La conceptualización legal del lucro cesante

1.- La conceptualización legal del lucro cesante
http://www.iuriscivilis.com/2009/10/la-prueba-del-lucro-cesante.html
De conformidad con el artículo 1106 del CC, el lucro cesante constituye aquélla garantía que se ha dejado de obtener como consecuencia de un hecho dañoso, que puede derivar de un incumplimiento contractual o un acto ilícito del que es responsable un tercero, constituyendo tal daño una lesión de carácter patrimonial, un detrimento económico generado como consecuencia de tal hecho.

La reclamación por la indemnización por lucro cesante, como beneficio, ganancia o ingresos dejados de percibir por parte de una persona, siempre constituye la prueba de una realidad que no se ha producido, surgiendo en la mayoría de los casos problemas ante la imposibilidad de determinar con exactitud mediante pruebas contundentes su realidad y su verdadero alcance, habiéndose exigido sobre este respecto por el Tribunal Supremo que han de probarse rigurosamente que tales ganancias dejaron de obtenerse, sin que sean éstas dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas2, al manifestar que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles o de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, estableciendo que estas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante, viniendo a declarar que debe mediar una apreciación restrictiva o ponderada y una necesidad de probar con rigor, al menos razonable, la realidad o existencia del mismo, puesto que el lucro cesante no puede ser incierto.

Por tanto, esa ganancia frustrada o ese incremento patrimonial, no es preciso que en el momento en el que se produce el daño el mismo ya se haya materializado, bastando únicamente con que pudiera ser razonable que éste se hubiera llegado a concretar en el futuro, lo que no nos debe llevar a manifestar que con ello se deba identificar el lucro
cesante con el daño futuro, puesto que el mismo puede ser actual como futuro, habiendo sido la jurisprudencia la que ha establecido las pautas para su resarcimiento.

2.- La evolución del criterio de la doctrina jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial se ha manifestado en el sentido de que el lucro cesante ofrece una clara dificultad para su determinación y límites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar ganancia, sino que ha de existir un cierta probabilidad objetiva, que surja de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que debe de mediar una certeza sobre esas ganancias, exigiéndose que las mismas no puedan derivarse de supuestos meramente posibles.

Evidentemente, el lucro cesante ha de ser acreditado y probado. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando. En este sentido, estos cambios pueden apreciarse en la STS de 5/11/1998, estableciéndose que no se podrá exigir una certeza absoluta que como tal no se ha verificado, dada la gran dificultad que viene provocada al no haberse producido la misma basta una considerable probabilidad, habiéndose manifestado en este sentido la STS de 8 de julio de 1996, en la que se viene a argumentar que “las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación de su certeza efectiva”, pudiendo igualmente citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2001, en la que se valora esa cierta probabilidad objetiva, puesto que lo que se debe de evitar es que esa dificultad pueda provocar hacer imposible su reclamación, debiendo de acreditarlo mediante la constatación de la realidad de una actividad económica, cuya interrupción, como consecuencia de la conducta de un tercero responsable del evento dañoso, lógicamente ha generado la imposibilidad objetiva de ganancia.

Ahora bien, esta probabilidad debe fundamentarse en parámetros puramente objetivos, pues lo contrario representaría la imposibilidad de concebir a las ganancias dejadas de percibir como probables, pasando a calificarse, utilizando la voz del Tribunal Supremo en ” sueños de fortuna” o en meras expectativas carentes de fundamento y no sujetas a ningún tipo de resarcimiento. Esta tesis viene sostenida por la STS de 4 de febrero de 2005 al señalar que:

“La doctrina jurisprudencial sobre el lucroV 1998 y 29 de diqiembre de 2C cesante por lo tanto no mantiene un criterio restrictivo, sino más bien exige -como todo hecho base de la aplicación de una norma- la prueba del mismo, excluyendo los «sueños de fortuna». Tal como dicen la sentencias de 5 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8404), 2 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2590) y 28 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7208), recogiendo la doctrina jurisprudencial: «El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 [ RJ 1993, 3530]), cuya indemnización por /ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994), El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir – lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una presunción (STS de 8/7/1996 y de 21/10/1996)”

Así, la jurisprudencia cuando se trata de la prueba del lucro cesante realiza constantes invocaciones al criterio restrictivo con el que debe de ser valorada la existencia del mismo, aunque no obstante no faltan los pronunciamientos en los que se afirma que lo verdaderamente cierto, más que el rigor o el criterio restrictivo, es que se ha de probar el hecho con cuya base se reclama una indemnización, se ha de probar el nexo de causalidad entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base la pretensión.

La jurisprudencia, cuando se trata de la prueba del lucro cesante, viene haciendo invocaciones constantes al rigor o criterio restrictivo con el que se debe valorar la existencia del mismo. No obstante, no faltan pronunciamientos en los que se afirma que:

«lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir –lucro cesante– y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (SS. 8.7.96 EDJ 1996/3549 y 21.10.96 EDJ 1996/6432)».

La única diferencia que realmente existe entre la prueba del lucro cesante y la prueba de cualquier otro hecho constitutivo de una pretensión es que el lucro cesante no está referido a un hecho acontecido sino a un hecho que podría haber acontecido y que no se produjo. De ello se derivará una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido.

Esa forma de probar está expresamente prevista por el legislador al regular las presunciones. En el art. 386.1 (presunciones judiciales) se dice que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Por otra parte, también debe distinguirse entre los problemas que plantea la prueba de la existencia de la ganancia frustrada y los que plantea la prueba de su cuantía, que son muy diversos. En cuanto a la prueba de la ganancia en sí misma, el problema consiste en convencer al juez de su existencia, lo que puede ser sencillo cuando la propia naturaleza de las cosas la conlleve, o más complicado, cuando escape a los parámetros de normalidad. Así, en la propia naturaleza de las cosas está que el propietario y conductor de un auto-taxi se va a ver privado de ganancias durante el tiempo en que resulte imposibilitado para conducirlo, particularmente en el caso de que el propio vehículo haya quedado dañado y deba permanecer en el taller para ser reparado, pero también cuando él personalmente resulte imposibilitado para su conducción. Por consiguiente, la prueba de la existencia de ganancias frustradas en estos casos es una prueba fácil: basta con acreditar que el dañado es el titular de un auto-taxi y que va a resultar impedido para ejercer su oficio o bien para utilizar el vehículo para tal fin. En cambio, para cuantificar el lucro los problemas son mucho mayores, porque su importe dependerá de muchas circunstancias distintas, como el número de horas que trabaje el taxista afectado o la posibilidad que haya tenido de ser sustituido en la conducción.

3.- La prueba de la existencia del lucro

La carga de la acreditación del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 LEC). Dice este precepto, en su redacción por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. que:

«(…) Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención .»

Se trata de una prueba que debe hacerse de manera indirecta, a través de indicios, ya que, por concepto, no pueden existir medios de prueba directos de algo que no ha llegado a existir. La prueba por indicios es relativamente frecuente en el enjuiciamiento civil en todos aquellos supuestos en los que no se dispone de medios de prueba directos.

Así, para acreditar la ganancia frustrada de un negocio que se ha debido cerrar se deberá acudir a la prueba de hechos indirectamente indicativos de los mismos, tales como las ganancias experimentadas durante el año anterior, sea en el mismo período del cierre, o bien sea en término medio. A su vez, tales ganancias tampoco resultan fáciles de acreditar y es preciso acudir a medios de prueba tales como la propia contabilidad del comerciante afectado o sus declaraciones fiscales o bien a una pericial que las determine de acuerdo con criterios medios, esto es, las ganancias habituales o normales en el sector de actividad para un establecimiento como el afectado.

Como se puede apreciar, todos esos parámetros indirectos que permiten determinar si han existido ganancias frustradas pueden parecer discutibles, pero más desde la perspectiva de la concreción de su importe que de la existencia o inexistencia de la propia ganancia. Por consiguiente, la prueba de la existencia del lucro puede representarse a priori como extraordinariamente más fácil que la prueba de su importe.

Con todo, no se trata de una prueba fácil. El problema fundamental que esta prueba plantea es el de la intensidad probatoria precisa para que se pueda estimar acreditada la ganancia frustrada. Esa intensidad no tiene por qué exasperarse sino que tiene que ser la razonable, en función de:

1º) Las dificultades probatorias que en el caso de plantean, esto es, de las abstractas posibilidades de prueba que se encuentren a disposición de las partes.

2º) El grado de previsibilidad de esas mismas ganancias. Sólo cuando las mismas se separen de la normalidad es cuando cabe exigir un mayor grado de esfuerzo probatorio.

Por otra parte, para que el lucro cesante se pueda resarcir no basta con acreditar su existencia genérica sino que también debe probarse su entidad o alcance, lo que es algo distinto a su valoración propiamente dicha. La prueba de la extensión o conceptos a los que alcanza la ganancia frustrada es la prueba de la relación de causalidad entre los concretos conceptos que lo integran y el hecho del que se deba responder. Cuando las ganancias frustradas que se reclamen sean muy diversas no es posible tratarlas a efectos probatorios como un todo único sino que resulta indispensable hacer esfuerzo probatorio para acreditar que en cada uno de los casos la ganancia se ha frustrado y que lo ha sido por consecuencia del hecho dañoso del que se debe responder.

4.-La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada

La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada plantea problemas mayores que los de la propia ganancia en sí. En cualquier caso, acreditada la ganancia, las dificultades probatorias respecto de su cuantía no debieran determinar que no se conceda resarcimiento. Con frecuencia, en cambio, los tribunales dejan de conceder indemnización por las ganancias frustradas, no porque éstas no se hayan determinado sino porque no se han cuantificado bien, lo que creemos que constituye un error de concepto.

En otros ordenamientos jurídicos, como ocurre en el italiano, se autoriza expresamente al juez a usar criterios de equidad para cuantificar el daño si el mismo no ha resultado posible probarlo en su debida entidad. El recurso a la equidad para proceder a la cuantificación del daño tampoco es extraño a nuestra tradición jurídica. En los artículos 103 y 104 del Código Penal de 1973 se establecía que para la cuantificación de los daños y perjuicios se procedería según la regulación del tribunal, expresión en la que se consideraba in sita una referencia a la equidad hasta el extremo que la cuantificación realizada por el juez se consideraba inatacable por vía de recurso. Y no es el único supuesto en el que se recurre a la equidad: también en el art. 1103 del CC (que la jurisprudencia suele considerar aplicable también a la culpa extracontractual) se faculta al juez para moderar la responsabilidad. Si bien lo más usual es que se trata de un facultad que permite a los tribunales reducir el importe del resarcimiento, creemos que en su interior encierra la posibilidad de acudir a criterios de equidad para fijar el importe efectivo del daño cuando no haya podido ser acreditado de otro modo.

La dificultad para cuantificar la ganancia frustrada reside en que las bases a partir de las cuales se puede llevar a cabo esa valoración no resultan fáciles de determinar y menos aún de acreditar. Por tal razón se ha tendido en la práctica de los tribunales a acudir a criterios estandarizados, como por ejemplo, los criterios según los cuales por cada día de inactividad de un vehículo la ganancia frustrada se traduce en una cantidad concreta. Tales criterios pueden ser objetables por muchas razones, pero constituyen un valioso instrumento de cuantificación del lucro cesante, dado que su aplicación se encuentra completamente generalizada.

El fundamento de esos criterios se encuentra en la propia experiencia humana: son criterios de valoración que aplican los jueces a partir de datos de la experiencia práctica. Su fundamento se encuentra en el principio de normalidad, del que son aplicación.

Tales criterios creemos que son admisibles, como de hecho vienen siendo considerados por la mayor parte de la denominada jurisprudencia menor, y constituyen un parámetro inestimable para proceder a la valoración del daño, en la medida en que constituyen una alternativa razonable a las dificultades de su acreditación. No obstante, tampoco creemos que deban constituirse como el parámetro fundamental, que desplace a la verdadera prueba del daño. Al contrario, creemos que debe ser aplicado como un parámetro subsidiario, que impida que el daño quede sin resarcimiento por falta de cumplida prueba de su cuantía. Pero el parámetro fundamental debe seguir siendo el de la prueba de la entidad del daño a partir de datos que lo intenten determinar de manera más concreta. Tratándose de un daño hipotético, esos datos siempre han de ser una medida relativa del daño. De lo que se trata es que supongan una medida objetiva del mismo, lo que se puede conseguir acudiendo tanto a datos internos como externos, esto es, datos pertenecientes a la esfera interna de la actividad del que ha sufrido el daño o bien ajenos a ella y pertenecientes a la experiencia de otro con el que exista similitud de situación.

No creemos que se pueda establecer una regla general sobre cuáles de esos datos son preferibles. Los procedentes de la esfera interna pueden parecer más sospechosos, pero son también más directamente indicativos. Si se consigue dotarlos de objetividad, demostrar que no se han manipulado, son el mejor parámetro para la prueba del lucro cesante. Los externos pueden parecer a priori más objetivos, pero también están más alejados del objetivo que se pretende: son indicativos de las ganancias de otros, no de las propias. La combinación de unos y otros es siempre el mejor remedio.tenido de esta página está extractada de los documentos que se han citado anteriormente. No es nuestro. Lo hemos expuesto citando la fuente

Nota: El contenido de este artículo está extractado de los documentos que se citan a continuación. Lo hemos expuesto citando la fuente porque nos ha parecido muy ilustrativo y aclarador. Agradecemos a los anteriores autores sus publicaciones. Únicamente se ha enriquecido con algún contenido propio y con extractos de la doctrina jurisprudencial referenciada. Asimismo se ha revisado y actualizado su contenido, con la inevitable supresión de determinada información obsoleta.

■LUCRO CESANTE I y II.- Juan Carlos Robles Díaz. Auditor Censor Jurado de Cuentas. Búsqueda en Google.
■LA PRUEBA DEL LUCRO CESANTE.- Juan F. Garnica Martín – Magistrado. Profesor Ordinario de la Escuela Judicial. Documento descargable desde la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro
■El lucro cesante por la paralización de vehículos destinados a la actividad empresarial.- Javier López y García de la Serrana. Abogado. Secretario la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Documento descargable desde la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro