Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal.

VII CONGRESO NACIONAL
DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA

Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal.

Por Gabriel Hernán Di Giulio

1- NULIDAD PROCESAL. EXPLICACION PREVIA. 2-OBJETO DEL TRABAJO.
3- PERJUICIO COMO PRESUPUESTO Y COMO EFECTO. EL DEBER DE UN ANALISIS PROSPECTIVO. 4- ACTO Y MEDIO REGISTRO. 5- EXCLUSIONES PROBATORIAS. REPOSICION AL ESTADO ANTERIOR. 6-LA CONVALIDACION EN GENERAL Y EL SANEAMIENTO EN PARTICULAR. CONFUSIONES. 7- CONCLUSIONES.

1-
NULIDAD PROCESAL. EXPLICACION PREVIA.

La nulidad procesal es una sanción procesal . La afirmación que acabamos de exponer tiene dos importantes consecuencias que exceden en mucho lo semántico. Nos hacen entrar en el mundo de lo óntico. Por un lado, la doble adjetivación “procesal” de la nulidad y de la sanción. Por el otro, la conceptualización de la nulidad como sanción.
No podemos en este trabajo, por su brevedad y por la naturaleza y cualidades de su exposición oral, detenernos profundamente en estas ricas y estructurales cuestiones . Pero no es posible que dejemos de transitarlas sucintamente, si se quiere como marco teórico conceptual de la explicación, en aras de un trabajo serio y adecuado. En otras palabras, ubicarnos a la altura del tema, de las circunstancias.
La nulidad que trataremos es la procesal y no la de orden civil. La primera exige de un estatuto propio, por cuanto los actos procedimentales poseen dos características que los particularizan en y dentro del género “acto jurídico”. La primera es la naturaleza dinámica. El entrelazamiento de los actos que, por añadidura, están descritos “a priori” por las normas procesales, de modo consecuencial y no disyuntivo . A poco que analizan los posibles efectos de la nulidad se advierte lo trascendental de entender lo anterior. Un acto procedimental regular y válido, aisladamente considerado, puede ser pasible de anulación por resultar consecuencia directa (hacia el futuro) o presentar una conexión vital (presente o pasado) con otro acto que es declarado nulo. Y este fenómeno se explica científicamente a partir del dinamismo procesal. Piénsese en la doctrina del fruto del árbol envenenado y se entenderá claramente por qué el Código Civil no es adecuado para regular las nulidades de actos procedimentales y por qué estas nulidades deben ser adjetivadas como nulidades procesales.
El otro aspecto esencial es la naturaleza multi-imperativa (en el sentido de imperativos jurídicos) de la norma procesal -prácticamente inadvertida- y, consecuentemente, de que las más cercanas Teorías Generales del Derecho han dejado fuera la norma procesal . Inicialmente no se comprendió del todo que en el ámbito de la serie procedimental el obrar de las partes, en general, no está compelido por un deber (en el sentido de que el demandado no tiene el deber de contestar la demanda, o el imputado de declarar, u ofrecer prueba o impugnar, etc.). Ante semejante aserto y realidad ¿cómo insistir con “dado A deber ser S” o “dado A deber ser B; no dado B debe ser S”o “dado A es B”; o “dado A será B”, etc.). Aquí aparece el concepto de carga como imperativo del propio interés. Como potestad. La potestad no es prohibición, permisión ni imposición. Es posibilidad.
Pareciera entonces adecuada la formulación simple “dado A puede ser B” o más integral “dado A es B o no B; dado B es B’ o no B’; etc.). Hete aquí un gran avance en la ciencia procesal. Ahora, algunos juristas de renombre han anclado en ello a la nulidad, y a partir de allí criticado el carácter de sanción .
Sin embargo, hemos sostenido ya con anterioridad que esta visión de “carga” o de norma potestativa no es suficiente para describir la norma procesal, y menos para establecer en ello la exclusividad de la nulidad procesal. La carga es una particularidad no excluyente. Los actos procedimentales y las normas procesales están ceñidas de deberes (prohibiciones/permisiones) que son perfectamente objeto de las proposiciones lógicas tradicionales. Un mismo acto procedimental, por su complejidad dinámica hilvana cargas y deberes, por supuesto con relación a distintos sujetos. Si bien el demandado no tiene el deber de contestar la demanda, el juez tiene el deber de proveerla, desestimarla “in limine” o “señalar defectos en la propuesta”. Si bien el imputado no tiene el deber de ofrecer prueba o impugnar, el juez tiene el deber de admitir o desestimar la propuesta y conceder o rechazar los recursos.
Nos vasta, en este trabajo, con entender esa complejidad para con la nulidad procesal, de modo que no creamos que la misma se construye a partir del
mundo de lo potestativo excluyentemente.
El último aspecto preliminar es el atinente a la sanción . Nos parece exacta la inclusión de la nulidad procesal, analizando su naturaleza jurídica, dentro del ámbito de las sanciones procesales. Debemos partir de la crítica a las críticas que se le han efectuado a esta terminología. En éstas últimas, no se ha dado ninguna explicación concluyente, para no definir a la nulidad como sanción. Sólo se han expuesto argumentos contestatarios con delimitaciones lingüísticas. Tal el de negar la posibilidad de sanción a los actos procedimentales por manifiestarse en el ámbito de las potestades. O el de criticar la terminología por contener ingredientes de retribución, cuando la nulidad es neutra .
Aun cuando el justo límite de la nulidad, como venimos defendiendo a viva voz , impone que no implique un remedio defensivo desconectado de un perjuicio concreto y, al mismo tiempo, no sea un elemento de uso oficioso para subsanar algún déficit de quien ha incurrido en la irregularidad, so pretexto de haberse afectado garantías constitucionales del contrario (a quien se lo afectará con la declaración de nulidad), y en ello podríamos coincidir que, en abstracto, la nulidad es neutra, lo cierto es que en lo particular, frente a la irregularidad acaecida, se tornan revitalizados dos aspectos absolutamente de interés para ambas partes, o incluso para el Estado en la medida de su intervención en el proceso o pesquisa previa. Por un lado, el interés de quien ha incurrido en la irregularidad de que la misma no se transforme en nulidad (salvo, claro está, cuando indebidamente aspire a un pronunciamiento que mediante la nulidad posibilite la obtención de su fin reeditando los actos mal habidos). Por otro lado, toda nulidad (cuestión fundamentalmente de derecho) parte de una irregularidad (cuestión fundamentalmente de hecho) por inobservancia de alguno de los elementos estructurales del acto procedimental que, de ordinario , tiene el fin de tutelar un derecho palpable, ostensible o, más aún, una GARANTIA CONSTITUCIONAL. Evidentemente la parte contraria también está interesada. Ergo, la nulidad no es lo que podríamos llamar algo neutro.
Por último, y reiterando que esto es una síntesis apretada, concebir la nulidad como una “consecuencia” indicaría: que toda irregularidad derive en nulidad, lo cual no es correcto. Que la “consecuencia” es la nulidad y no que la nulidad tiene “consecuencias” que hay que analizar y no siempre son las mismas (desde afectar el acto; sólo el medio que lo registra; ambos; extenderse a otros actos pasados, contemporáneos o posteriores; retrogradar etapas de la serie; impedir efectos operados del derecho sustantivo –como la interrupción de la prescripción-; reponer, si es posible, el estado anterior de cosas; etc.). Asimismo, la crítica a la calidad de sanción no puede explicar el presupuesto de “protección” que parte del principio procesal de moralidad.
Coadyuvando con lo precedente, y ya desde otro ángulo, no se puede soslayar que la presunción de legitimidad de los actos del Estado (en el caso procedimentales o de normación), sumada la imposición de regularidad que emerge de las normas (patrón legal), de cuya télesis se extrae que sus requisitos deben ser cumplidos y no mera potestad de observancia, delimitan sensiblemente la naturaleza de la nulidad.
En el plano del instar (v.gr. de la acción procesal), la potestad es una característica diferencial para con el ordenamiento estático. Así, podemos recurrir o no. Nadie lo impone. Del mismo modo que podemos contestar la demanda o no hacerlo. Ahora, ejercida la instancia mediante un acto procedimental que la materializa, mirando ya el acto como realidad y no como posibilidad , la norma procesal exige su regularidad, la impone. Si se recurre tiene que hacerse -para su habilidad- en cierto tiempo, frente a determinado órgano, de cierta manera, etcétera, etcétera. Lo que acabamos de explicar no está inmerso en el mundo de lo potestativo, sino de lo imperativo.

Como no podemos negar –ni queremos- que esta sanción no es una pena ni puede ser concebida como tal , es menester adjetivarla de procesal.

La nulidad procesal es una sanción procesal.

2-
OBJETO DEL TRABAJO.

Muchos aspectos se pueden tratar. Sus causas. Los presupuestos: afirmación, especificidad, trascendencia, petición de parte, etc. Sus efectos.
En este ámbito habremos de exponer algunas de las cuestiones más urticantes y problemáticas de la nulidad procesal, manteniendo un criterio rector que es común denominador: la nulidad ha de procurar fulminar los actos procedimentales cuyas irregularidades han merecido reproche por quien se ha visto afectado, precisamente porque el elemento del mismo vulnerado estaba predispuesto para salvaguardarle un derecho o incluso una garantía constitucional.

3-
PERJUICIO COMO PRESUPUESTO Y COMO EFECTO.
EL DEBER DE UN ANALISIS PROSPECTIVO.

El problema que ponemos “sobre la mesa” podría ser expuesto de la siguiente manera: “el perjuicio que conlleva a la nulidad (perjuicio causa) y el perjuicio que acarrea la nulidad (perjuicio efecto)”.
La exigencia de “perjuicio” o “interés afectado” es un presupuesto que especialmente diluye la posibilidad de incurrir en nulidad por nulidad misma. En Francia se la conocía con la frase “pas de nullité sans grief” y fue un elemento importantísimo del Código Italiano de 1913. La jurisprudencia, día a día va receptando con mayor franqueza este vital presupuesto . Del mismo modo la legislación.
Sin embargo, queremos avanzar un peldaño más en el análisis.
Toda declaración de nulidad producirá efectos sumamente relevantes en la serie procedimental (sobre actos, etapas o sobre ésta misma) y respecto de los sujetos de la relación procesal, del mismo modo que un cuerpo, explica la Teoría Física actual de la Gravedad , provoca una interferencia en el mundo circunstante, en sus dimensiones de tiempo y espacio. Tan simple como esto.
Entonces el tribunal tiene el deber de analizar retrospectivamente el interés afectado (perjuicio causa) y prospectivamente el fin propuesto mediante la nulidad que se propone declarar, a partir del análisis de sus efectos, de modo tal que la declaración misma no ocasione una afectación al interés de la parte cuya garantía se ha vulnerado.
Este ejercicio lógico debería estar explicado en todas las obras sobre nulidades procesales.
Pongamos un ejemplo que, por vía del absurdo, evidencia la necesidad de su empleo para que el régimen de nulidades se encuentre en su justo límite. Aquí vamos: “Un tribunal de juicio, en oportunidad de deliberar, concluido el debate, advierte que el imputado no ha sido intimado en la audiencia de declaración (o indagatoria, según el caso) de un hecho por el que se solicita condena. Entonces decide que por haberse afectado la inviolabilidad de la defensa en juicio (a favor del reo), corresponde anular el procedimiento desde el momento en que se pretendió incluir ese hecho vulnerándose la congruencia y, con ese norte, retrograda el procedimiento a la etapa de investigación para que se le tome nueva declaración”. ¿Qué se propone el tribunal?.
Si la nulidad sirve para subsanar un déficit del Ministerio Público Fiscal y permitir un pronunciamiento “con moño rojo” ¿seremos ingenuos al pensar que lo que el tribunal se propuso, nulidad mediante, fue procurar una condena adecuada? .
Las garantías no pueden operar en contra de su beneficiario. Entonces cómo explicar que una nulidad acaecida por un perjuicio (causa) del imputado conlleva un perjuicio (efecto) para el imputado (¿!).
La relación, en consecuencia, entre afectación y nulidad no puede ni debe ser limitada al presupuesto de la sanción, sino extendida, mediante el ejercicio prospectivo, a sus efectos.

4-
ACTO Y MEDIO REGISTRO .

Es inviable cualquier sistema de nulidades que no parta de la diferenciación entre un acto y su medio-registro (que es también un acto).
Hemos sostenido “El juego de palabras ´acto y acta´ permite analizar una problemática muy común que en reiteradas oportunidades ha llevado a errores de valoración. Una cosa es el ´acto´, en sí un hecho humano desarrollado en un tiempo y espacio determinado, y otra cosa es aquello que lo registra: el ´acta´, ´documento´, ´instrumento´, etc. Si bien el dispositivo de registro también es en sí mismo un ´acto´ su esencia no es la de ser ´acto´ sino, para decirlo de algún modo, registro de un acto, que le es extraño, exógeno. Si se advierte esta distinción, se podrá convenir que el ´acto´ de una declaración testimonial es el momento –en tiempo y espacio real- en el que el testigo está prestando declaración, y que el medio-registro es pues el acta que lo documenta. Existe entonces una relación de continente – contenido. A partir de allí, aparece una clara diferenciación de regulación…”.
La nulidad del medio-registro (v.gr. del acta), como regla no afecta al acto o actos documentados. Estos mantienen su validez y pueden ser reproducidos por otros medios.
Existen dos excepciones. Cuando el medio-registro está predispuesto bajo sanción de nulidad del acto, en cuyo caso su nulidad se extiende al acto, y cuando la forma está predispuesta “ad solemnitatem”.

5-
EXCLUSIONES PROBATORIAS. REPOSICION AL ESTADO ANTERIOR.

Las exclusiones probatorias (“exclusionary rule” o “supresion doctrine”) son nulidades virtuales, en las que actos de obtención de evidencias han tenido lugar mediante la afectación de garantías constitucionales. Su extensión a otros actos que se le son consecuencia se conoce con el nombre de “Doctrina del fruto del árbol venenoso” (fruit of the poisonous tree” o “fruit doctrine”) .
La cuestión que presentamos es la siguiente. ¿Declarada una nulidad por afectación de garantías constitucionales, mediando exclusión probatoria, debe reponerse el estado anterior de cosas?.
Sobre el particular hemos sostenido “Toda regla de exclusión o, eventualmente, de extensión por vía de la doctrina del fruto del árbol venenoso, debe ser limitada al aspecto probatorio, como principio. Esto es, decretada una invalidez, los actos viciados no podrán servir, bajo ningún aspecto, como elemento de cargo (nada impediría que operaran si favorecen al afectado y éste así lo pretende). Limitados de este modo los alcances queda inconclusa la siguiente cuestión ¿debe reponerse el estado anterior de las cosas, de ser esto posible?. Aquí es donde aparece la mayor problemática. Si la reposición al estado anterior, en virtud de la nulidad decretada, restableciera un estado antijurídico, la misma no resultará jurídicamente posible, porque los jueces no pueden coadyuvar, siquiera indirectamente, a la concreción de la antijuridicidad. Piénsese en un allanamiento ilegal a través del cual se rescató a la persona secuestrada o se encontró un cadáver o se hallaron bienes sustraídos. ¿Habría que devolver la persona secuestrada, el cadáver, o los bienes a quien los tenía?. Claro que no. Esta solución, además de ser lógica y materialmente constitucional, no afecta en modo alguno a las reglas de la exclusión y del fruto del árbol venenoso, porque como anticipamos, el ámbito de sus aplicaciones es el de la validez probatoria. En los casos anteriores, no obstante la no reposición al estado de cosas anterior, los actos ilegales y sus consecuencias, no pueden constituir pruebas de cargo. En los demás supuestos, es decir en aquellos donde la reposición no restablezca una situación de antijuridicidad, deberá tenderse a la recomposición del estado anterior”.

6-
LA CONVALIDACION EN GENERAL Y EL SANEAMIENTO EN PARTICULAR. CONFUSIONES.

En este punto habremos de descender a las normas. Lo exigen los artículos 205 y 206 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires a partir de la reforma de la Ley 13.260 con vigencia en diciembre de 2004.
El legislador, quizás por error, quizás por descuido, malinterpretó el fenómeno de la convalidación y efectuó una mixtura complicada.
El primero de los artículos mencionados regula la preclusión. Los distintos supuestos que existen para deducir la nulidad. Hay que complementarlo con el art. 338 inc. 2 del cuerpo legal en tratamiento, que admite un planteo de nulidad de un acto de la Investigación Penal Preparatoria en la etapa preliminar del juicio si no ha sido ya cuestionado y resuelto.
El art. 206 pretende introducir el saneamiento. En esta norma el codificador “confunde “saneamiento” con “convalidación”, cuando… la convalidación es el género, que incluye especies como el saneamiento (que implica acción), preclusión (que denota omisión), etcétera…” .
El lapso de preclusión para deducir una nulidad de un acto de la I.P.P. es durante ésta o en la oportunidad del art. 338 inc. 2 C.P.P.
El plazo de saneamiento de una irregularidad es de 24 horas de realizado o conocido.
Hasta aquí ninguna anormalidad. Empero, continúa el texto del art. 206 C.P.P. “Los actos viciados de nulidad quedarán subsanados cuando: 1) Las partes no hayan solicitado en término su saneamiento…”. ¡Si quedan subsanados no puede articularse la nulidad!. Luego, ¿para qué se regula un plazo de preclusión mucho más amplio? (¿?).
Como sostuvimos en nuestro trabajo “Podríamos intentar esbozar una interpretación que armonice ambas normas (esto es, generalmente, lo más saludable en la función judicial y doctrinal), de modo que la contradicción sea sólo aparente. La única que se nos ocurre postularía que el término de 24 horas acota aún más los plazos generales del art. 205. Vale decir: incurrido en una irregularidad de un acto de la investigación debe instarse su saneamiento o nulidad dentro de la misma o (excluyente) en la etapa preliminar del proceso (art. 338, inc. 2), pero en todo caso, dentro de las 24 horas de conocida. ¡Verdaderamente un dislate!. Además de no resultar prácticamente viable coordinar ambos términos (todo terminaría con el agotamiento de las 24 horas), la conclusión ensayada daría por sentado, no ya el error del legislador (que es más honesto), sino la existencia de una perífrasis normativa agravada por la colisión de sus elementos, inconciliables desde un análisis normal, tanto gramatical como técnico. Nos parece, entonces, lo contrario. El inciso primero del art. 206 reformado contiene un error al expresar “saneamiento”. El régimen preclusivo del art. 205 se mantiene incólume, no sólo por la necesaria lógica jurídica a la que venimos refiriendo, tanto como a la técnica legislativa y a la limitación contenida en el art. 206 a sólo algunas de las especies del género “convalidación”, sino también por la pauta de interpretación general que impone el art. 3 del CPP-Buenos Aires, a favor de las garantías y derechos del imputado, extensibles obviamente a la parte contraria (Fiscalía), por el principio procesal de igualdad. En conclusión, hemos articulado dos términos preclusivos distintos. Uno para requerir el saneamiento de un acto (convalidación positiva), que es de 24 horas y está regulado deficientemente en el art. 206. El otro, para deducir la nulidad, se rige por el art. 205 (y, 338 inc. 2) y constituye una forma de convalidación negativa, desde que el transcurso del tiempo sin accionar conlleva la validación de la irregularidad”.

7-
CONCLUSIONES.

Los temas presentados son una pequeña muestra de la complejidad procesal de la nulidad. Un minúsculo submundo que no se ha caracterizado precisamente por su comprensión.
Debemos insistentemente recurrir a las fuentes. A las causas y a los propósitos. A las preguntas que la filosofía nos ha legado: ¿qué?, ¿por qué?, ¿para qué?…
Sólo así habremos procurado entender una parte de nuestra área de conocimiento, concienzudamente y con honestidad intelectual.
Es un deber que nos declaman las próximas generaciones.
¿Quiénes están dispuestos a rehusarlo?. Nosotros no.