¿Por qué se protege la posesión?: Fundamentos de la tutela posesoria

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Sumario: I. Introducción, II. La posesión: ¿Hecho jurídico o derecho subjetivo?, III. Fundamentos de la protección posesoria, III.1. Teorías absolutas, III.2. Teorías relativas, IV. Conclusiones.

I. Introducción

El derecho subjetivo real de posesión es de suma importancia en nuestro ordenamiento, pues faculta el dominio de hecho y la explotación económica concreta de los bienes, desde que encuentra su protección al margen de otros derechos reales, tales como la propiedad. Si bien es cierto que su carácter de derecho subjetivo ha sido discutido en doctrina, nuestro Código Civil determina que nos encontramos frente a la existencia de un derecho real independiente, con fundamentos y mecanismos de tutela propios para su protección. En el presente trabajo analizaremos de manera crítica, los fundamentos esgrimidos a lo largo de la historia a favor de la tutela posesoria y cuáles de estos fundamentos consideramos aplicables a nuestra propia realidad social.

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II. La posesión: ¿hecho jurídico o derecho subjetivo?

En nuestra opinión, la naturaleza jurídica de la posesión tiene un doble carácter. Por un lado, su nacimiento o adquisición se produce a partir de una relación de hecho o fáctica con el bien, en virtud de la cual el ordenamiento le asigna consecuencias jurídicas, lo que permite la formación de un hecho social relevante para el Derecho o también llamado «hecho jurídico». Así, la adquisición de la posesión se halla al nivel de supuesto de hecho de la norma, y su naturaleza jurídica es la de un acto jurídico en sentido estricto, en cuanto constituye un acto humano voluntario que se exterioriza a través de un comportamiento. Entre las consecuencias jurídicas que genera se desprende, en primer lugar, que el poseedor tiene derecho a conservar la posesión, a continuar en ella, a trasmitirla, a defenderla y recuperarla, etcétera, todo esto al margen de si cuenta o no con un título jurídico que habilite su posesión.

Por otro lado, es innegable que, una vez manifiesto ese poder de hecho como condición permanente, opera como un derecho subjetivo de naturaleza real, en la medida que tiene por contenido un conjunto de facultades de obrar (reflejo de los atributos del dominio) y mecanismos de protección autónomos al del derecho de propiedad u otros derechos patrimoniales de naturaleza real que recaigan sobre bienes. En este sentido, si vamos a la esencia propia de todo derecho subjetivo, la posesión representa un interés jurídicamente protegido desde un punto de vista funcional, que incluye en su contenido el despliegue de facultades de obrar que van más allá de los atributos de la propiedad y que se encaminan a la utilización económica del bien. Asimismo, conlleva el surgimiento de un deber jurídico general frente a la colectividad, pues por su condición de derecho real se opone a todos, los cuales se ven obligados a respetar el statu quo posesorio como garantía para la realización del interés descrito. Finalmente, como rasgo externo característico al derecho subjetivo, goza de mecanismos de tutela propios, que protegen el llamado ius possesionis o derecho de posesión en sí mismo, tal como en el caso de los interdictos o acciones posesorias y la autotutela posesoria.

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Cabe mencionar que la posesión, como hecho jurídico y también como derecho, cuenta con relevancia jurídica propia e independiente del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real, léase usufructo, servidumbre, etcétera. Por lo tanto su protección jurídica es independiente también de la existencia del derecho que inspira la posesión; es decir, se desvincula de la titularidad del derecho del que emanaría legalmente la relación posesoria. En consecuencia, no hay entre la posesión y la existencia del derecho ninguna concordancia necesaria, pues la posesión opera únicamente como el ejercicio de un derecho real distinto, cuando el derecho existe. En estos casos la posesión queda absorbida como el contenido propio del derecho real del que se trate; si este no es el caso, lo único con lo que contará el poseedor es con un derecho de posesión, nacido del propio poder de hecho que ejerce sobre el bien.

II. Fundamentos de la protección posesoria

En primer lugar, preguntémonos ¿para qué se protege la posesión? El por qué se permite que en determinadas situaciones, sobre la base a un comportamiento exterior respecto de un bien, una persona pueda ser considerada como titular de un derecho sobre dicho bien y que pueda por consiguiente ejercer sobre tal bien las facultades derivadas de dicho derecho, sin otra base que la apariencia o sin tener que probar la titularidad, es la pregunta que subyace a la búsqueda del fundamento de la posesión.

Ihering, en su así denominada «teoría de la posesión», encuentra en la doctrina de su época diversos fundamentos de la protección posesoria y los distingue en teorías absolutas y teorías relativas. Señalaba el jurista que «las teorías relativas de la posesión encuentran el fundamento de su protección, no en la posesión misma, sino en consideraciones, instituciones y preceptos jurídicos extraños a ella, con lo cual no es protegida sino para dar a otros la plenitud de su derecho; por sí misma la posesión no puede concebirse»[1].

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II. 1. Teorías relativas

De acuerdo con las teorías relativas se encuentra el fundamento de la posesión en los siguientes criterios:

a) La interdicción de la violencia: Savigny, Rudorff

Para Savigny,

la relación entre el hecho de la posesión y la persona que posee, determina la protección de la posesión contra toda turbación que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbación o despojo de la posesión mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, esta es la víctima de la violencia y como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia”[2].

El fundamento de la protección posesoria por lo tanto, es la interdicción o prohibición de la violencia ilegítima e injusta contra la persona. De este modo, la inviolabilidad de persona genera que indirectamente se proteja a la posesión contra todo acto de violencia que por consecuencia afecte al mismo tiempo a la persona. Savigny, por lo tanto, acentúa principalmente el motivo jurídico privado que asiste al poseedor: los actos contra su posesión son entendidos como delitos contra aquel. La tutela de la posesión, en consecuencia, termina siendo una tutela de la personalidad.

En nuestra opinión, esta teoría no resulta del todo satisfactoria, pues se percibe el fenómeno posesorio únicamente desde una perspectiva individualista y se soslaya la función social que cumple la posesión en la realidad jurídica propia de cada sociedad. En buena cuenta, todas las instituciones jurídicas (y no solo la posesión) se encargan de la protección de los intereses de las personas, pues en virtud de los distintos intereses jurídicamente tutelados se van creando y otorgando por el derecho objetivo nuevas prerrogativas y mecanismos de protección correlativos que responden a razones de índole distinta. Decir, por lo tanto, que la posesión es tutela de la personalidad indirecta, es un modo simplista de resumir el debate en torno a su fundamento.

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Por otro lado, Rudorff basa la protección de la posesión también en la interdicción de la violencia, pero toma a esta última desde su carácter público, como perturbación producida en la paz social y orden público. De este modo, no solo toma en cuenta al poseedor de manera individual como Savigny, sino que además lo inserta dentro de una comunidad, la cual es a la vez violentada como producto del ejercicio de la justicia por propia mano en contra del poseedor. La idea de la defensa de la paz jurídica a través de la protección posesoria supone la prohibición del uso de la fuerza en contra del poseedor, a través de actos de perturbación y de despojo que terminarían por alterar el orden público.

Son varios los autores que se han adherido a esta posición por su coherencia interna y el valor que se le otorga al rol social que cumple la posesión. De este modo, Boulanger sostiene que:

La protección de la posesión ha sido una institución de policía; toda turbación llevada a la posesión es una violencia y por ello una ilegalidad que reclama una sanción. Se busca proteger contra el desorden que genera una situación donde los que se comportan de hecho como los titulares de un derecho pudieran ser atacados perpetuamente en virtud de la simple alegación que su derecho no existe.[3]

En el mismo sentido, según Enneccerus y Wolf :

El fundamento de la protección posesoria reside en el interés de la sociedad en que los estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia autoridad, sino en que se impugnen por vías de derecho, si con él se contradicen. La protección posesoria es protección de la paz en general, reacción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad medianamente organizada no puede tolerar.[4]

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En consecuencia, si al supuesto titular del derecho le estuviese permitido hacer justicia por sí mismo, resultaría afectada de manera drástica la pacífica convivencia social. La tutela de la posesión se vincula al principio del respeto del orden constituido. Ocurre que el individuo por sí solo no puede modificar una situación de hecho; para ello, requiere de la intervención judicial, como mecanismo heterocompositivo que declare su mejor derecho a poseer y, por tanto, ordene la desposesión. Así, cuando una persona alega ser propietaria de un bien que no posee, no debe más que dirigirse a los tribunales para que se le reconozca y se proclame su derecho.

En conclusión, a partir de este fundamento posesorio, que consideramos plenamente aplicable a nuestra realidad social, la posesión tiene como propósito proscribir la violencia entre los privados, a la vez que soslaya el mecanismo de la autotutela como modo excepcional de resolución de conflictos y, de esta manera, procura el mantenimiento de la paz social y el orden público.

b) El principio de probidad: Roder

En virtud de este principio se debe presuponer, hasta que se pruebe lo contrario, que el poseedor de hecho de un bien es en realidad titular de un derecho de posesión, sobre el supuesto de que se presume que toda persona es proba y honrada, de modo que si explota un bien es porque seguramente tiene algún derecho sobre él. Así, la presunción de probidad se funda no en la posesión en sí misma, sino en la persona del poseedor, que, por motivos éticos, se considera un sujeto intachable hasta que se demuestre lo contrario, con lo cual su posesión se reputa justa mientras no exista prueba que demuestre su ilegitimidad.

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El problema con la citada teoría radica en que la pretensión no se encuentra fundada en el hecho exterior de la posesión, sino en una calidad ideal del ser humano, respecto de la cual en realidad no se sabe nada concreto, por lo que no se puede presumir su posesión como justa sin fundamentos que lo justifiquen. Cabe mencionar que Roder, como filósofo del derecho, procuró desligarse del espíritu de racionalización en que se inspiraba el derecho romano, por lo que planteó explicaciones de índole más ética que propiamente jurídica.

c) El principio general del derecho en base al cual nadie puede vencer jurídicamente a otro sino tiene motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa: Thibaut

En este sentido, la posesión es el respaldo a la permanencia del estado de cosas, hasta que no se den motivos determinantes para alterarlas. De esta manera, nadie puede vencer jurídicamente a otro si no cuenta con bases sólidas que fundamenten su derecho. Esto implica que todo aquel que ejerce de hecho un derecho debe ser mantenido en ese estado hasta que otro haya demostrado tener un derecho mejor. Es importante por tanto proteger la continuidad y el mantenimiento provisional del statu quo, pues constituye un bien socialmente relevante en sí mismo, con lo cual la única manera de concluir con ese estado de hecho debe ser litigando ante los tribunales y probando la existencia de un derecho mejor. Solo así el estado posesorio podrá ser modificado y el poseedor que carezca de derecho cederá ante el verdadero titular del mismo.

Consideramos que esta teoría, al proponer la defensa del statu quo posesorio, lo que en realidad se propone mantener y proteger, frente a cualquier sujeto que intente perturbar o despojar al poseedor, es el orden público y la paz social. En el fondo, pese a no hacer referencia a la violencia en un sentido privado ni público, de manera indirecta se proscribe la toma de justicia por propia mano, pues se concibe que la única manera de variar el estado posesorio es a través de la prueba de que se es titular de un mejor derecho en sede judicial.

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d) En relación con la protección del derecho de propiedad: como complemento necesario de la protección de la propiedad: Ihering

De acuerdo con la teoría de Ihering, la posesión actúa como la exteriorización de la propiedad y por ello debe ser protegida. En palabras del propio autor,

la protección posesoria ha sido instituida a fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. En vez de la prueba de propiedad que el propietario debe ofrecer cuando reclama la cosa en manos de un tercero, le bastará la prueba de la posesión. […] La posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad real en la infinita mayoría de los casos. Por lo regular el poseedor es al mismo tiempo el propietario, por lo que podemos designar al poseedor como propietario presunto”[5].

Surge de ello que la protección de la posesión permite asegurar la protección de la propiedad misma.

Por otro lado, la posesión es indispensable al propietario para la utilización económica de su propiedad, con lo cual afirma que el ejercicio de los atributos de la propiedad tienen por condición la posesión. En este sentido, la posesión no es un fin en sí misma sino un medio para un fin, pues hace posible el ejercicio de los distintos atributos de la propiedad. Por ende, el propietario privado de la posesión se encuentra paralizado en cuanto a la utilización económica de su propiedad y con ello su derecho vacío de contenido. Finalmente, si para ser protegido basta con la posesión, esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario, con lo cual la protección posesoria establecida en principio para el propietario alcanza a una persona sin derecho alguno, siendo tal consecuencia inevitable, en la medida que el derecho busca facilitad la prueba de la propiedad. Este es justamente el precio que la ley debe pagar para facilitar la protección de la propiedad.

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El fundamento de la protección posesoria que adopta esta teoría es plenamente aplicable a nuestra realidad social. No obstante, habría que actualizar dicho planteamiento, teniendo en cuenta que, al tratarse de una teoría relativa, considera la razón de ser de la protección posesoria fuera de la posesión misma, en este caso, en relación con el derecho de propiedad, respecto al cual considera como fin último de protección. En este sentido, contemporáneamente no puede considerarse como único fundamento que la tutela de la posesión ha sido introducida para proteger la propiedad. Partiendo de este fundamento posesorio, se entiende que la posesión no solo otorga publicidad o funge como medio de apariencia jurídica del derecho de propiedad, sino más claramente involucra la apariencia de cualquier derecho patrimonial sobre bienes tal como el usufructo, la servidumbre, el uso o el arrendamiento inclusive. La excesiva relevancia que otorga Ihering a la dependencia de la posesión respecto a la propiedad es anacrónica hoy en día, pues incluso los atributos de la propiedad no son suficientes para describir todos los comportamientos que son pasibles de ser realizados por el poseedor.

II. 2 Teorías absolutas

Por otro lado, de acuerdo con las teorías absolutas, la posesión es protegida en sí misma y no por consideraciones extrañas a ella. De este modo, es reconocida jurídicamente y tutelada por sus propios fundamentos entre los cuales se encuentran:

a) La posesión como expresión de la voluntad humana misma: Gans, Puchta y Bruns

Según esta tendencia de la doctrina, la posesión de un bien es considerada como un acto de la voluntad particular de un sujeto. En virtud de ello, la voluntad exteriorizada a través de la posesión debe ser tutelada como un derecho, por lo que la posesión se concibe como un derecho de la personalidad. En este sentido, el derecho de posesión no es otra cosa que la expresión particular del derecho de la personalidad aplicado a los bienes. Por lo mismo, cuando se protege la posesión en el fondo lo que se protege es la personalidad del sujeto. El fundamento de la protección posesoria radica en el fondo en la protección de la personalidad humana misma, con lo cual, al intentar frustrarse el ejercicio de este derecho, se afecta la condición del desarrollo de la personalidad humana y, por lo tanto, al ser humano como entidad.

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A diferencia de Grans y Puchta, Bruns considera a la posesión no como un derecho sino como un hecho, en la medida que lo concibe como un poder físico. No obstante, también plantea que la voluntad particular que se exterioriza en la posesión merece protección jurídica frente a la violencia y la coacción, por lo cual el fundamento de la tutela posesoria nuevamente se encarna en la protección de la personalidad misma del ser humano, específicamente de su voluntad.

Respecto de esta teoría se plantea la misma objeción que respecto a la postura esgrimida por Savigny. En este caso, la voluntad manifestada a través de la posesión, ya sea entendida como hecho o como derecho, forma parte del contenido mismo de la institución y no como algo ajeno a ella. No obstante, se mantiene la idea de que el fundamento de la posesión tiene un carácter netamente individualista y se reduce el fundamento posesorio a una razón simplista, pues en realidad, como se mencionó anteriormente, todas las instituciones jurídicas (y no solo la posesión) están planteadas al servicio de fines que apuntan a la realización o el desarrollo de los intereses humanos subyacentes.

b) La posesión y el destino general del patrimonio: Stahl

Según Stahl,

la posesión, como la propiedad, sirven al destino general del patrimonio; esto es, para la satisfacción de las necesidades humanas por medio de las cosas. Por esto es necesario concederle una protección jurídica diferente de la propiedad, una garantía del estado de hecho. La intención del poseedor es conservar el estado de hecho de la cosa[6].

De este modo, se toma en cuenta el aspecto económico que presenta la protección posesoria, pues ella implica un comportamiento dirigido a la explotación patrimonial de los bienes, que a su vez tiene como finalidad ulterior la satisfacción de necesidades humanas.

El fundamento de la protección posesoria descansa sobre el aspecto económico que presenta para el comercio el estado de hecho posesorio. Por lo tanto, el poseedor tiene un interés económico en conservar la cosa para sí y, de este modo, realizar su explotación económica. Recordemos que el interés, como elemento funcional del derecho subjetivo de la posesión, era justamente la utilización económica de la cosa, por lo que esta tesis sobre el fundamento posesorio resultaría coherente también con nuestra realidad social.

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III. Conclusiones

a) En la actualidad, el fundamento de la protección posesoria continúa siendo materia de amplia discusión. Se viene elaborando una serie de teorías de gran significación que pretenden explicar por qué se protege la posesión en determinado sistema jurídico que sirve a una realidad social concreta. En nuestra opinión, el ordenamiento jurídico peruano protege la posesión, tanto por motivos de interés particular cuanto por motivos de interés social, pues ambos intereses, lejos de excluirse, se complementan mutuamente. Por lo tanto, es necesario tener en cuenta que pueden coexistir varios fundamentos de la posesión en un mismo sistema jurídico.

b) La doctrina mayoritaria[7] señala que el fundamento de la protección posesoria en nuestro país es ser el complemento necesario de la protección del derecho de propiedad. Habíamos visto que, de acuerdo con la teoría de Ihering, la posesión se protege como una exteriorización o «visibilidad» de la propiedad. En este sentido, la posesión como contenido y ejercicio del derecho de propiedad facilita la prueba en favor del propietario, a modo de sustituto, aliviándolo de la carga de probar (diabólica) de manera constante su derecho a poseer a través de un título. Basta, por tanto, con el mero hecho de ser poseedor para publicitar el derecho subyacente, con lo cual se protege también la apariencia jurídica del derecho. La posesión asegura, asimismo, la utilización económica de los bienes, en la medida que permite el despliegue de las facultades o atributos propios del dominio, lo que constituye el interés jurídicamente relevante que subyace al derecho de posesión mismo.

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c) En nuestra opinión, la teoría de Ihering materia de análisis es plenamente aplicable y útil a nuestra realidad social (con ciertos matices que ya hemos precisado con anterioridad). Debemos tener en cuenta que vivimos en un mundo de informalidad constante, en donde las dificultades probatorias para los propietarios y otros titulares de derechos reales son recurrentes, pues la mayoría carece de títulos de propiedad que avalen su legitimidad. Asimismo, la implementación del sistema registral aún no es completa, en la medida que la descentralización del territorio y la inversión en infraestructura continúa en proceso. Recordemos que existen lugares en los que el Estado aún no tiene presencia o simplemente los servicios que presta son precarios, lo que agrava la situación descrita. En este contexto, la protección de la apariencia jurídica a través de la institución jurídica posesoria presenta suma relevancia, en la medida que no solo funciona como un efectivo sustituto de la prueba de propiedad sino que muchas veces se equipara a esta, en la medida que permite la explotación de los bienes y la dinamización de la economía y la circulación de la riqueza. En conclusión, en el Perú, por las dificultades en el acceso a la formalidad e información sobre el derecho de propiedad y demás derechos reales sobre bienes, la posesión como mecanismo de exteriorización, facilitador de la prueba de titularidades e instrumento de la utilización económica de los bienes, es imprescindible.

d) En consonancia con lo ya expresado con respecto al interés económico subyacente a la institución posesoria, consideramos que la teoría de Stahl respecto al fundamento posesorio es aplicable también a nuestra realidad social. El aspecto económico que presenta la protección posesoria es de la mayor relevancia para la dinamización de la economía del país y la explotación de los bienes a sus usos más eficientes. La posesión, desde el punto de vista de un poder de hecho, como comportamiento dirigido a la utilización patrimonial de los bienes, tiene como finalidad ulterior la satisfacción de necesidades humanas; por tanto, facilita el intercambio económico y genera riqueza[8].

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e) Finalmente, otro de los fundamentos posesorios que consideramos plenamente aplicables a nuestra realidad social es aquel que encuentra la justificación de la protección posesoria en el mantenimiento de la paz social y el orden público. De acuerdo con los fundamentos anteriores, hemos hecho énfasis en el aspecto privado de la protección posesoria, tanto desde un punto de vista funcional-económico como probatorio y de apariencia jurídica. No obstante, la posesión es un derecho que no se centra únicamente en la esfera individual del poseedor, sino que trasciende a esta, en la medida que involucra la apreciación de las personas ajenas al poseedor y en general de toda la colectividad. Es decir, la apariencia jurídica que genera la posesión legitima frente a la colectividad y en virtud de ello le otorga al poseedor una protección especial frente a quienes intentan perturbarlo o despojarlo, aun cuando se trate del verdadero titular.

De este modo, si al supuesto titular del derecho le estuviese permitido hacer justicia por sí mismo, resultaría afectada de modo drástico la pacífica convivencia social. La tutela jurídica de la posesión encuentra su fundamento en la necesidad de impedir que las situaciones de hecho establecidas sobre los bienes se vean alteradas por vías de hecho, en donde es característico el uso de la violencia privada como mecanismo de autotutela. El uso de la justicia por propia mano está proscrito por el ordenamiento jurídico. Por la necesidad de preservar el orden público y la paz social, el statu quo posesorio debe ser preservado, hasta que la administración de justicia determine la existencia de un mejor derecho a poseer y por ende ordene la desposesión.

En nuestro país, esta función es de suma importancia por las consecuencias nefastas que tendría legitimar el uso de la fuerza privada para perpetrar despojos a cargo de los supuestos titulares de los derechos sobre bienes. Legalizar este tipo de comportamientos equivaldría a legalizar el uso de la violencia indiscriminada y con ello poner en riesgo todo el sistema jurídico en general.

[1] VON IHERING, Rudolph. La teoría de la posesión: el fundamento de la protección posesoria. Segunda edición. Madrid: Reus, 2004, p. 2.

[2] SAVIGNY, Friedrich Carl von. Traité de la possession en droit romain. Traduit de l’allemand par Henri Staedtler. París: A. Durand et Pedone Lauriel, 1893, pp. 33-34.

[3] RIPERT, Georges, BOULANGER, Jean. RIPERT, Georges, BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: La Ley, 1963, p. 110.

[4] ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martin WOLF. Tratado de Derecho civil. 32a. edición. Barcelona: Bosch, 1934, p. 85.

[5] VON IHERING, Rudolph. Op.cit., p. 114.

[6] VON IHERING, Rudolph. Op. cit., p. 24.

[7] MEJORADA CHAUCA, Martín. Op. cit., p. 239: «En nuestro caso es conocido que el legislador peruano asignó a la posesión el mismo contenido que Ihering describe en sus trabajos. […] Las reflexiones sobre el trabajo de Ihering son plenamente aplicables a la posesión de nuestro Código Civil». Efectivamente, en el Perú, desde la dación del Código Civil de 1936, la posición preponderante en el Perú sobre el fundamento de la posesión y sus alcances ha acogido la tesis doctrinal de Ihering.

[8] GONZALES BARRÓN, Gunther. Op. cit., pp.396-397: «es innegable pues, que la posesión se encuentra en el centro de la economía. Por tanto, desde una perspectiva funcional, la acción del poseedor es más valiosa que la del propietario que se conforma con inscribir un título, pero que permanece inactivo e improductivo, esto es, que literalmente se queda con los brazos cruzados, pues no realiza actos económicos de producción de riqueza». Por lo tanto, la explotación económica de los bienes es otro de los fundamentos posesorios que a nuestro criterio juegan un rol trascendental en la economía de nuestro país.