EJECUCION DE GARANTIAS

PROCESOEJECUTIVO

3.         PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA

MARCO LEGAL VIGENTE

1.         Código Procesal Civil

2.         Decreto Legislativo Nº 1069, que ha modificado e incorporado diversos artículos al Código Procesal Civil.

Artículo 720°.- Procedencia

1.       Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo.

2.       El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor.

3.       Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas.

4.       No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma.

5.       Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen.

La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable    con efecto suspensivo y sólo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.

En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor.

Artículo 721.- Mandato de ejecución.-

Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía.

Artículo 722°.- Contradicción

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales

Artículo 723.- Orden de Remate.-

Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía.

Artículo 724°.- Saldo deudor

Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

David Mejorada[9] en su articulo “La Ejecución de las Garantías Reales” señala que “existen diversos aspectos a considerar en el diseño de un Sistema de Garantías. Objetivos bien definidos, simpleza en el régimen legal, bajo costo de constitución, libertad de estipulación, publicidad del gravamen, previsión contra el abuso y ejecución eficiente, son algunos de los temas que se deben tener en cuenta. El alcance de estos aspectos varía según la perspectiva de cada ordenamiento jurídico, pero en todos los casos las garantías tienen como propósito fundamental asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin último es la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario. Una garantía cumple su función si logra que el acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento normal de la obligación. En términos económicos la garantía es una forma de pago. El momento cumbre es cuando se produce el incumplimiento de la obligación. En esa ocasión el acreedor debe cobrar satisfactoriamente su crédito a través de la garantía: es el momento de la ejecución. Si las garantías no logran este propósito no son garantía de nada, y de muy poco servirá que los otros aspectos del sistema hayan sido bien concebidos.La situación actual de las garantías reales en el Perú no es la mejor y hasta cuesta entenderlas como parte de un “Sistema de Garantías”. Una condición mínima para hablar de “sistema” es el orden y objetivos claros, nada de lo cual se observa en nuestro conglomerado de garantías, sobre todo en el ámbito de las llamadas “Garantías Especiales” (denominadas así porque su regulación no está en el Código Civil). Todas ellas provienen de normas especiales dadas en diversas épocas, con objetivos sectoriales, fuera de una visión sistemática y respondiendo a realidades sociales y económicas que no se han mantenido en el tiempo.

Si bien, el Código Civil es un instrumento ordenado en medio del mar de Garantías Especiales, finalmente es un cuerpo normativo expedido en 1984, antes de que profundos cambios sociales y sobre todo económicos ocurrieran en el mundo. El sólo contraste entre la Constitución que regía al tiempo de expedirse el Código y la que rige hoy, permite concluir que la legislación actual sobre garantías reales no guarda concordancia con los objetivos económicos recogidos en la Constitución de 1993. Quizá el más relevante de ellos a los fines de este ensayo es el que tiene que ver con el rol de la actividad privada en la generación de riqueza.

Si la riqueza la generan los privados mediante el ejercicio de la libertad económica y el Estado ya no es productor directo de recursos (artículo 58 de la Constitución), es imperativo que el sistema legal dote a los particulares de herramientas para que sus negocios se realicen con seguridad. Por ello es tan importante la libertad en la celebración de contratos y la certeza de que éstos se cumplirán. Si los agentes económicos no tienen seguridad de que sus transacciones se ejecutarán de acuerdo a lo planeado, sencillamente no habrá actividad económica (relaciones de crédito) o éstas se realizarán en condiciones anormales. Las relaciones de crédito son anormales cuando el riesgo del incumplimiento se traduce en mayores costos para el deudor, no por un mayor beneficio derivado del negocio, sino únicamente por el riesgo. En circunstancias de encarecimiento del crédito, el mayor costo es trasladado al mercado, distorsionando la buena y normal competencia. En el peor de los casos este encarecimiento desalienta a los operadores económicos y puede conducir a la supresión del negocio.

Aquí es donde intervienen las garantías. Las garantías deben conseguir que los contratos se cumplan según los términos acordados por las partes. La ejecución es el momento crucial para lograr este objetivo.La regulación sobre garantías tiene que considerar las características del régimen económico del país. Dicha regulación es parte del régimen económico y por tanto lo que ocurra con ella impactará sobre los objetivos nacionales en esa materia. Esto no significa que las garantías sólo se justifican en regímenes de libre mercado, pero es evidente que en tales regímenes las deficiencias legales o la ausencia de garantías generan un impacto de más graves consecuencias.

En las siguientes líneas nos ocuparemos de algunos aspectos generales y comunes a la ejecución de la prenda e hipoteca del Código Civil, para luego hacer algunos apuntes sobre cuestiones particulares de una y otra garantía, siempre en el ámbito de la ejecución.

II. ASPECTOS GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE LA PRENDA E HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL.-Salvo tres excepciones (la hipoteca del Título de Crédito Hipotecario Negociable y las prendas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos y el Warrant), la ejecución de todas las garantías reales de nuestro sistema jurídico sigue las reglas generales del Código Civil. Interesa revisar dos aspectos generales de la ejecución de garantías reales en el Código. Uno tiene que ver con el escenario de la ejecución (judicial o extrajudicial) y el otro con la forma de realizar el bien (venta u otros actos de disposición).

Las garantías reales más importantes son la prenda y la hipoteca. La anticresis y la retención (artículos 1091 y 1123 del Código Civil), aunque garantías reales, gozan de una dinámica distinta por lo que en ellas el tema de la ejecución no reviste la importancia que en la prenda y la hipoteca. La prenda recae sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles. 2.1 El artículo 1069 del Código Civil describe la ejecución de la prenda en los siguientes términos: “Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación”. En el caso de la hipoteca el artículo 1097 del Código señala: “La garantía (…) otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

De estas normas se desprende una primera gran conclusión: la ejecución de la prenda es diferente a la ejecución de la hipoteca. El acreedor de la prenda puede gozar de una ejecución extrajudicial mientras que el acreedor de la hipoteca necesariamente debe ir a juicio. Ahora bien, ¿porqué se distingue en la ejecución de estas garantías?, ¿sólo porque una recae sobre muebles y la otra sobre inmuebles?, ¿qué diferencia sustancial existe entre la función de la prenda y la de la hipoteca?. Ciertamente, el acreedor de una hipoteca no está menos preocupado porque se pague su crédito que el acreedor de una prenda; ambos aspiran de igual forma a que sus intereses sean satisfechos. Entonces, ¿por qué la ley permite que el acreedor prendario tenga derecho a una ejecución fuera de juicio, mientras que el acreedor hipotecario debe transitar necesariamente por el proceso judicial?. Es difícil sustentar el tratamiento diferenciado de la ejecución y es por que no hay razones de fondo que lo justifiquen. Las dos garantías buscan lo mismo, en consecuencia deberían gozar de similares mecanismos de ejecución. El hecho que el bien comprendido en una y otra garantía tenga diferente naturaleza no es razón para diferenciar en la ejecución.Incluso si se piensa en la situación del deudor, a quien se suele ver como la parte débil de la relación de crédito, no hay razón para distinguir entre el deudor de un crédito garantizado con hipoteca y uno garantizado con prenda. Si el mecanismo de ejecución expresara la decisión de proteger al deudor, tendría que ser igual en todas las garantías reales, pues no hay justificación para proteger a los deudores de una garantía y no a los de la otra.Habiendo establecido que el mecanismo de ejecución debe ser similar en las dos garantías, veamos ahora cuál es el mecanismo idóneo. La ejecución de la garantía debe reproducir en lo posible el pago ordinario, pero cuidando asimismo que el deudor o el propietario del bien no sean víctimas de abuso. ¿El camino para lograr este objetivo es el proceso judicial?

La intervención del Poder Judicial es una necesidad sólo en algunos casos. Se explica cuando es imposible que el acreedor satisfaga su interés actuando por propia cuenta. Hay imposibilidad cuando la satisfacción requiere emplear violencia contra el deudor. Es decir, la intervención de la Judicatura sólo es necesaria cuando el titular de un derecho no lo puede ejercer pacíficamente por la resistencia del deudor. Esto ocurre por ejemplo cuando el vendedor se niega a entregar el bien al comprador; el acreedor no puede ingresar por la fuerza y tomar posesión. Lo mismo ocurre cuando el deudor no paga la suma de dinero a la que está obligado; el acreedor no puede tomar los billetes violentando la caja de seguridad del deudor. La solución de las controversias materiales a través de una autoridad estatal es una característica de la sociedad civilizada. Las personas no pueden hacer justicia por su cuenta. Sin embargo, cuando el bien se encuentra en abandono o está en poder de un tercero que no ofrece resistencia, el acreedor podría cobrarse sin acudir al Poder Judicial. Lo determinante no es que haya controversia, sino que la imposibilidad de ejercer el derecho por la resistencia material del deudor. Por ejemplo, aun cuando el deudor no estuviese de acuerdo con la ejecución de la prenda (controversia), si el bien está en poder del acreedor procede la ejecución con la venta privada que se hubiese pactado; no se necesita ir a juicio. Una controversia en sí misma no justifica la intervención del Poder Judicial. Ejercer la facultad de disponer del bien gravado no necesariamente implica violencia, aun cuando el deudor no esté de acuerdo con la ejecución. Puede ser que el bien esté en poder de un tercero que lo entregue pacíficamente para su ejecución, o que se haya previsto la toma de posesión unilateral en ausencia del dueño. En todo caso, la ejecución misma (disposición del bien para realizar su valor) no requiere el uso de violencia. En todo caso, si fuera necesario emplear violencia para tomar posesión del bien, se podría admitir que exista un proceso específico para este fin pero no para toda la ejecución. De otro lado, si la deuda y la garantía existen y se sabe que la garantía debe realizarse para pagar la deuda, el camino lógico es que se proceda a través de un mecanismo expeditivo para lograr el pago. La posibilidad de que en el nacimiento de estos derechos exista fraude, vicios de la voluntad u otras vicisitudes del acto jurídico, debería resolverse a través de las fórmulas generales del Código Civil sobre la materia (nulidad, anulación, resolución y rescisión). Las víctimas de eventuales vicios son las llamadas a iniciar los procesos judiciales. La ejecución de garantías no debe partir del presupuesto de que existen irregularidades en el crédito y la garantía. Si los derechos patrimoniales requiriesen de una previa intervención judicial para poder ejercerlos, sería un sistema legal absurdo y por supuesto no habría actividad económica alguna. No es necesario el paso por el Poder Judicial para una verificación previa del crédito y su garantía.

La ejecución de garantías debe facilitar la satisfacción del acreedor. Es un hecho que la ejecución judicial no cumple este propósito. Por más simple que sea el proceso siempre habrán costos mayores, demoras, dilaciones y articulaciones procesales que perjudican el cobro del crédito. En contraste, la ejecución extrajudicial puede ser absolutamente expeditiva. Si la fórmula de ejecución extrajudicial no requiere el empleo de violencia contra el deudor o el propietario del bien, entonces no existe razón para llevar el tema al Poder Judicial. Admitida la ejecución extrajudicial, es importante precisar que ésta tiene como causa o fuente el convenio entre las partes (el acreedor y el propietario del bien). Es decir, es un contrato que define la forma de pagar una obligación mediante la disposición de un bien que está afectado en garantía. Desde el punto de vista constitucional, el sustento de este convenio se encuentra en los artículos 2, inciso 14 y 62 de la Constitución. Este contrato genera un estatuto para la disposición del bien. La disposición se debe producir con arreglo a dicho estatuto; cualquier desviación sería un incumplimiento contractual que puede dar lugar al reclamo de la parte afectada. Es útil el sustento constitucional porque los principales detractores de la ejecución extrajudicial alegan que esta ejecución adolece de un vicio formal, pues implica desconocer las competencias jurisdiccionales para resolver conflictos. Señalan que la ejecución extrajudicial es una suerte de justicia autocompositiva, la misma que sólo es legítima cuando está prevista en la Constitución.

El pacto de ejecución extrajudicial no es una sustracción de la jurisdicción ordinaria para resolver conflictos de manera privada. Simplemente hay que ver a la ejecución extrajudicial como una forma de pago diferente a la ordinaria, de la misma naturaleza que la compensación o la dación en pago. Por tanto, no se trata de resolver una controversia material, sino de ejecutar un acuerdo. Ahora bien, si al poner en práctica el convenio de ejecución se produjera una controversia sobre la forma de conducir dicho proceso, si efectivamente se produjera una desviación de los términos del pacto de ejecución extrajudicial, el afectado debe tener mecanismos para hacer valer sus derechos. Por ejemplo, si el acreedor autorizado a vender el bien a no menos de determinado precio, termina vendiéndolo por debajo del valor señalado, evidentemente hay una trasgresión que el propietario o deudor afectados deben estar en condición de invocar judicialmente o en la vía acordada.

El eventual abuso que puede cometer el acreedor en la ejecución extrajudicial, no se evita sólo impidiendo dicha ejecución sino regulándola con algunos límites. Por ejemplo, estableciendo la obligación de comunicar previamente al deudor y al propietario del bien (para que tengan oportunidad de defenderse), señalando topes al valor de realización del bien (valores mínimos de realización), obligando a utilizar mecanismos de publicidad para ofrecer el bien (publicaciones o avisos) o imponiendo formas de concretar el acto de disposición (venta o disposición por concurso público). En fin, hay cientos de maneras de evitar el abuso del acreedor sin impedir la ejecución extrajudicial.En conclusión, consideramos que no existen razones de fondo ni de forma para oponerse a la ejecución extrajudicial. 2.2 Sobre la realización del bien (venta u otros actos de disposición) se debe tener en cuenta que la garantía es una forma de separar un valor contra el cual recurrir en caso de incumplimiento. La ejecución debe ser un mecanismo para usar ese valor en el pago de la obligación garantizada. Tradicionalmente se ha entendido que la única forma de ejecutar la garantía es vendiendo el bien, cuando en realidad el valor puede ser objeto de muchas otras operaciones de intercambio igualmente útiles a los fines del pago, como la permuta, el arrendamiento, la cesión onerosa del usufructo, la superficie, la dación en pago, etc. Hay situaciones en las cuales puede ser más sencillo y eficiente dar en arrendamiento el bien que venderlo.

Esta limitación a la venta conduce a otra limitación; la imposibilidad de garantizar obligaciones no dinerarias, pues en la medida que por la ejecución de la garantía el bien sólo se vende, lo único que se puede obtener por él es dinero. Pues bien, con dinero sólo se pagan obligaciones dinerarias.Dejar a las partes en libertad de estipular la forma de ejecución es lo más adecuado, no sólo para facilitar la realización sino también para garantizar directamente obligaciones no dinerarias. Los involucrados en un negocio conocen mejor que nadie las posibilidades de intercambio de los bienes y puede ser que en ocasiones la venta no sea el mejor destino para el bien, ni la mejor alternativa para realizar el valor y pagar la obligación garantizada. En todo caso, quién mejor que las partes para abrir o limitar voluntariamente las posibilidades y modos de ejecución de la garantía. Además, en un régimen de economía de mercado la libertad contractual es un elemento esencial. Sin dicha libertad los agentes económicos no tienen incentivos ni seguridades para generar la riqueza del país. Libertad contractual no sólo significa derecho a celebrar contratos conforme a ley, sino también y fundamentalmente derecho a decidir el contenido de los contratos del modo más libre. Por supuesto toda libertad tiene limites. El sistema jurídico vela porque las libertades no contradigan los intereses superiores de la sociedad. La interpretación de estos intereses tiene que realizarse forzosamente desde la perspectiva del régimen económico. Las prioridades en esta materia cambian según los alcances de dicho régimen. En un régimen donde el Estado interviene directamente en la generación de riqueza, se explica (aunque no se justifica) que las libertades económicas se encuentren severamente limitadas. Empero, cuando el régimen es uno donde los particulares generan los recursos del país, es obvio que las limitaciones a la libertad deben ser menores, pues en este caso el bienestar general y los altos intereses de la sociedad se alcanzan protegiendo e incentivando las actividades privadas. Si se tiene presente el régimen económico en el que se inserta la regulación sobre garantías reales, no se justifica una prohibición para que las garantías se ejecuten mediante actos de disposición diferentes a la venta, siempre que las partes acuerden libremente la modalidad o modalidades de ejecución más convenientes. Así podría pactarse que además de la venta, el acreedor pueda dar el bien en arrendamiento, en superficie, en usufructo o a cualquier otro título que sea interesante para las partes.

Es verdad que hoy se permite la entrega en garantía del usufructo o la superficie sobre un bien, pues estos derechos también son bienes (artículos 885 y 886 del Código Civil). En estos casos la ejecución significa la transferencia del derecho comprendido en la garantía, es decir la transferencia del usufructo o la superficie citados en el ejemplo. Esto no es suficiente, debería admitirse que cuando se da en garantía la propiedad de un bien, el acreedor pueda disponer de él no solo en propiedad sino también desmembrando algunos de sus atributos. Ahora bien se puede sostener que el Código Civil no prohíbe estos pactos, los cuales podrían incorporarse en los contratos de garantía en ejercicio de la libertad contractual. Sin embargo, tales acuerdos no serían formas de ejecución propiamente dichos, sino únicamente mecanismos especiales de pago, para lo cual habrá que instrumentar poderes y fórmulas convencionales de oponibilidad a fin de hacerlos operativos. Por supuesto mejor sería que la ley admitiera estos actos como parte de la ejecución de garantías reales.La ejecución de la prenda y la hipoteca genera otras dudas y cuestionamientos que debemos abordar como parte del análisis.