La protección posesoria. Algunas disquisiciones jurídicas derivadas del Interdicto de Obra Nueva

La protección posesoria. Algunas disquisiciones jurídicas derivadas del Interdicto de Obra Nueva

http://www.iuriscivilis.com/2008/12/la-proteccin-posesoria-algunas.html

Resumen.- La posesión tiende a ser protegida en nuestro ordenamiento jurídico desde una doble vía. La extrajudicial y la judicial. En los artículos. 441 y ss. del Código Civil vemos que el legislador repudia la violencia en los derechos, aunque hay un cierto margen de actuación extrajurídica cuando alguien ataca la posesión de otro. Si el poseedor ve que se están haciendo actuaciones tendentes a despojarle de su posesión, o que se le está perturbando, si esto no se ha consumado todavía, tiene capacidad para defender su posesión sin necesidad de acudir al juez, dentro del límite de la legítima defensa. En este sentido, cabe interpretar, de forma muy restrictiva, el precepto citado que literalmente señala que:

“En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosas siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.”

La posesión puede protegerse judicialmente mediante la utilización de la vía ordinaria o especial. La vía ordinaria es un instrumento procesal tendente a garantizar la protección de los estados posesorios a través de la correspondiente sentencia emanada de un procedimiento declarativo o a través de la adopción de medidas cautelares tendentes a una resolución rápida y provisional de estas situaciones, acordadas in limines litis (en la fase inicial de estos procedimientos).

De igual modo, idéntica finalidad se obtiene con la utilización de la vía especial, mediante la creación de procedimientos especiales rápidos y eficaces para proteger situaciones posesorias, aún de forma provisional.

El legislador español ha optado por instaurar ambos sistemas, ya que la tutela de los distintos estados posesorios puede obtenerse mediante el correspondiente Juicio Declarativo Ordinario previsto en los artículos 399 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil como de los pretéritos interdictos, hoy constituidos en la citada ley procesal, como verdaderas especialidades de los Juicios Verbales ( artículos 437 y ss. de la Lec).

Tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como la vigente de 2000 contemplan cinco formas interdictales de diferente naturaleza. Para adquirir, retener o recobrar la posesión, para impedir el daño causado por una obra ruinosa y para impedir una obra nueva.

En este artículo vamos a realizar una ligera exposición acerca del denominado interdicto de obra nueva y de su desarrollo procesal en la actual Ley rituaria.

I.- El Fundamento de la protección de la posesión. El Interdicto de Obra nueva.

a) El fundamento de la protección de la posesión

Cuando una persona tiene derecho a poseer, el ordenamiento jurídico le ofrece una serie de mecanismos jurídicos para conseguir esa posesión a la que tiene derecho. Se trata de una protección que se tiene desde la situación de sujeto que tiene derecho a poseer, la tiene por ser titular de un derecho. Con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a poseer, es protegido por el ordenamiento jurídico. Una situación de hecho, aunque sea injusta, es protegida, al menos, hasta que se demuestre que esa situación es injusta.

Art.466 CC: “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”.

La protección posesoria defiende al poseedor que ya lo es, y fundamentalmente le protege del despojo y de la perturbación. Los mecanismos a través de los cuales se defiende la posesión son los interdictos de retener y recobrar, de obra nueva, de adquirir, de obra ruinosa, y la acción publiciana.

b) El Interdicto de Obra Nueva

El interdicto de obra nueva se suele utilizar para lograr la suspensión de una obra que pueda perjudicar los legítimos derechos de posesión de una persona. En líneas generales, su utilización viene condicionada por la pretensión de evitar la aparición de determinados daños en una propiedad ajena, como consecuencia de una obra o construcción en una determinada finca.

La doctrina encuentra el origen de este instrumento de protección de la posesión en el Interdictum ex operis novi nuntiatione, procedente del Derecho Romano.

Se trata de una acción sumaria y especial, de tramitación cautelar y urgente, con la única finalidad de paralizar de forma inmediata una obra nueva y nunca la de incluir la pretensión de demolición de lo ya construido. Así se constata la imposibilidad de plantear el interdicto de recobrar la posesión, alternativamente al de obra nueva, para pretender la demolición de lo construido, tal como expresa la SAP de Murcia 162/2003:

“Al haber tenido conocimiento los demandados de la demanda más de dos meses después de la interposición de aquélla, es lógico que la obra, sin ser de rapidísima ejecución, estuviera terminada. Por ello se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados y desestimar el interpuesto por la representación de los actores, puesto que éstos pretenden la demolición del muro, y esta Audiencia Provincial declaró en sentencia de 12 de enero de 1.995 que “si se admitiera la posibilidad de plantear el interdicto de recobrar la posesión cuando la obra ha terminado, se permitiría la libre elección de acciones, y en este caso siempre se acudiría al interdicto de recobrar la posesión, porque al actor le bastaría esperar a que se terminara la obra para conseguir mediante un procedimiento sumario (de recobrar la posesión) la demolición de aquélla. Es decir, mediante un procedimiento sumario (recobrar la posesión) se conseguiría el resultado que la ley establece para un procedimiento sumario (obra nueva) y un plenario (declarativo ordinario). Deduciéndose de lo anterior, y en especial del art. 1.675 de la Ley de enjuiciamiento civil, que la demolición sólo puede obtenerse mediante un declarativo ordinario”.

Siguiendo la línea argumental planteada, la jurisprudencia ha venido exigiendo, de forma reiterada, que la obra no esté terminada considerando que está acabada aunque falten algunos detalles accesorios (v.gr. falta de pintura, colocación de puertas u otros análogos), como explicitamos más adelante.

El carácter sumarial y precautorio de la acción interdictal viene expresamente referenciado en la Jurisprudencia, la cual ha configurado su naturaleza jurídica y delimitado el alcance de su contenido. Así según el Fundamento Segundo de las STS de 27 de mayo de 1995 n.º 3014 y 3018/1995, siendo ponente D. José Santos Briz, la pretensión de esta acción no es la reivindicación del derecho de propiedad, sino la defensa de las situaciones posesorias frente a ataques a la posesión causada por una obra nueva, sin perjuicio que su ejercicio pretenda amparar este derecho de propiedad o cualesquiera otros derechos reales. Dice la sentencia que:

“(…) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos. Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, aparte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra (…)”

Y añadiendo a continuación que:

“(…) Que a efectos de fijación de cuantía litigiosa sea aplicable el artículo 489, regla 2ª, por basarse la protección pedida en un hecho posesorio sin que la ley exija aportar título de dominio para tener legitimación activa; y sin que al respecto sea de tener en cuenta la valoración del predio donde la nueva obra se realiza, ya que nada se litiga sobre ese valor sino sobre la perturbación posesoria o con base en derechos reales del actor (…)”

La regulación legal de esta acción en defensa de la posesión viene expresamente reconocida, de forma análoga a la establecida en la Lec de 1881, en el artículo 250. 5.º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Esta analogía de la regulación actual con la figura de los interdictos es plena y completa tal como establece la SAP 88/2004- sección 4.ª: “El proceso para la suspensión de una obra nueva tiene como precedente inmediato el interdicto de obra nueva regulado en los artículos 1.663 y siguientes de la anterior Ley de enjuiciamiento civil”.

El ejercicio de esta acción interdictal se fundamenta no sólo en la defensa de la simple posesión de hecho, sino la de cualquier otra posesión derivada del derecho de propiedad o de cualesquiera otros derechos reales.

Para que pueda resultar operativa esta forma de tutela posesoria, es condictio sine qua non la existencia de una serie de requisitos, a tenor de lo dispuesto en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales:

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La existencia de una obra nueva

El concepto de obra nueva debe ser interpretado en el sentido más amplio del término. De esta forma, no sólo cabe incluir las construcciones de nueva planta o en edificios antiguos, sino también las zanjas o excavaciones. A mayor abundamiento, el profesor P. Castro considera procedente el interdicto de obra nueva en el caso de que se empleen elementos transportables o piezas desmontables como un cobertizo de madera, una casa prefabricada, etc…

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Que la obra no se encuentre terminada

Como hemos mencionado anteriormente es unánime la opinión doctrinal de la Jurisprudencia entorno al concepto de obra terminada. De conformidad con lo dispuesto en línea doctrinal es necesario cohonestar la terminación de la obra con la producción de un daño. Así, es comúnmente aceptada la consideración de que una obra se encuentra terminada (en sentido jurídico no técnico) cuando la misma no es capaz de producir o incrementar un perjuicio o daño un tercero.

Es relevante señalar la importancia de la existencia de esta construcción legal, pues la misma condiciona la viabilidad de la acción interdictal. La tutela interdictal es la vía adecuada para suspender una obra nueva que causa un perjuicio a un tercero siempre que la misma no se encuentre finalizada. En los casos de que la obra se encontrarse terminada (aunque material o técnicamente hablando no pueda considerarse acabada) la vía adecuada para discutir sobre los distintos derechos e, incluso sobre la legitimidad de la posesión de hecho es el procedimiento ordinario y nunca el mecanismo interdictal, pues se desnaturalizaría su carácter de juicio sumario y cautelar.

Precisamente por esta razón, no existe inconveniente alguno en que con posterioridad, a través del cauce del Juicio Ordinario, puedan ventilarse todas aquellas cuestiones derivadas de la suspensión de la obra, incluyendo su continuación, pues la sentencia dictada en un procedimiento interdictal no produce los efectos de cosa juzgada.

Ejemplos de esta doctrina es la SAP Barcelona, Sección 14ª, de fecha 28 de febrero de 2000 que señala:

“… sin tener presente la parte o no de la obra realizada, resulta trascendente resolver sobre si su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá -con independencia incluso de si se continúa o no la obra- agravar o aumentar los perjuicios causados o incluso desencadenar otros nuevos, de ahí que se actúe con urgencia en todos estos supuestos para evitar daños mayores o no causar nuevos perjuicios.”

Y la SAP Pontevedra, Sección 4ª, de fecha 15 febrero 1996, establece que:

“Si el interdicto no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afecta al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar preventiva carece de toda finalidad.”

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Que la realización de la obra cause un perjuicio o lesione un derecho real y una relación de causalidad

Asimismo es necesario que la ejecución de la obra cause un perjuicio o un daño, no sólo a los legítimos titulares de un derecho real, sino también al poseedor de hecho e, incluso a un tercero. Así son frecuentes los daños producidos sobre fincas colindantes, sobre derechos derivados de Comunidades de Propietarios, etc…

Obviamente, se impone la carga de la prueba al perjudicado por el daño, el cual deberá probar que existen un vínculo o nexo causal entre la construcción de la obra y el daño producido.

II.- El Juicio Verbal Interdictal de Obra Nueva

a) Las especializaciones interdictales del Juicio Verbal

La denominación de interdictos posesorios no está vigente en la actual Ley procesal, la cual se refiere a esta figura como “tutela sumaria de la posesión”. Este cambio de nomenclatura se debe al intento de esta ley de suprimir los procedimientos especiales y condensarlos en un juicio ordinario y un juicio verbal.

Frente al régimen jurídico autónomo e independiente derivado de la pretérita ley rituaria de 1881, la ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil en consonancia con su espíritu de refundición, ha instaurado tantas especialidades en el Juicio Verbal, que su régimen básico aparece completamente distorsionado. Hubiese sido preferible mantener una regulación mucho más sistemática, desde un punto de vista material y dotar de una régimen específico y singular a determinadas acciones procesales que, por su propia naturaleza, pueden catalogarse como sui generis, como es el caso de la tutela interdictal. Sin embargo, la banalidad del legislador por intentar reducir el número de procedimientos civiles ha dado como resultado una regulación confusa y desordenada del Juicio Verbal que limita y entorpece su estudio por los Profesionales del Derecho.

Los interdictos posesorios nacen en el Derecho Romano, donde más que una medida judicial, eran considerados medidas administrativas o de policía. Sin embargo, en nuestro ordenamiento son auténticos procedimientos judiciales que tienen las siguientes características:

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Son procedimientos sumariales que gozan de unos trámites abreviados, para lo cual se somete al modelo de juicio verbal.
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Son procedimientos cognitivos abreviados pues se limitan las posibilidades de discusión, y el Juez sólo va a pronunciarse sobre si alguien ha sido o no poseedor, o si ha sido o está siendo perturbado en su posesión. Cualquier otra pretensión es repelida automáticamente por el Juez.
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En estos procedimientos se limitan las pruebas a las alegaciones.
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Estos procedimientos se limitan los efectos de la cosa juzgada: así pues, el juez sólo se pronunciará sobre las alegaciones mencionadas, lo que impide que una vez se haya dictado sentencia, el desposeído o el perturbado demanden al mismo sujeto por la misma causa. Sin embargo, el tema de la posesión puede volver, y debe volver, a ser discutido en otro pleito, en el que se dirima quién de los dos actores tiene mejor derecho.

La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente sólo contempla un procedimiento sumario de tutela de la posesión en los artículos 250.1 y 439. Los presupuestos procesales son los siguientes:

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Se ventilan por los trámites del Juicio Verbal, bajo los principios de oralidad y sumariedad.
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La competencia objetiva corresponde al mismo órgano jurisdiccional (Juzgados de Primera Instancia, Art. 293 LOPJ);
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La competencia territorial corresponde al Juez del lugar en el que esté sita la cosa (Art. 52 Lec).
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El objeto de litigio son los bienes susceptible de posesión, lo cual excluye a los bienes de dominio público.
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Se pueden ejercitar los interdictos tanto sobre bienes muebles como inmuebles.
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No se admite la demanda reconvencional en función de lo establecido en el artículo 438.1 de la Lec.

La legitimación para interponer interdictos la tienen:

· Cualquier poseedor: un sector de la doctrina considera que también pueden ser ejercitados por el mero detentador (poseedores en precario, servidores de la posesión), no así la generalidad de la doctrina.

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El poseedor en concepto de dueño y el poseedor en concepto diferente de dueño.
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Los poseedores mediatos o inmediatos, con preferencia de estos segundos.
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En los casos de comunidad, no existe litis consorcio activa necesaria para ejercitar los interdictos.
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El poseedor civilísimo. El poseedor de mala fe, incluso contra el verdadero poseedor si éste emplea medios violentos para recuperar su posesión y los demás poseedores.

La demanda se dirige contra quien ejecuta los actos materiales de despojo o perturbación, si bien puede demandarse también al inductor de tales actos, que se considera causante jurídico de la acción. La ley no exige que, si es demasiado gravoso a efectos de prueba, que el demandante acuse a ese autor ideal; en estos casos, basta con que se demande al autor material y ya se encargará éste de remitir al Juez a aquél.

En cuanto al plazo de prescripción de la acción interdictal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1968 del Código Civil la misma prescribe al año.

En cuanto al régimen procesal de los interdictos:

· No son invocables de oficio sino a instancia de partes.

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El plazo puede interrumpirse o suspenderse: a tenor del art. 439.1 Código Civil. Una vez que se presenta la demanda de tutela sumaria, lo primero que hace el Juez es observar si existe alguna causa de inadmisiblidad de la misma.
o
La demanda se rige por lo establecido en el art. 437.1 de la citada ley:

ha de poseer un contenido sucinto, en el que se detalle las pretensiones, los hechos y contra quién se dirigen las pretensiones;

en la antigua Lec de 1881 también se requería la denominada “información sumaria”, que se introducía como una petición adicional tras la súplica. En este trámite se incluía información sobre los siguientes aspectos: el hecho de que se ha sido poseedor, la constancia de que ha habido un acto ilícito de perturbación o despojo, que ha transcurrido menos de un año desde que aquél tuvo lugar, para cuya demostración se introducen dos testigos. Si bien en la actualidad no se exige la información sumaria, ello no supone la exención del demandante de consignar todos aquellos datos; tan sólo que habrá de hacerlo en el cuerpo principal de la demanda. Además, la prueba se propondrá en su momento del proceso, lo cual amplía las garantías de contradecir por parte del demandado;

el petitum o cuerpo de la demanda ha de estar bien determinado, y ha de constar de dos elementos: uno meramente declarativo, en el que se determina si se ha sido o no poseedor; y otro condenatorio, a través del cual se pide que se condene a alguien a abstenerse de perturbar o a devolver la posesión. Señalar que ambas pretensiones son absolutamente excluyentes, y sólo alguna jurisprudencia de las Audiencias Provinciales han admitido la posibilidad de formular ambas pretensiones con carácter subsidiario.

la sentencia: tiene efectos limitados en la eficacia de la cosa juzgada, como ya hemos adelantado.

b) El interdicto de obra nueva

Una vez ejercitada la acción interdictal a través de la correspondiente demanda y comprobada por el Juzgador los presupuestos objetivos de procediblidad, incluyendo el perjuicio, riesgo o daño causado y su causalidad con la construcción de una obra, el Juez dictará un auto judicial por medio del cual suspende la ejecución de la obra, antes incluso de oír al demandado. Antes de autorizar la suspensión de la obra, se requiere un reconocimiento pericial y judicial de la misma, de tal forma que el demandado puede quedar autorizado a la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Artículo 441.2 de la Lec.

Si el demandado no acata el apercibimiento y no suspende los trabajos, puede incurrir en un delito de desobediencia judicial. Sin embargo, existe un mecanismo que legitima al demandado a no parar los trabajos de edificación, y es la prestación de caución o aval. Para que este mecanismo surta efecto, el Juez habrá de constatar que lo que se presta en caución es suficiente o si, va a producirse un daño irreparable que ni la caución podrá subsanar. La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. Artículo 64.2, párrafo segundo por remisión del artículo 441.2 de la Lec.

En este sentido, cabe señalar la numerosísima jurisprudencia entorno a la práctica abusiva de esta forma interdictal, basada en incumplimientos de los artículos 7.1 del Código Civil y 249 de la Lec y en la reclamación del pago de indemnizaciones por los perjuicios causados ex artículo 1902 del CC (entre otras las sentencias estimatorias de 16-6-1978, 23-11-1984, 17-3 y 15-12-92, 4-3-1996 y 4-12-1996). En este sentido, es interesante lo afirmado por la STS de 2 de febrero de 2001, F.J. Segundo, párrafo cuarto:

“(…) Para que el ejercicio de una acción, como la interdictal, sea constitutiva de abuso del derecho, se ha de declarar éste, por razón de hechos que lo evidencien, como ocurrió en el caso de la sentencia de 15 de diciembre de 1992 (…).”

Y la más reciente STS 4 de septiembre de 2008:

“ (…) En particular, son múltiples las sentencias relativas a la responsabilidad por daños causados por la paralización de obras a consecuencia del ejercicio de la acción de interdicto de obra nueva , con apoyo en los artículos 1.663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 – sentencias de 5 de diciembre de 1980, 17 de marzo de 1984, 23 de noviembre de 1984, 7 de abril de 1986, 5 de junio de 1995 y 4 de diciembre de 1996, 28 de marzo, 30 de junio y 26 de octubre de 1.998, 6 de febrero de 1.999, 2 de febrero, 6 de abril y 18 de julio de 2.001, 31 de octubre de 2.002, 14 de marzo, 15 de abril y 3 de noviembre de 2.003, 29 de diciembre de 2.004, 18 de mayo de 2.005 y 18 de junio de 2.006, 2 de junio de 2.008 (…)”

Y continúa diciendo que:

“ (…) Por otro lado, el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva – artículo 24 de la Constitución Española -, que incluye, además del acceso a los Tribunales, la elección de la vía judicial más conveniente – sentencia del Tribunal Constitucional 160/1.991, de 18 de julio -, por más que fundamental, no es absoluto – sentencias del Tribunal Constitucional 32/1.986, de 21 de febrero -. De modo que, en términos de la sentencia de 29 de diciembre de 2.004 , la regla “qui iure suo utitur neminem laedit” no significa que no esté sometido a límites institucionales ni, por ello, que quede amparado un ejercicio abusivo del mismo. Antes bien, para que haya abuso es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación, por causas objetiva o subjetiva – sentencias de 29 de diciembre de 2.004 y 28 de enero de 2.005 -, en que se asienta dicho concepto – sentencias de 18 de mayo de 2.005 y 29 de septiembre de 2.007 -, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. (…)”

Por ello, el ejercicio de la acción interdictal de obra nueva debe ejercerse ad cautelam para no menoscabar los legítimos derechos económicos de los promotores. Por otra parte, también éstos suelen burlar la inmediata orden de paralización de la obra, reanudándola en cuanto la comisión judicial se retira de la obra, fundamentalmente por los enormes perjuicios económicos que la suspensión de la obra conlleva, habiendo dejado el Tribunal Supremo bien sentada la doctrina que la desestimación de la demanda interdictal de obra nueva no conlleva de forma inevitable el nacimiento de una indemnización por daños y perjuicios al dueño de la obra (STS 21 de marzo de 1996, 18 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2004)

Por ello, sería aconsejable el establecimiento y la fijación de una caución como requisito previo de admisibilidad de la demanda interdictal de obra nueva, en aras de garantizar una debida protección tuteladora ante peticiones reiteradas y sin fundamento de suspensión de una obra y que su cuantía fuere representativa de los perjuicios causados con la decisión judicial de suspensión de la obra nueva en proporción al daño o a la lesión causada al demandante, de forma análoga a la exigencia de caución como presupuesto previo de admisibilidad de la solicitud de las diligencias preliminares.