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El autor habla de la ciencia jurídica, señala que el jurista no trabaja directamente con realidades sociales, sino con normas, con ideas normativas
Esto es bastante razonable dentro de un derecho positivo, pues quien hace uso del derecho subsume el supuesto de hecho a la norma y muchas veces se torna un aplicador del derecho sin mayor capacidad de análisis extrajurídica. Así, se han apreciado disparates jurídicos como el caso “Tres Islas” donde el operador jurídico en primera instancia demostró la ausencia de conocimiento del Convenio 169 y de la realidad social de los pueblos indígenas. En la base de esto se encuentra muchas veces una formación universitaria integral, donde los Estudios Generales se ven muchas veces como pérdida de tiempo, cuando en realidad es un paso vital para la formación como un profesional que marca la diferencia.
Refuerza lo argumentado lo señalado por el autor, léase que las normas vigentes tienen para el jurista un valor dogmático, es decir se tienen por proposiciones innegables a lo cual se suma, en el caso de los jueces, la enorme carga procesal que los torna una especie de máquina expendedora de resoluciones a pesar de los servidores judiciales que se encuentren bajo su mandato.
2. El derecho como hecho social. Temas de la sociología del derecho
El autor señala que en los procesos sociales encaminados a la gestación y desenvolvimiento del Derecho pesan las tradiciones, las necesidades, los intereses económicos, sentimientos familiares, colectivos, etc.
Caso palpable de ello lo tenemos en el preámbulo de la Constitución Política de 1993, Ley Fundamental que sentó las bases y presupuestos para la inserción económica de nuestro país en el panorama internacional, pero que se ve contrastada con lo afirmado en aquel: El Congreso Constituyente Democratico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del Pueblo Peruano (…)”
Se constata la influencia de una determinada religión dentro de la Carta Magna, lo cual se ve complementado con otra norma discriminatoria como la quincuagésima:
Art. 50°.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas.
Otro ejemplo lo encontramos en el Código Civil, donde se afirma que solo podrán contraer matrimonio un varón y una mujer, excluyendo a las parejas homosexuales.
3. Tipos de necesidades sociales que el derecho trata de satisfacer
Resolución de los conflictos de intereses
Señala el autor: “no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la fuerza o bien una regulación objetiva”
Los Estados –Nación contemporáneos, tienen un determinado sistema de derecho el cual implica la regulación objetiva. El problema es cuando los nacionales desean solucionar sus problemas a través de la fuerza, la violencia, la venganza. Por ejemplo si existe una obligación de dar una suma de dinero, ante el incumplimiento, el acreedor podrá accionar judicialmente pero puede también recurrir a otros medios para la devolución del monto. En el caso de las empresas durante los ochenta y principios de los noventa se contrataban personas que eran vestidas de amarillo para que sigan a todos lados al deudor. De esa manera, a través de la radical afectación de la dignidad del deudor, los bancos principalmente lograban su cometido.
Hay casos aún más extremos como el encargo a personas de mal vivir para amedrentar física y psicológicamente a los deudores. Así, en la provincia constitucional del Callao por un precio relativamente cómodo se puede convenir con esas personas como llevar a cabo el acoso hasta que el deudor pague.
El uso de la fuerza puede obedecer a muchos motivos e incluso puede llegar a “legitimarse” en un contexto determinado. Pensemos en el caso de una violación a la libertad sexual de un niño menor de diez años en donde la madre toma venganza encargando a un grupo de personas que hagan lo mismo con el agresor y que después lo asesinen. Al descubrirse que la madre fue la autora mediata del delito, la crítica social será menor al saber que fue producto de un delito anterior, uno de los delitos más execrables que pueden cometerse.
En consecuencia, dentro de una sociedad pueden coexistir reacciones de las más diversas frente a un conflicto específico y el individuo puede valerse tanto de medios legales como extralegales.
El autor señala: “Viejos intereses reconocidos en el pretérito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realidades sociales, pierden volumen e intensidad o pierden título razonable para seguir siendo protegidos, Al correr de los días, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que presionan al legislador, al gobierno o a los jueces”
Sobre lo citado puede señalarse el papel del consumidor dentro de un Estado social de derecho. El Art. 65º de la Constitución señala: “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”
Lo cual tiene su máxima expresión en el Código de Protección y Defensa del Consumidor el cual establece las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de los derechos de los consumidores, dentro del marco del Art. 65 de la Constitución Política del Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, Del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú.
El Código mencionado deroga entre otras normas el Decreto Legislativo 716, e instituye como políticas publicas la protección de la salud y seguridad de los consumidores, garantiza el derecho a la información de los consumidores promoviendo que el sector público respectivo y el sector privado faciliten mayores y mejores espacios e instrumentos de información a los consumidores a fin de hacer más transparente el mercado; y vela por que la información sea veraz y apropiada para que los consumidores tomen decisiones de consumo de acuerdo con sus expectativas. Asimismo el Estado orienta sus acciones a defender los intereses de los consumidores contra aquellas prácticas que afectan sus legítimos intereses y reconoce la vulnerabilidad de los mismos en el mercado y en las relaciones de consumo.
La constitucionalizacion de los intereses de los consumidores y usuarios, se desarrolla a través del Código de Defensa del Consumidor el cual consta de siete títulos, donde entre varios capítulos se define los derechos de los consumidores, la protección frente a la publicidad, la idoneidad de los productos y servicios, la salud y seguridad de los consumidores, la protección de los consumidores en los alimentos, los productos o servicios de salud, la responsabilidad civil del Código de Protección y Defensa del Consumidor, los mecanismos alternativos de solución de conflictos, el libro de reclamaciones, entre otros; estableciéndose como finalidad, conforme al Art. II del Título Preliminar que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses.
Se señala más adelante: “El derecho es dictado y aplicado por la organización social que quiere ser más fuerte que todas las más fuertes, puesto que sus decisiones deben ser impuestas no solo a los débiles sino incluso a los más fuertes”. Esto en un plano ideal claro está, puesto que no es lo mismo aplicar una ley a una microempresa que a una multinacional, a una persona residente en un caserío que a una capitalina, tal como lo vino a demostrar la administración de justicia durante el conflicto armado interno.
Organización del poder político
Legitimación del poder político
El autor señala: “El derecho legitima al poder legítimo en cuanto que lo organiza según criterios de justicia”. Sin embargo no llega a definir el autor que entiende por justicia; más aún la concordancia entre lo legal y lo justo es una permanente obsesión para los creadores de derecho, sin embargo esto no siempre es así. Pensemos en la Ley de Consulta Previa, la misma que contiene desaciertos y contradicciones a la par que se ve afectada por factores externos.
Así, la Ley tiene una serie de falencias; en el segundo párrafo del primer artículo se enuncia que la Ley “se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la OIT”, cuando un lógico raciocinio jurídico pudo optar por señalar que desarrolla el Convenio y se interpreta de conformidad con de las obligaciones internacionales del Estado. En concordancia con lo mencionado, la Segunda disposición Complementaria Final enuncia textualmente: “La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”, con lo cual se están legalizando los actos llevados a cabo antes de la vigencia de la Ley, en vista que, tan como dijimos en líneas precedentes, al incorporarse el Convenio al ordenamiento nacional en 1995, toda inversión ejecutada sin la participación y la consulta previa hacia los pueblos indígenas es ilegal e inconstitucional; sin embargo la disposición citada podrá servir como argumento de muchos inversionistas y del mismo Estado, para que lo realizado antes de la dación de la Ley pueda ser validado como constitucional amparándose en la seguridad jurídica, la voluntad de los contratantes y el rol de fomento por parte del Estado. De esta forma, en un contexto de enormes inversiones, la segunda disposición puede servir como norma fundamental para que las empresas no se vean afectadas y para que el Estado, mantenga sus intereses económicos incólumes. Se tiene a su vez lo señalado en el segundo párrafo del Art. 2° donde se manifiesta: “También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos”, cuando el Convenio afirma que cabe también la participación de los pueblos indígenas tal como se encuentra señalado en el numeral 1 del Art. 2 donde se lee: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.
Por su parte, en el Titulo II denominado: “Pueblos Indígenas u originarios a ser consultados”, el séptimo artículo señala los criterios de identificación de los pueblos indígenas cuales son: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional, b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan, c) Instituciones sociales y costumbres propias, d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional, mientras que el numeral 1 del Art. 1° del Convenio afirma que se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. En consecuencia la ley está exigiendo una serie de requisitos que no exige el Convenio como son la descendencia directa, cuando el Convenio solo dice descendencia o cuando se señala instituciones sociales y costumbres propias cuando el Convenio dice instituciones sociales o económicas o culturales o parte de ellas.
Finalmente se señala en el Art. 8° las etapas del proceso de consulta entre los que se encuentran la decisión, pero en caso de que no se alcance un acuerdo corresponde a las entidades estatales decidir, con lo cual la Ley no ha incorporado el supuesto en el que se requiere el consentimiento para que el Estado pueda tomar una decisión.
Limitación del poder político
Se señala que toda limitación de los poderes públicos llevada a cabo por el Derecho constituye, explícita o implícitamente el reconocimiento y la protección de una esfera de libertad.
Aquí es donde se hacen presentes los derechos fundamentales consagrados en el Art. 2º de la Ley Fundamental a los cuales se suman los consagrados en los tratados.
4. Los tipos principales de intereses que demandan protección jurídica
Señala el autor: “La variadísima multitud de intereses que demandan protección jurídica podría reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad e intereses de cooperación”
Ambos deben estar garantizados por el Estado y deben ser respetados por los particulares. Como ejemplo de la garantía del Estado tenemos el artículo 1º y 44º de la Carta Magna que señalan
Art. 1°.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Art. 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
Ahora ¿que sucede cuando el Estado no garantiza los intereses de libertad? Ejemplo ya mencionado es la no aprobación del proyecto de ley a favor de la unión civil de los homosexuales, lo cual se ve complementado con la opinión de muchos ciudadanos en contra de la ley amparados por cuestiones religiosas, prejuicios, etc.
Sobre los intereses de cooperación, podemos citar lo señalado por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 00004-2010-PI/TC:
“El principio de solidaridad tiene en el ámbito constitucional uno de sus más importantes espacios de aplicación, concretándose de un lado en el ámbito de los derechos fundamentales y, de otro, en los criterios organizativos de la estructura estatal [De Lucas, Javier: “Solidaridad y derechos humanos”, en Diez Palabras sobre Derechos Humanos, Juan Tamayo Acosta (Dir.), Editorial Verbo Divino, Navarra, 2005, pp. 167, 172 y 193]. Este principio puede presentarse no sólo como una exigencia ética, sino como un criterio en el ámbito jurídico-político. Este principio se concretaría, entre otras cosas, en la presencia en los ordenamientos jurídicos de deberes positivos y entre ellos el deber mismo de solidaridad; y en la existencia de normas y/o sanciones de contenido positivo que premian e incentivan determinadas conductas.
A diferencia de los demás valores que fundamentan directamente derechos, la solidaridad lo hace indirectamente por intermedio de los deberes. De una reflexión desde comportamientos solidarios se deduce la existencia de deberes positivos que corresponde directamente a los poderes públicos o que éste atribuye a terceros, personas físicas o jurídicas. Estos deberes positivos tienen como correlativos a los derechos. Este efecto especial de la solidaridad que llega a los derechos partiendo de los deberes que genera, permite la compresión de las construcciones que prolongan la solidaridad en relación con las generaciones futuras. En ese sentido, el valor solidaridad fundamenta derechos, como el relativo al medio ambiente [Peces-Barba, Gregorio: Lecciones de Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, p. 179].
Así también cabe advertir que con relación al principio de solidaridad, este Tribunal en los Expedientes N.°s 2945-2003-AA/TC y 2016-2004-AA/TC ha precisado que: “La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial. El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. En esa orientación se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.
b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales
De igual modo, este Tribunal ha puesto de relieve la vinculación entre el principio de solidaridad y el Estado Social y Democrático de Derecho. Así, en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, ha sostenido que: “el principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizativo. Así, el poder constituyente, al establecer en el artículo 1° de la Constitución, que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies”.
5. El deseo de certeza y de seguridad como motivación del derecho positivo y la necesidad de cambio
Sobre la seguridad, citemos lo señalado por el máximo intérprete de la Constitución en el Exp. Nº 0016-2002-AI/TC:
“El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho” (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comentono sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la “predecible” reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal.
Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24, parágrafo a) (“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe”), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d) (“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”) y 139º, inciso 3, (“Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación”)”
El autor señala algo bastante interesante: “Aunque los hombres elaboran el Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como pautas de justicia”
Si bien el concepto de justicia puede variar en cada individuo, hay ciertos conceptos en que la mayoría están de acuerdo. Así, casi todos están de acuerdo en que matar es malo con lo cual ante un homicidio esperaran que el sujeto activo sea castigado y purgue una pena. El problema surge cuando a pesar que la certeza y seguridad estén consagradas a nivel normativo, no se concrete en la realidad, tal como ocurre en la actualidad donde a pesar de la enorme inseguridad se constata como muchos de los delincuentes no son procesados o son sentenciados a penas risibles
6. El derecho vigente como resultado del poder social predominante. El hecho constituyente como origen del sistema formal del derecho vigente
Concordamos en que lo que da realidad al orden vigente a un derecho es el hecho de que este sostenido y apoyado por el poder social más fuerte.
Así, ¿Qué hubiera sucedido si Sendero Luminoso tomaba el poder? Entre muchas otras cosas tendríamos un ordenamiento jurídico totalmente distinto al actual, con lo cual a diferencia de lo que dice el autor, existiría cierta relación entre poder social y fuerza bruta, solo que esta se atenuaría o aumentaría dependiendo del contexto.
7. La acción del poder social en el apoyo y desenvolvimiento ulteriores del derecho
Un orden jurídico positivo no es, mientras está vigente, un producto fósil, un cuadro invariable y estático, sino que por el contrario es un sistema que se desenvuelve, que va innovando y reformando algunas de sus partes y creando nuevas formas.
Así las normas se derogan y son sustituidas por otras que responden a los tiempos cambiantes. Sobre ello reproducimos a continuación una nota periodística de hace casi veinte años donde se puede apreciar la discusión sobre la reforma a un artículo del Código Penal:
LIMA, 15 feb 1997 (IPS) – El dispositivo del Código Penal peruano que promueve el matrimonio de los acusados de violación sexual con sus víctimas es considerado patologizante por psiquiatras e investigadores que trabajan en el tema de los derechos humanos y los problemas de género.
Marta Rondon, presidenta de la Sección Peruana de la Asociación de Salud Mental de la Mujer de la Asociación Psiquiátrica Mundial, considera “inconcebible suponer que la víctima de un acto criminal y violento puede conformar pareja matrimonial con su victimario”.
“El resultado de la aplicación de esa ley es patológico, pues forzarla a casarse con su violador es someter a la mujer a una nueva violacion, que perpetuará la humillación de la agresión sexual, lo que hace imposible una convivencia normal”, señala Rondon.
Otro psiquiatra, Manuel Ponce, sostiene que la violación “es siempre traumática y genera un vínculo morboso, impuesto mediante la supresión de la libertad de la víctima”.
Para Ponce, un embarazo resultado de una violación genera algo más que una complicación, pues origina una segunda víctima, el hijo no deseado, “generalmente rechazado no sólo por la mujer sino también por su familia y por el grupo social”, y considera recomendable optar por la alternativa del aborto.
Ambos psiquiatras remitieron un documento al respecto al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Humano.
El 10 de diciembre pasado, una propuesta de la Comisión de la Mujer para abolir un arcaico dispositivo del Código Penal que exime de cárcel a los violadores que se casan con sus víctimas fue rechazada en otra comisión parlamentaria.
La decisión de la Comisión de Justicia, cuya mayoría votó en contra de la reforma del Código en ese punto, provocó la reacción de numerosos congresistas y organizaciones humanitarias, que se aprestan a dar una batalla parlamentaria en la próxima legislatura, que se inicia en marzo.
“Es un contrasentido mantener la extinción penal por el matrimonio subsiguiente del violador con la agraviada, pues la violación es un acto de violencia que marca psicológicamente de por vida a la mujer, al afectar su salud física y mental” declaró Beatriz Merino, presidenta de la Comisión de la Mujer.
“Convoco a las organizaciones civiles que defienden los derechos de la mujer, a todas las mujeres organizadas y a la sociedad civil en su conjunto a sumar esfuerzos para promover entre los congresistas un voto de conciencia sobre nuestra iniciativa”, señaló.
Merino destacó que, según el Código Penal peruano, el violador que contrae matrimonio con su víctima queda exento de la sanción penal correspondiente, aunque el delito haya sido cometido con agravantes como tortura, maltrato físico y abuso de poder.
En los casos de violación colectiva (en grupo), si la víctima se casa con alguno de sus agresores, la excepción de la pena alcanza también a los cómplices y coautores.
Oscar Medelius, uno de los legisladores que se opuso a la reforma legal propuesta por Merino, justificó su posición diciendo que “el matrimonio repara la falta y restituye el honor de la mujer violada, de modo que desaparece el delito”.
Otro congresista, Aldo Estrada, defendió el dispositivo del Código Penal aludiendo al presunto derecho consuetudinario de los aborígenes peruanos de buscar pareja mediante un acto de violación.
“Así es la costumbre: los varones aguardan a las mujeres en el campo y las sorprenden. Esa violación es el inicio de una pareja generalmente estable que es nuestra obligación como legisladores respetar, pues debemos fomentar el matrimonio y proteger a la familia”, sostuvo Estrada.
Afirmó en ese sentido que el “servinacuy” (matrimonio temporal indígena) era precedido por una violación.
Para la socióloga indígena Tarcila Rivera, editora de “Chirapac”, publicación dedicada al tema cultural y social andino, “el servinacuy no tiene nada que ver con violación alguna”.
“Por el contrario, es una costumbre que respeta la libre voluntad de las mujeres, pues consiste en la concertación de un período experimental de vida en pareja para comprobar si el matrimonio es conveniente para ambos”, recordó.
“Sin duda, entre los indígenas, así como entre los mestizos, mulatos y blancos, hay violadores, pero su existencia no puede conducirnos a considerar sus crímenes como parte de las normas sociales”, concluyó.
Por otro lado concordamos con el autor en que la opinión pública puede modificar la línea de conducta del partido o la coalición de partidos que ocupa el poder o en las decisiones de un juez. Ante ello formulemos la pregunta ¿Qué hubiera ocurrido si es que el ex presidente Fujimori hubiera sido absuelto en 2009?
8. El poder social no es relación de violencia material
El autor se sitúa en el contexto de la guerra fría y señala: “Normalmente mando significa prepotencia de una opinión; por tanto, de un espíritu. El poder social es poder espiritual, predominio de un sistema de opiniones, pensamientos, preferencias, aspiraciones”
Pensamientos, opiniones que varían en cada sociedad y en una determinada etapa histórica, lo que ayer era visto como válido, legitimo o legal hoy ya no lo es más. Muestra de ello lo encontramos en el sistema esclavista, el cual ha quedado desterrado de las legislaciones; sin embargo era algo normal hasta hace unos siglos para todas las clases sociales, léase no solo para los opresores. Como bien sabemos la población negra fue traída al continente americano y, por ende, al Perú en calidad de esclavizados para trabajar como mano de obra, en un contexto de sociedad dividida en estamentos, en la cual sin lugar a dudas padecieron la situación más desfavorable pues no sólo sufrieron el desprecio y la explotación de sus victimarios, sino también de quienes al lado de ellos sufrían los abusos y vejámenes de una sociedad injusta: las víctimas. Tenemos así que no sólo la clase dirigente podía hacer uso de la mano de obra esclavizada sino también indios, mulatos, zambos y negros libres; es decir, gente de una misma raza podía esclavizar a otra sin impedimento alguno más que el legal o el económico. Señala así Levano en “Etnicidad y Discriminación Racial en la Historia del Perú” lo siguiente: “Muchos de los esclavizados al obtener su libertad se emplearon en diversas ocupaciones y en el caso de las mujeres se dedicaron al servicio doméstico; gracias a este trabajo o donaciones de sus antiguos amos, estas mujeres de castas pudieron forjar pequeñas fortunas que les permitieron tener una vida holgada dentro de sus necesidades. Así y no fue extraño que muchas de ellas contaran con esclavos y propiedades que les sirvieron de sustento. Estas negras, zambas y mulatas libertas formaron una pequeña élite dentro de la ‘república de negros’ que les permitió movilizarse en una esfera más amplia de la sociedad colonial”.
Los tiempos cambian y las leyes vienen a ser el reflejo de esos cambios.
9. Análisis de los factores de la producción y transformación del derecho
El autor realiza un estudio analítico de los factores, condiciones e ingredientes que intervienen en la génesis y en las transformaciones del derecho
a) Los factores constantes de la realidad jurídica
b) Los datos de la materia social
Se habla de la realidad de una serie de relaciones sociales, las cuales aún no están reguladas jurídicamente o lo están pero de diverso modo a cómo van a ser normadas después.
Las uniones sexuales entre personas del mismo sexo por ejemplo, que ha sido debatido a todo nivel y que fue plasmado en el proyecto de ley 2647/2013 cuyo primer artículo señala: “A los efectos de esta ley, se entiende por unión civil no matrimonial, a la unión voluntaria conformada por dos personas del mismo sexo con el fin de establecer y garantizar derechos y deberes, el uno para el otro, dispuestos en la presente ley.
(…)
Los integrantes de una Unión Civil No Matrimonial se denominan compañeros civiles”
Señala el autor: “Como parte o ingrediente de la realidad social, se da también un conjunto de representantes axiológicas que tienen las gentes que integran el grupo, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los hombres respecto de los valores, de lo que creen justo, de lo que reputan como injusto (…)”
Muchos pedidos que antes se veían como incongruentes, inalcanzables, reñidos con la moral y demás hoy se ven cumplidos. Hace algunos años, a pesar que ya existían cuerpos normativos internacionales, invoca derechos para los animales era considerado un tema baladí o un disparate jurídico. Sin embargo en la actualidad, muchas personas a nivel mundial toman conciencia sobre la relación con los animales no humanos-el hombre es un animal racional-cuestionándose conceptos que se creían invariables. Irrebatibles y sobre la base de la rebeldía ante lo que parecía injustamente evidente, se encuentra un concepto clave: el especismo
Término poco conocido a la vez que bastante incomprendido, a pesar que el accionar de la mayoría de los seres humanos a nivel mundial se rige por su base lógico-conceptual, el Especismo obedece a una particular forma de percibir el mundo que se traduce en la incapacidad de ver al “otro” como igual, en la total ausencia de empatía, en el irracional fundamento de discriminar a los demás amparándose en la pertenencia a una especie determinada. Para explicarnos mejor, citemos la definición consignada en la página web de la organización animalista española “Igualdad Animal” pues sintetiza de manera óptima lo que queremos dar a entender. Se dice así que el Especismo es:
“La discriminación de un individuo en función de su especie; es decir, considerar que los intereses de alguien no merecen un peso justo debido a su especie de pertenencia (…) La forma de especismo más común es la que establece que es el hecho de que alguien pertenezca o no al grupo humano lo que determina el respeto que merecen sus intereses. La defensa de esta forma de especismo gira normalmente en torno a dos argumentos. Lo que esconden ambos es la idea de que es la simple pertenencia a la especie Homo sapiens el motivo por el cual los humanos merecemos que nuestros intereses tengan un trato privilegiado con respecto a los intereses de los demás animales”
Podemos apreciar entonces que el Especismo se basa en una discriminación sin fundamento alguno, incurre así en las insuficiencias argumentativas de muchos de los grandes “ismos” a través de la historia puesto que tiene como principal argumento la pertenencia a una especie para discriminar a quienes no son parte de la misma, amparándose en el hecho de ver al hombre, de apreciar al ser humano como el centro del universo, en mantener y, peor aún, justificar una postura antropocéntrica frente al mundo. Tal como ocurre con otras corrientes de pensamiento, aquel se basa en la incapacidad de ver a los demás como iguales a uno mismo, lo que nos hace relacionarlo indubitablemente con fenómenos como el racismo y el sexismo; en el primero discriminándose en base a la raza y a las supuestas cualidades de una de tipo “ideal” sobre otras; en el segundo por el sexo (o genero desde una visión amplia) y, al igual que en el caso anterior, anteponiéndose los intereses de unos respecto de otros (de un sexo sobre otro).
Lo que queremos dejar en claro es que el Especismo se basa en algo tan ilusorio como la pertenencia a una concreta especie para en base a ello poder discriminar y valerse de otras que son vistas como “inferiores”, discriminación que tendría como punto de apoyo la capacidad del hombre de pensar, de razonar, lo que conllevaría a situarse en un status superior frente a cualquier otra especie que habite en el mundo. Según este punto de vista, el ser humano podría valerse de cualquier otro ser que no pertenezca a su especie por el simple hecho de que aquel ostenta el pensamiento, el raciocinio y éste no, por lo que podemos apreciar que el especismo guarda una estrecha relación con el iusnaturalismo, doctrina filosófica que postula la existencia de derechos del hombre fundados en su naturaleza humana, anteriores y superiores al ordenamiento jurídico positivo.
Frente a esta postura que ha condicionado el accionar del hombre a todo nivel a través del tiempo, los Derechos de los Animales no Humanos (tanto en el pasado, presente como a futuro) se topan con un gran obstáculo, el cual, sin embargo, puede ser resuelto al ir un paso adelante de lo evidente formulándonos la interrogante siguiente: ¿Es realmente la capacidad de razonar lo que nos hace superiores? Ante ello pensemos en un instante en las diferencias que se dan dentro de la misma especie humana, en donde no todas las personas poseen el mismo grado de raciocinio y más aun de inteligencia; en base a esto, ¿cabría discriminar o valerse de este tipo de personas?, ¿qué hay acerca de las personas que padecen de síndrome de Down?, ¿de las personas que sufren de parálisis cerebral?, ¿de las que viven con Alzheimer?, ¿sería razonable y/o coherente aprovecharnos o disponer de las mismas? Una respuesta aparentemente obvia, además de tendenciosa, sería que la discriminación no cabría en este supuesto pues nos estamos refiriendo a seres humanos, los cuales desde el ámbito jurídico poseen los mismos derechos e interactúan en un plano de igualdad material, reforzado esto si se toma al iusnaturalismo como principio directriz. Sin embargo, la realidad siempre supera a la ficción (y a lo normado), para muestra de ello tomemos como ejemplo el holocausto acaecido en el Estado alemán nazi en el cual miles de personas que padecían de alguna enfermedad o discapacidad mental fueron enviados a los campos de concentración a morir de una manera increíblemente cruel. Se puede argumentar respecto de este extremo, que para la fecha de aquellos infaustos acontecimientos los derechos humanos como los conocemos ahora, es decir plasmados en las legislaciones nacionales y reconocidos en instrumentos internacionales eran inexistentes, sin embargo esta explicación eminentemente positivista nos llevaría a pensar: ¿Cómo lo antedicho no se encontraba normado, conllevaría ello que pudiera asesinarse en masa a los “otros”, a los que no forman parte del grupo dominante en un momento determinado?
10. Tipología sociológica de los varios entes colectivos en relación con el derecho
El autor hace referencia a la tipología de las sociedades globales hecha por Weber:
-Tradicional: si bien la mayoría de personas tienen conciencia de vivir en un Estado de derecho, a la par de identificar a las autoridades pertinentes, las creencias religiosas afectan sobremanera en su percepción de la realidad y sus relaciones con los demás. Así, un testigo de Jehova ante el requerimiento de donación de sangre, ¿tendrá en cuenta lo que dice la ley o lo que exige su culto?, un católico ¿privilegiara la ley de su Estado-nación o lo que digan las encíclicas?
-Carismático: que se apoya en la entrega a la santidad, heroísmo o ejemplaridad de una persona. Ejemplos claros son Hitler, Mussolini, Abimael Guzmán, etc.
-Racional: La predominante en las sociedades típicamente modernas
11. Uniformidades sociales preexistentes y derecho
El derecho se caracteriza por ser norma de impositividad inexorable. Señala el autor: “Si nos hallamos ante normas de coordinación social, pero a las cuales les falta ese carácter de la impositividad inexorable, tendremos que concluir, que se trata de otras reglas colectivas de conducta pero no de reglas jurídicas propiamente dichas” Tenemos como ejemplo los usos, costumbres y convicciones religiosas. Vemos aquí una vez más los problemas que pueden suscitarse en el guiarse también por las doctrinas religiosas.
Concordamos con el autor en que el derecho además de norma de impositividad inexorable es además una regla ética, es decir que la norma jurídico- positivas responden en mayor o en menor medida pero siempre en un mínimo a las convicciones éticas del grupo.
El autor nos habla también de la “sociedad perfecta” o quizá de un totalitarismo al referirse al caso de la plenitud extrema representada por un Derecho que responde totalmente a las convicciones de todos los sujetos integrantes del grupo.
12. La lucha por el derecho
Todas las grandes conquistas que pueden registrarse en la historia del derecho, no han sido logradas sino después de vivas luchas, que a veces han durado siglos y que en no pocas ocasiones han costado torrentes de sangre. Ejemplo de ello lo tenemos en el apartheid, sistema racista opresor contra el cual lucho Nelson Mandela.
13. Fuerzas conservadoras y fuerzas reformadoras en el derecho
Las clases no poseedoras se vuelven audaces en una sociedad de espíritu capitalista y de constitución democrática. Tenemos como ejemplo aquí el supuesto fenómeno del peruano emprendedor, el cual se ha visibilizado recién a nivel de los medios de comunicación masivos cuando esto se ha dado desde hace mucho tiempo, con la migración de muchos ciudadanos del campo a la ciudad a partir de los cincuenta, lo cual generó consecuencias positivas y negativas pero que fueron factores para la transformación económica del Perú.
14. Fuerzas sociales que actúan sobre la legislación
En este punto se hace referencia de modo indirecto a los lobbies y se habla del “sobresalto de la opinión pública” donde un caso particular llama la atención sobre la injusticia de una ley establecida y entonces la opinión pública reclama una reforma de esta ley. Ejemplo de ello lo tenemos en la llamada “Ley Cantuta” a mediados de los noventa o la reciente Ley de régimen laboral juvenil
Para que los reclamantes sean escuchados, suele ser necesario que sean bastante numerosos. Así, por lo general los daños sufridos fortuitamente por unas pocas personas no motivan ninguna medida de reparación.
Aunque depende también a que clase social pertenece ese grupo de personas. Así recordemos dos desgracias sucedidas hace bastantes años.: Los incendios en Mesa Redonda y en la discoteca “Utopía”, donde la justicia fue mucho más célere y congruente en el segundo caso.
De la definición de “partido político” dada por el autor, constatamos que en nuestro país no existen como tal, que ejemplos de huelgas por motivos y con designios políticos pueden ser la de la aprista CTP en regímenes que no son de su partido.
15. Influencia de los factores sociales en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas
Nos quedamos con el enunciado: “Las convicciones predominantes en una sociedad son a veces como una especie de atmosfera que respiran las gentes, incluso los jueces y los funcionarios administrativos, aunque no siempre presten atención a ese respirar y aunque no se hayan percatado exactamente de la atmosfera que respiran”
16. El derecho positivo constituido actúa como una poderosa fuerza social
Señala el autor que son muchas y diversas las motivaciones que pueden inducir a los hombres a cumplir las normas jurídicas.
Una sociedad ideal sería aquella donde los ciudadanos han podido internalizar los principales mandatos jurídicos y sobre todo los derechos fundamentales, que tomen conciencia que deben ser respetados y garantizados en tiempos de calma y de crisis.