LOS NUEVOS DAÑOS JURIDICAMENTE INDEMNIZABLES Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA

LOS NUEVOS DAÑOS JURIDICAMENTE INDEMNIZABLES Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA
Lizardo Taboada Córdova
SUMARIO: 1. Los nuevos daños jurídicamente indemnizables. 2. La responsabilidad civil por daño genético en la transmisión natural de la vida. 3. El daño genético como consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida.
1. Los nuevos daños jurídicamente indemnizables
Sabido es que uno de los temas más apasionantes de la responsabilidad civil lo constituye sin lugar a dudas el de los nuevos daños jurídicamente indemnizables, tanto en el ámbito contractual como en el extra contractual, pero fundamentalmente en el ámbito extracontractual, teniendo en cuenta la gran cantidad de daño que nos causamos unos a otros en nuestra vida diaria como consecuencia del desarrollo industrial y fundamentalmente como consecuenda del avance científico y tecnológico. Cada vez estamos todos expuestos a ser víctimas de daños y por ende de daños indemnizables.
Los sistemas de responsabilidad civil se enfrentan hoy por hoy al gran reto de prevenir y obtener la reparación de todos los daños que se nos causan por vivir en una sociedad donde el desarrollo y avance científico y tecnológico son la regla de cada día. Esto ha traído como consecuencia, como es evidente, el que los juristas le dediquen cada vez mayor atención a los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, buscando afinar conceptos y proponiendo normas jurídicas cuyo objetivo fundamental sea el que los daños sean reparados o indemnizados.
Uno de dichos avances lo constituye, por ejemplo, sin lugar a dudas, el establecimiento legal del sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual fundamentado en la idea del riesgo, que se caracteriza por hacer total abstracción del factor subjetivo del causante del daño y centrar su atención únicamente en los aspectos objetivos, el propio daño causado y la relación de causalidad, además, claro está, del factor de atribución que en este caso específico es el que se trate de unbien o de una actividad riesgosa o peligrosa mediante los cuales se hubiera causado el daño a la víctima. Bajo este sistema, que se encuentra expresa y claramente consagrado en el Código Civil peruano en su artículo 1970°, basta con acreditar el daño causado, la injusticia del mismo y la relación de causalidad, además del respectivo factor de atribución, para que nazca la obligación legal de indemnizar a cargo del autor de la conducta, debiendo hacer el juzgador total abstracción de cualquier examen de la intencionalidad del autor del daño injusto; lo que no significa que ese aspecto o factor intencional no exista o no se encuentre presente, sino que se hace respecto del mismo total abstracción, por ser totalmente indiferente para la atribución de la obligación legal de indemnizar. De esta forma se favorece la situación de la víctima, por cuanto en el respectivo procedimiento judicial deberá acreditar únicamente el daño, su carácter injusto y fundamentalmente la relación decausalidad, correspondiéndole al demandado en todo caso intentar demostrar judicialmente que el daño no fue consecuencia de su conducta, sino consecuencia de una causa ajena, es decir, la presencia de una fractura causal y, en todo caso, de ser ello imposible, la existencia de una concausa con el fin de aminorar la indemnización que le corresponderá pagar a la víctima. Del mismo modo, respecto del sistema subjetivo basado en la noción de culpa, además de los factores objetivos antesmencionados propios a todo sistema de responsabilidad civil extracontractual, será necesario acreditar el factor subjetivo referido a la culpabilidad del autor de la conducta que ha originado el daño, ya que en este supuesto el factor de atribuciónes la culpa, no siendo necesaria ninguna referencia al carácter riesgoso o peligroso del bien o la conducta desarrollada por el autor del daño.
En tal sentido, el sistema objetivo representa sin duda alguna un gran avance respecto del subjetivo, aun cuando es necesario destacar que en el sistema objetivo será necesario probar también el factor de atribución del riesgo. No obstantelo cual, la moderna doctrina en materia de responsabilidad civil extracontractual, en su afán de perfeccionar el sistema subjetivo con la finalidad de brindar a las víctimas una protección más adecuada, para los supuestos de daños causados sin bienes o actividades riesgosas, ha aproximado el sistema subjetivo al objetivo a través de la figura de la inversión de la carga de la prueba, en cuyo caso se presumirá la culpa del autor de la conducta que ha causado el daño, correspondiendo probaren todo caso al causante del daño su ausencia de culpa. Inversión de la carga de la prueba que ha sido también reconocida en el nuevo Código Civil peruano en su artículo 1969°.
De esta manera se observa con claridad como el sistema de responsabilidad civil extra contractual! que constituye uno de los aspectos del sistema unificado de la responsabilidad civil, se viene construyendo con miras a obtener satisfactoriamente por parte de las víctimas la reparación de los daños sufridos por las mismas.Adicionalmente, y con independencia a los nuevos conceptos y estructuras de sistemas en materia de responsabilidad civil extracontractual, lo que de seguro ha revolucionado y sigue revolucionando, constituyendo el gran cambio en materia de responsabilidad civil extracontractual y por ende la gran novedad de dicho aspecto de la responsabilidad civil en la actualidad, es la existencia, configuración y categorización de nuevos daños indemnizables, pues cada vez la doctrina y lajurisprudencia y también la legislación comparada se vienen ocupando y brindando cabida a nuevos tipos de daños que deben ser jurídicamente indemnizados. En tal sentido se examina en la actualidad independientemente las figuras de daños por accidentes de tránsito, productos elaborados o productos defectuosos, daños informáticos, daños ecológicos y por contaminación, daños por residuos peligrosos, daños a la salud o la seguridad del consumidor, daños a los intereses económicos del consumidor, daños por responsabilidad profesional, por la responsabilidad profesional de la construcción, responsabilidad por transmisión de enfermedades, por violaciónde secretos, daños por difusión de noticias falsas o inexactas, responsabilidad civil derivada de juegos mecánicos, responsabilidad civil por participación en el mercado, por difusión de constancias judiciales, responsabilidad civil de cosas inertes ubicadas riesgosamente, responsabilidad civil por violación de la privacidad, por violación del derecho a la identidad, daños a la imagen personal, responsabilidad civil de las empresas periodísticas, responsabilidad civil de los establecimientos de enseñanza, daños causados por el trabajo, etc.
2. La responsabilidad civil por daño genético en la transmisión natural de la vida
Estos nuevos tipos o categorías de daños indemnizables son consecuencia del desarrollo de la doctrina de la responsabilidad civil, en función a los cambios de la sociedad moderna, no sólo en el campo científico y tecnológico, sino también en los nuevos intereses de los individuos considerados en la actualidad merecedores de la tutela del ordenamiento jurídico debido a las actividades profesionales, industriales y empresariales. Pero adicionalmente a estos nuevos tipos de daños, en la actualidad han surgido una nueva clase o modalidad de los mismos, referidos todos ellos a la enorme y decisiva influencia de la genética en el mundo moderno. No son ajenos al jurista de la actualidad los términos de genética, biotecnología, ingeniería genética, biología molecular, bioética, proyecto genoma humano, clonación, manipulación genética, técnicas de reproducción humana asistida, etc. Por ello, además de los nuevos tipos de daños antes mencionados producto del incremento y de nuevas actividades profesionales, empresariales y de producción, no es extraño al jurista del día de hoy los daños referidos a la responsabilidad civil por fecundación asistida, responsabilidad civil derivada de la manipulación genética o derivada de la experimentación en seres humanos, el daño al concepturus, responsabilidad civil derivada de la biotecnología, derivada de la violación de los deberes de bioseguridad y la responsabilidad civil por daño genético.
Insistimos, todo esto es consecuencia del avance ilimitado de la genética y las ciencias vinculadas a la misma en la actualidad, fenómeno frente al cual los juristas no pueden permanecer en silencio. Uno de los nuevos daños que nos ha llamado profundamente la atención en nuestro recorrido de siempre por el ámbito de la responsabilidad civil es aquel referido al daño genético, y es esta misma categoría de nuevo daño indemnizable la que será objeto de nuestro análisis a partir de este momento.
Un aspecto que debemos destacar como premisa fundamental de nuestro estudio es que todos los nuevos tipos de daños indemnizables que se vienen presentando en la doctrina, siendo algunos de ellos objeto de regulación específica en la legislación comparada, no requieren ser regulados expresa y específicamente en legislación especial alguna para que deban ser jurídicamente indemnizados. Ello es consecuencia de que la responsabilidad civil, a diferencia de la responsabilidadpenal, no se sustenta en el principio de legalidad o de la tipicidad legal, sino en el principio del daño antijurídico que hemos explicado anteriormente. Por ello se entiende que el daño antijurídico, puede ser típico o atípico. Más aún pensamos que la mayor parte de daños jurídicamente indemnizables son atípicos, pues no se encuentran específicamente previstos en un supuesto de hecho jurídico. En tal sentido el artículo 1969° del Código Civil peruano con una fórmula amplia y genérica señala que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado y, por su parte, el artículo 1970° establece que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,causa un daño a otro, está obligado a reparado. Esta premisa conceptual es fundamental en nuestro estudio justamente por tratarse el daño genético de un daño injusto atípico, que no requiere para ser relevante e indemnizable jurídicamente el quese encuentre previsto específicamente en un supuesto de hecho jurídico, subsumiéndose perfectamente en alguna de las dos normas genéricas antes mencionadas.
Pues bien, como es lógico, para poder entender el concepto de responsabilidad civil por daño genético es necesario examinar como segundo paso cuándo estamos en presencia de un daño genético. El daño genético de acuerdo a la doctrina puede ser de dos clases: o es transmitido o causado por los padres; o es causado por los responsables de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida. Dicho de otro modo, el daño genético puede ser consecuencia de la procreación naturalo de la procreación humana asistida, es decir, puede ser responsabilidad civil por la transmisión natural de la vida y responsabilidad civil por la transmisión de la vida humana mediante el empleo de técnicas de fertilización asistida.
¿Pero qué es el daño genético? ¿En qué consiste? ¿Cuándo podemos hablar de daño genético? Como lo señala LIDIA NOEMÍ MAKIANICH DE BASSET se considerará daño genético, a los efectos de este estudio, a aquellas taras producidas por la mutación de novo de un gen o cromosoma, desvinculada de todo factor hereditario (daño genético no hereditario), así como aquellas otras, provenientes del patrimonio genético de los progenitores, vehiculizadas a través de la transmisión de la herencia (daños genéticos hereditarios). A la primera especie se pueden añadir, aunque no sean genéticos, los daños congénitos o prenatales, que son los que se producen entre la fecundación y el alumbramiento y que desde este particular punto de vista, se comportan como género dentro del cual aquellos son la especie (1). Queda claro, en consecuencia, que el daño genético puede ser hereditario como no hereditario Siendo esto así, corresponde ahora examinar la posibilidad de una responsabilidad civil por daño genético, consecuencia de la transmisión natural de la vida. Nos enfrentamos a uno de los problemas más serios y controvertidos de la responsabilidad civil por daño genético, existiendo diferentes opiniones sobre el particular. Una primera que podríamos denominar “tesis positiva” que entiende que esta responsabilidad civil es posible, dentro de ciertas limitaciones, y una segunda que denominaremos “tesis negativa” que considera que es absurdo e imposible condenar a los padres a una responsabilidad civil por daño genético consecuencia de la procreación natural.
El antecedente más famoso en materia de daño genético consecuencia de la procreación natural lo constituye una célebre sentencia del Tribunal de Piacenza de 1950 que reconoció al hijo, afectado de sífilis hereditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de conocer la dañosa transmisión que sobrevendría. Corno ya se ha mencionado anteriormente, esta célebre sentencia de 1950 dio lugar a una gran controversia y a la elaboración de las dos teorías antes mencionadas.Los argumentos de la tesis negativa son los siguientes: a) La infelicidad de las deficiencias heredadas quedaría compensada con el bien de la vida recibida.b) Se discute la posibilidad de encontrar la antijuricidad en el acto procreador de los padres.c) El Estado no puede intervenir en la vida privada de las personas, prohibiendo relaciones sexuales entre quienes sufren enfermedades infecciosas o hereditarias.d) La procreación corno evento singular no se encuentra expresamente considerada por la ley, pues se entiende que la misma viene a constituir el resultado de una actividad totalmente libre.
Por el contrario, los argumentos de la tesis positiva, que admite la posibilidad de un daño indernnizable en el caso de procreación natural, son los siguientes:
a) No se trata de establecer si el daño es antijurídico o no, pues no se puede sostener la idea que la actividad de mantener relaciones sexuales entre los padres sea ilícita, pero no existe duda alguna que, a pesar de ello, se trata de un daño injusto que el concebido no ha tenido por qué sufrir. Para este argumento específico el concepto del daño injusto permite argumentar la posibilidad de una responsabilidad civil extracontractual respecto de los padres, a pesar de existir de por medio una actividad lícita. Por ello se argumenta diciendo que la teoría de responder no es en realidad la teoría del acto ilícito, sino la del acto dañoso.
b) La responsabilidad civil de los padres por daño genético sería viable si los padres hubieran procreado el hijo conociendo la sustancial gravedad de la transmisión de afecciones hereditarias o infecciosas que sobrevendría. Es decir, nodebe permitirse que un daño sufrido por la culpa o el dolo de los padres sea considerado corno un daño sufrido en el ejercicio regular de un derecho. El factor atributivo de la culpa es esencial en esta especial responsabilidad de los padres. Dicho en otros términos la responsabilidad civil de los padres por daños genéticos a sus hijos se fundamentaría en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual, en cuyo caso sería necesaria la presencia del dolo o la culpa de los padres. Por el contrario, si los padres no conocían o no pudieron conocer la posibilidad del daño genético, no habría responsabilidad de ninguna clase.
c) Corno tercer y último argumento, se dice que la responsabilidad civil por daño genético consecuencia de la procreación natural es socialmente adecuada a los fines de una procreación humana concretada dentro de un comportamiento responsable, brindando la necesaria protección jurídica a la persona que nace.
d) Desde nuestro punto de vista la responsabilidad civil de los padres por daño genético consecuencia de la transmisión natural es totalmente legítima, pues no nos parecen convincentes en absoluto los argumentos de la tesis negativa. El plantear una responsabilidad civil contra los padres por daño genético no significa en modo alguno intervenir o ingresar peligrosamente en la privacidad de los padres. Lo que se trata es únicamente de velar por el bienestar de los hijos. La procreación debe ser producto de un comportamiento responsable. Si por la misma se causa un daño, no encontramos ningún obstáculo de orden doctrinario o legal para impedir una pretensión de responsabilidad civil extracontractual, pues se presentan todos los supuestos de la misma: Nadie puede negar que mantener relaciones sexuales es una actividad totalmente lícita, pero no se puede admitir que como fruto de las mismas puedan procrearse irresponsablemente seres humanos con taras. No se puede negar que en dichos casos exista un daño, que la víctima ha tenido que soportar o sufrir.En tal sentido no existe duda alguna, desde nuestro punto de vista, que cuando los padres han transmitido una enfermedad hereditaria o infecciosa a sus hijos por transmisión natural de la vida, nos encontramos obviamente frente a un supuesto de daño jurídicamente indemnizable. No cabe tampoco discusión respecto de la comprobación del mismo daño y menos aún sobre la relación de causalidad adecuada. Es decir, se presentan todos los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual.
Obviamente, la misma deberá entenderse bajo el sistema subjetivo de responsabilidad civil, para lo cual deberá acreditarse la culpa o el dolo de los padres, los mismos que serán responsables en la medida que hubieran conocido o hubieran podido conocer el daño genético que se podría causar. En caso que los padres no hubieran tenido ninguna posibilidad de conocer la transmisión del daño genético, resulta evidente que no se podrá plantear la posibilidad de una pretensión indemnizatoria. Sería también absurdo encuadrar esta responsabilidad dentro del sistema objetivo del riesgo. En nuestro concepto esta responsabilidad tiene que fundamentarse necesariamente en la noción de culpa, pues de lo contrario se llegaría a resultados totalmente absurdos, inconvenientes y sumamente peligrosos. No existe ninguna posibilidad de entender esta responsabilidad de los padres dentro de un sistema objetivo.
De otro lado, nos parece inmoral, por decir lo menos, el argumento que utiliza la tesis negativa en el sentido que la infelicidad de las deficiencias heredadas quedaría compensada con el bien de la vida recibida. Se trata de un argumento que no tiene ningún valor ético ni jurídico, desde nuestro punto de vista. Habría que preguntarle en todo caso a las personas nacidas con taras o enfermedades transmitidas por herencia si es justo o injusto que sus padres, sabiendo de la posibilidad de la transmisión, los hubieran procreado.
3. El daño genético como consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida
¿ Qué sucede en el caso de daño genético consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida? En estos supuestos el problema es totalmente diferente al de la responsabilidad por daño genético por transmisión natural de la vida, pues se trata del supuesto de la transmisión de la vida humana mediante el empleo de técnicas de fecundación asistida. Para examinar este aspecto de la responsabilidad civil es necesario examinar muy brevemente las técnicas de fecundación humana asistida y sus implicancias de orden legal.
Como es sabido, y existe unanimidad en la doctrina, las técnicas de reproducción humana asistida, simplemente denominadas teras, son los métodos técnicos que permiten suplir la infertilidad en las personas. Sabido es también que existen dos clases de teras: la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea.Se observa, pues, en consecuencia, que tanto la inseminación artificial como la fecundación in vitro son mecanismos científicos elaborados con el fin de procrear seres humanos sin necesidad de acto copulatorio y en principio con el fin de suplir o remediar los casos de infertilidad de una persona, brindándole la posibilidad de tener hijos.
Como resulta evidente, la inseminación artificial tiene como objetivo fundamental la procreación, ya que el semen se inocula directamente, pero de manera asistida obviamente, en la vagina de la mujer, sin dar la posibilidad de realizar experimentos o manipulación genética alguna, salvo en lo relativo a la selección de gametos masculinos. Por el contrario, la fecundación in vitra, tiene como objetivo la unión del óvulo y del espermatozoide, esto es, la fecundación en una probeta, pero además permite la investigación científica. No obstante lo cual, en ambos casos el fin esencial de los dos métodos técnicos es la reproducción humana asistida, con independencia de que ambos permitan en mayor o menor medida estudios de experimentación o investigación humana científica y también en algunos casos la manipulación genética.
Se acepta en la doctrina que existen dos tipos de inseminación artificial: la homóloga cuando el semen proviene del esposo o del conviviente y la heteróloga cuando el semen procede de un donante distinto del marido y por lo general anónimo. En doctrina se habla también de inseminación artificial confusa, mixta o combinada en la que se utiliza una mezcla de esperma de dos o más personas, por lo general del marido de la mujer que va a ser inseminada y de uno o varios donantes.
En favor de esta inseminación combinada se sostiene que se cubren más adecuadamente los aspectos legales de la cuestión, pues podría sostenerse que quizás el esposo de la mujer es el padre de la criatura nacida y desde el punto de vista sociológico porque ayuda a consolidar la personalidad del esposo, al permitirle suponer que tal vez él sea el padre del hijo de su mujer. La doctrina es unánime en que esta inseminación artificial combinada es un caso más de la inseminación heteróloga.
Obsérvese, y esto es muy importante, que en todos los casos de inseminación artificial, para hacer la distinción entre la inseminación homóloga y la heteróloga, se parte siempre de la premisa que en la primera el semen es del marido o del conviviente y que en el segundo caso, es decir, en la heteróloga el semen es de un tercero distinto del marido. Esto significa en consecuencia que la doctrina en su mayor parte acepta y da por supuesto que la inseminación artificial heteróloga es unatécnica de reproducción asistida a la cual sólo podrían acudir las mujeres legalmente casadas que tengan por ende un marido, dejando de lado la posibilidad que una mujer soltera pudiera acudir, por ejemplo, a un banco de semen para ser inseminada y poder ser madre. Esta lógica de la doctrina estaría de acuerdo también con el principio que las técnicas de reproducción asistida tendrían como fin el resolver problemasde infertilidad de las personas que vivan en parejas legalmente aceptadas, bien se trate del matrimonio o del concubinato.
Siendo esto así, las mujeres solteras no podrían hacer uso de la inseminación artificial heteróloga, únicamente las casadas.
Evidentemente, las mujeres solteras, pero en estado de concubina to sí podrían hacer uso de la inseminación artificial homóloga, con semen del conviviente, mas no de la heteróloga. Por ello, SOTO LAMADRID, nos dice: “Sin embargo, la terminología que. se ha impuesto en la doctrina latinoamericana, tomando como punto de referencia el matrimonio o concubinato, no la especie, es precisamente la de inseminación homóloga o heteróloga, según el caso, por lo que usaremos estos conceptos, al igual que los primeros, tomando nota de la crítica y, también, que esta última clasificación no contempla el caso de la mujer soltera, viuda o divorciada, que quiera recurrir a estas técnicas, por lo que entonces hablaremos de inseminación artificial con donante” (2). Sin embargo, esta posición de la doctrina sudamericana no es compartida por todos, pues también existen muchos autores, sobre todo españoles, que plantean que la inseminación artificial heteróloga también puede ser utilizada por las mujeres solteras, viudas o divorciadas, sin pareja estable.
Por ello, BOSSERT nos dice: “Al legislar sobre inseminación con semen de dador, deberá resolverse sobre el estado civil que debe ostentar la receptora. En este sentido, pueden delinearse tres soluciones: puede exigirse que se trate de mujer casada, tal como sucede en el proyecto elaborado por la Sociedad Americana de Fertilidad y en el proyecto francés de 1984. Puede admitirse que se trate de mujer que vive en pareja estable, tal como sucede en la ley sueca de 1984 y en las recomendaciones del Consejo de Europa y la Comisión Warnock. Finalmente, puede también admitirse respecto de la mujer sola, es decir, soltera, viuda o divorciada, como surge de la ley española” (3). Pues bien, este problema lo examinaremos a profundidad cuando demos nuestra opinión sobre la inseminación artificial heteróloga. Por ahora baste con señalar que la posición de la doctrina sudamericana es casi unánime en que la inseminación heteróloga sólo se debe presentar respecto de la mujer casada. Por ello, el mismo BOSSERT nos dice en otro momento de su pensamiento: “Ante esto, parece determinante recordar que la situación óptima a la que puede acceder la criatura, es el hogar en que existen padre y madre, y no sólo una mujer. Despojados totalmente de prejuicios, sólo por esta perspectiva del interés de la criatura, es que nos parece que el texto legal debería excluir la posibilidad de inseminación en una mujer sola” (4).
Del mismo modo, en lo que se refiere a la fecundación extracorpórea se presentan también los dos mismos tipos: la fecundación in vitro homóloga y la heteróloga, respecto de las cuales se presentan los mismos argumentos y críticas formuladas contra los dos mismos tipos de inseminación artificial.
Nos parece, desde nuestro punto de vista, que no existe cuestión más relevante para los individuos de una determinada sociedad que el legítimo deseo de aspirar a tener hijos de su propio material genético. La aspiración a hijos propios nos parece que es una necesidad considerada socialmente relevante y como tal nos parece que los actos o comportamientos dirigidos al logro o satisfacción de esta necesidad social, cumplen una función social relevante y trascendente, mereciendo por lo tanto ser considerados actos totalmente legítimos, que deben merecer el reconocimiento jurídico y una regulación legal expresa. Las teras homólogas deben merecer en nuestro concepto el rango de negocios jurídicos.
Nos parece inapropiado decir que las teras homólogas deben ser prohibidas por ser consideradas inmorales. La cuestión del jurista y del análisis jurídico no debe basarse únicamente en cuestiones morales y religiosas, sino fundamentalmente en necesidades sociales. Se legisla por necesidades sociales dignas de Ser satisfechas, no se legisla en base a prejuicios o dogmas de orden moral o religioso: Por otro lado, tampoco debe olvidarse que el tema de la moral es una cuestión bastante personal y muy relativo.
No se trata de darle a la voluntad individual la libertad de convertir en jurídico lo que más le agrade o convenga. La legitimidad y la trascendencia jurídica de una conducta no se establece en base al deseo o propósito del sujeto, sino en base a la necesidad social que dicha conducta tiende a satisfacer. Cuando una conducta esté dirigida al logro de una necesidad social, la misma se convierte en un comportamiento que cumple una función social. La función socialmente trascendente, en base a lasúltimas concepciones sobre los actos y negocios jurídicos, es lo que le otorga a una determinada conducta el carácter de comportamiento que debe merecer la protección jurídica y por ende el reconocimiento del mismo como un acto regulado por el ordenamiento jurídico.
Dicho de otro modo, el carácter socialmente importante de las necesidades sociales que satisfacen las técnicas de reproducción asistida homólogas, justifican en nuestro concepto la legitimidad de las mismas como actos regulados por el derecho que merecen la tutela legal. Nos parece que tanto en el caso del matrimonio como en el caso del concubinato es perfectamente legítimo acudir a dichas técnicas con el fin de tener hijos de material genético propio.
A diferencia de la teras homólogas, y particularmente de la inseminación artificial homóloga, la inseminación heteróloga ha estado sujeta siempre a innumerables críticas. Como resulta evidente, si respecto de la inseminación artificial y fecundación in vitro homólogas habían opiniones contrarias, a pesar de utilizarse material genético de los cónyuges o convivientes, con mayor razón se presentan estas opiniones contrarias respecto de las teras heterólogas y en sentido estricto respecto de la inseminación artificial heteróloga.
La crítica fundamental se acentúa en estos casos, no sólo porque la procreación igualmente no es consecuencia del método natural, sino fundamentalmente porque el hijo tendrá material genético distinto al de uno de los cónyuges. En este sentido, seafirma en la doctrina que al existir una multiplicidad de materiales genéticos, el hecho que exista elementos reproductivos de un tercero ajeno a la relación matrimonial o concubinal, determina que la relación filial se vería atacada o inestabilizada, pues el hijo que nacería tendría un padre legal (el marido), pero otro padre biológico o genético (el aportante o dador).
Ya conocemos las opiniones y los temores en aceptar la inseminación artificial heteróloga como una técnica de reproducción humana asistida legalmente reconocida y como tal expresamente regulada y detallada. La opinión en la doctrina moderna desde la experiencia alemana ha ido cambiando progresivamente sobre todo por la cantidad cada vez mayor de niños consecuencia de esta tera.
Además ha quedado demostrado que los temores iniciales sobre mala práctica de esta tera no se han producido en la realidad de ningún país. No se ha producido ninguna producción selectiva y dirigida de seres humanos. Por otro lado se ha demostrado que los problemas de orden psicológico que pudiera originar en la pareja no son tales o por lo menos son semejantes a los hogares que tienen hijos adoptivos. Tampoco se debe descartar que los hijos procreados naturalmente nos dan muchas veces enormes problemas, incluso poniendo en riesgo la integridad de la familia. Pensemos por un instante en los problemas de hijos drogadictos en sus respectivas familias.
De otro lado, no se puede desconocer que el Derecho como sistema ordenador de conductas debe ir en concordancia con los avances y cambios tecnológicos. No se puede desconocer en este sentido la existencia de prácticas de inseminación artificial heteróloga en muchísimos países. El derecho no puede cerrar los ojos a la realidad social cambiante en constante desarrollo y prohibir lo que se da como consecuencia del avance científico. Sería muy sencillo reprimir la práctica de esta técnica de reproducción humana asistida, limitándose a castigar a sus autores. Esto nos lleva a una necesidad urgente de regulación legal de la misma.
Téngase en cuenta también que el objetivo fundamental de las técnicas de reproducción humana asistida es el resolver problemas de infertilidad de las personas, brindándoles la posibilidad de tener hijos y ser padres.
Por esas razones, nuestra opinión es que sí debe aceptarse la inseminación artificial heteróloga, pero siendo muy cuidadosos en su regulación, estableciendo reglas claras sobre todo para impedir problemas en la relación jurídica de filiación. No debe olvidarse que la relación jurídica de filiación protege fundamentalmente a los niños, que deben contar con sus padres, para que los vigilen y cuiden en su normal desarrollo físico, psicológico, social e intelectual.
Finalmente, debe también recordarse que el Código Civil peruano se limita a señalar en su artículo 3610 que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido y que el artículo 10 señala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y que la vida humana comienza con la concepción. En ningún momento el código prohíbe una técnica de reproducción asistida, sea homóloga o heteróloga. El enunciado del artículo 3610 es bastante claro: el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del mismo tiene por padre al marido. No se exige ni la procreación natural, la misma que no se puede dar por supuesta, ni tampoco se prohíbe las técnicas heterólogas. Por el contrario, si el Código no exige expresamente una procreación natural, no existe impedimento de ninguna clase para exigir la. Lo único importante es que el hijo nacido en el matrimonio se reputa del marido.
Si se observa bien, el artículo 361 habla únicamente del padre legal, no hace ninguna precisión o exigencia respecto que el padre legal tenga que ser necesariamente el padre biológico o genético. Obviamente lo ideal y lo que debe buscar en principio el ordenamiento jurídico es que el padre biológico y gen ético coincida siempre con el padre legal. Afortunadamente este problema no se presenta en las teras homólogas, pero sí en las heterólogas.
Sin embargo, insistimos, aun cuando la relación jurídica de filiación se de respecto del padre legal, quedando por ello mismo protegido el menor, la aceptación de la inseminación artificial heteróloga como una técnica legítima debe estar garantizada por determinados requisitos de orden formal dada la importancia del negocio jurídico y teniendo en cuenta la necesidad social que satisface la misma. La doctrina que aceptamodernamente la insemillación artificial heteróloga exige como condición formal para la validez de dicha operación jurídica el consentimiento del marido a la insemillación de la esposa con material genético de un tercero.
Como se puede observar, el consentimiento del marido de la mujer inseminada con semen de un tercero es un requisito que se exige por la opinión de todos aquellos, que, como nosotros, aceptamos la inseminación artificial heteróloga. Una vez que el marido dio su consentimiento no puede negar su paternidad, no puede impugnada y la solución de la doctrina para negar esta posibilidad radica en la aplicación de los actos propios según la cual nadie puede contradecir sus propios actos cuando los mismos fueron hechos con discernimiento, esto es con capacidad natural, con voluntad de declarar, con conocimiento del valor declaratorio de la conducta utilizada para expresar la voluntad y con el propósito de obtener un resultado práctico específico que merezca la tutela legal. El consentimiento del marido es un requisito de validez de la inseminación artificial heteróloga como negocio jurídico que también debe estar debidamente tipificado y regulado como tal en la órbita de los negocios jurídicos de derecho de familia. Todo esto presupone como es evidente una regulación especial de las técnicas de reproducción asistida mediante legislación especial. Dicha legislación especial no sólo debiera aceptar las técnicas homólogas con material del marido o del conviviente, sino también la heteróloga con el consentimiento del marido en el caso de la inseminación artificial.
En conclusión, nuestra opinión es que las teras heterólogas, al igual que las homólogas, deben practicarse siempre entre parejas unidas por el matrimonio o por relación concubinal y como tal deben ser reconocidas y reguladas jurídicamente, cuidando en el caso de las heterólogas de establecerse en su regulación legal la necesidad del consentimiento del esposo o conviviente respecto de la inseminación artificial o fecundación in vitro de su esposa o conviviente, a fin que asuma la paternidad del hijo procreado asistidamente sin posibilidad de rechazo posterior.Como resulta evidente, luego del breve análisis que hemos realizado de las técnicas de fecundación humana asistida, la responsabilidad civil que se pudiera derivar de la mala aplicación de las mismas, causando un daño genético al concebido, adquiere características especiales que la distinguen nítidamente de la responsabilidad civil de los padres por daño genético en la transmisión natural de la vida. Ello es consecuencia de que la responsabilidad en el caso de mala aplicación de las técnicas no es atribuible a los padres sino a los médicos y al personal especializado encargado de la aplicación de las mismas y como es evidente a los establecimientos asistenciales o médicos, hospitales y clínicas.
Desde nuestro punto de vista la responsabilidad del médico y del personal especializado al igual que la responsabilidad civil del establecimiento asistencial, sería obviamente un supuesto de responsabilidad civil contractual, ya no un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad civil contractual consecuencia del incumplimiento absoluto de una obligación nacida de la celebración voluntaria de un contrato de asistencia médica cuyo objeto es la aplicación de la técnica de fecundación asistida. Incumplimiento contractual evidente si el concebido creado por la aplicación de dicha técnica sufre un daño genético, que en este caso como es obvio sería no hereditario, sino consecuencia de la mala aplicación de la técnica en general. Resulta claro, en consecuencia, que en este supuesto de transmisión de la vida por fecundación asistida la responsabilidad civil no es extracontractual, como en el caso de la procreación natural, sino contractual, resultante del incumplimiento de una obligación pactada.
Ahora bien, si la responsabilidad civil del establecimiento asistencial sería un típico supuesto de responsabilidad civil contractual consecuencia del incumplimiento de la obligación nacida del contrato de asistencia médica celebrado directamente con la paciente, que será materia de la técnica de fecundación asistida, la responsabilidad civil contractual será del establecimiento asistencial y no de los médicos y del personal especializado, por cuanto al causar un daño genético al concebido por la mala aplicación de la técnica respectiva, se estaría incumpliendo absolutamente la obligación que asumió el establecimiento asistencial de procrear asistidamente un ser humano sin taras. Pero esta responsabilidad civil contractual seráno un supuesto de responsabilidad civil por hecho propio del deudor, ni un supuesto de responsabilidad civil por el hecho de los dependientes (en cuyo caso la responsabilidad sería extracontractual y no contractual), por cuanto existe unanimidad en la doctrina en el sentido que los profesionales médicos no se encuentran subordinados dado su altísimo nivel de preparación intelectual y profesional, sino será en todo caso un supuesto de responsabilidad civil contractual del establecimiento asistencial por los hechos dolosos o culposos de los terceros, es decir, los médicos y el personal especializado, de los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial, para ejecutar la obligación. Supuesto de responsabilidad civil contractual que se encuentra expresamente regulado en el artículo 1325° del Código Civil peruano.
Dicho de otro modo el establecimiento asistencial sería responsable contractualmente por los hechos dolosos o culposos de los médicos y el personal especializado encargados de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida, si como consecuencia de la mala aplicación de las mismas se le causara un daño genético al concebido asistidamente. Por ello es que decimos y reiteramos nuestro punto de vista en el sentido que la responsabilidad civil en este caso ya no sería extra contractual, sino contractual y que por ende tampoco se configuraría un supuesto de responsabilidad civil extracontractual por hecho del dependiente, sino únicamente un supuesto de responsabilidad civil contractual por los hechos dolosos o culposos de los que se vale el deudor para ejecutar su prestación.
Pues bien, sabiendo ya cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil en los casos de daños genético consecuencia de la aplicación de técnicas de fecundación asistida, y habiendo establecido desde nuestro punto de vista que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, corresponde examinar las causas de los daños genéticos en estos supuestos. La doctrina es unánime en señalar los siguientes:
a) Daños genéticos derivados de errores u omisiones en el diagnóstico, supuesto que comprende tres hipótesis: (1) el daño genético puede ser consecuencia del propio examen médico si, por ejemplo, se causan daños al concebido por el empleo de rayos X; (2) el daño puede ser también consecuencia por la falta de examen previo o (3) por un examen inadecuado con diagnóstico erróneo.
b) Daños genéticos derivados de la aplicación de las técnicas heterólogas y homólogas, entre los cuales tenemos: la transmisión de enfermedades hereditarias al hijo por empleo de esperma infectado, que no ha sido correctamente analizado. En estos casos las deficiencias genéticas pueden ser consecuencia de taras o anomalías originarias o sobrevenidas, dependiendo de que las posibilidades del daño genético hubieran estado latentes en los gametos o el material genético utilizado como consecuencia de personas afectadas de enfermedades infecciosas o hereditarias, o cuando los defectos del material genético, es decir, gametos o embriones, sea producto de su incorrecto tratamiento por daños en su extracción, conservación, manipulación, etc. Esto significa en consecuencia que el daño genético puede ser consecuencia de la inadecuada selección del material gen ético a ser empleado en la técnica de fecundación asistida o como consecuencia del incorrecto tratamiento de los mismos. Resulta interesante destacar lo señalado en este aspecto por ZANNONI cuando señala que: “Como bien se ha apuntado, los problemas más claros de responsabilidad civil que pueden suscitar las técnicas de reproducción humana artificial surgirán cuando el niño fruto de las mismas nazca con serias taras físicas psíquicas. Ello puede ser consecuencia de defectos del material genético utilizado, ya se trate de defectos originarios (gametos de personas con infecciones transmisibles o enfermedades hereditarias), ya de defectos sobrevenidos a resultas de los procedimientos de obtención o conservación del material genético (daños a los óvulos a utilizar en la fecundación in vitro derivados del usual tratamiento de la mujer o la donante con hormonas, ultrasonido s y anestésicos, o de la negativa influencia del medio de cultivo en que los óvulos se conservan hasta el momento de la fecundación), o de otras manipulaciones a las que, en ocasiones, dicho material se somete (centrifugados del esperma con fines de selección del sexo de la criatura)>> (5).
c) Daños genéticos consecuencia de la mala aplicación de las técnicas de fecundación asistida cuando las mismas se utilicen con el fin de manipulación genética.
De esta manera, se evidencia toda la problemática de la responsabilidad civil por daño genético consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida, en cuyo caso estamos frente a un supuesto de responsabilidad civil contractual, la misma que en nuestro concepto debe ser fundamentada en los hechos doloso s o culposos de los médicos y personal altamente especializado de que se sirven los establecimientos asistenciales para la práctica de dichas técnicas. Comoes evidente, en estos casos la víctima no sólo es el concebido, sino también los padres del mismo, a diferencia del supuesto de la responsabilidad civil de los padres por daño genético consecuencia de la transmisión natural de la vida.
La responsabilidad civil por daño genético es pues un tema del Derecho privado que requiere nuestra mayor atención y que en ambos casos se encuentra normado dentro de las normas que el Código Civil peruano le dedica a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, sin neéesidad de ninguna norma jurídica adicional, aun cuando sería preferible dada la importancia del tema y sobre todo la trascendencia delos daños, contar con una legislación especial, fundamentalmente en materia de daño genético consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida.________________________________________________________
(1) MAKIANICH DE BASSET, Lidia Noemí, “Daño genético. Luces y sombras de la doctrina de la inmunidad parental”, en La Responsabilidad. Homenaje al doctor Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 168-169.
(2) SoTO LAMADRID, Miguel Angel, Biogenética, filiación y delito, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 23.
(3) BosSERT, Gustavo, “Reproducción asistida”, en Derecho Civil de nuestro Tiempo, Universidad de Lima, Gaceta Jurídica, 1995, p. 95.
(4) BOSSERT, “Reproducción asistida”, cit., p. 99.(5) ZANNONI, Eduardo A. “Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil (con especial referencia a la manipulación genética y fertilización asistida)>>, en Derecho de Daños, Ediciones la Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 633.