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Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Cuarta parte

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8. La regulación del seguro por desempleo en otros Estados.

Estados Unidos de Norteamérica

En este país, el llamado seguro de desempleo laboral fue creado en 1935 y tiene como base la complementariedad entre las prestaciones federales y estatales las mismas que son financiadas a través de cotizaciones que se abonan en una cuenta común así como en cuentas designadas. Así, se trata de una acción conjunta que depende si nos encontramos en tiempos de calma y/o bonanza o en tiempo de crisis; en el primer caso, los Estados se proveen de una serie de fondos a fin de otorgar prestaciones por desempleo, mientras que en el segundo caso, el Estado federal pasa de adoptar el rol pasivo traducido en fijar los requerimientos mínimos del sistema a tener un papel activo en el hecho de solventar los problemas de liquidez a través de préstamos a las cuentas de los Estados.
Las personas desempleadas, dependiendo del Estado, tienen derecho a un seguro por desempleo que varía de 20 a 30 semanas

La Unión Europea

El sistema de protección se desarrolla en base a dos programas: el contributivo y el asistencial, siendo el primero de ellos el que nos interesa para los fines del presente trabajo.
Este se basa en las cotizaciones abonadas por el trabajador que le dan el derecho a percibir un monto dinerario cuando deja de serlo,-sustitución de ingresos-al cual acceden las personas que poseen un buen historial de empleo durante un tiempo determinado, después del cual, si continúa su condición, perciben prestaciones asistenciales con un monto dinerario menor.
El sistema de protección contributivo, posee un sistema de funcionamiento parecido al que ofrece un seguro privado, donde el ex trabajador debe cumplir una serie de requisitos que varían dependiendo de cada Estado, siendo que, aunque suene a perogrullada decirlo, debe encontrarse sin trabajo y estar en búsqueda de uno
Respecto del monto otorgado, en gran parte de los Estados depende del salario regulador por el cual se cotizaba antes de que la persona se quede sin trabajo, mientras que en otros es independiente de la mencionada.

Sudamérica

En los diversos países que se ha implementado el seguro de desempleo, se ha constatado que protege a una minoría, léase a los trabajadores dependientes ello debido a la enorme informalidad del mercado laboral; así tenemos:
Argentina

En la Ley N° 24013 se señala textualmente: La política de empleo comprende las acciones de prevención y sanción del empleo no registrado de servicios de empleo, de promoción y defensa del empleo, de protección a trabajadores desempleados, de formación y orientación profesional para el empleo y las demás previstas en esta ley. Su formulación y ejecución es misión del Poder Ejecutivo a través de la acción coordinada de sus distintos organismos.
En Argentina, como en todos los países sudamericanos, la cobertura del seguro es baja en vista de la alta informalidad y de los contratos a plazo determinado. Este seguro tuvo su prueba de fuego durante la crisis de inicios de siglo, donde de las cifras obtenidas de los casi 03 millones de personas que se quedaron sin empleo, una ínfima parte de ellos fueron cubiertos por el seguro.

Brasil

En el caso de Brasil, la protección se ofrece a través de tres instrumentos cuales son la multa, el ahorro forzado y el seguro de desempleo, este último financiado con aportes del presupuesto fiscal que funciona de modo conjunto con un sistema de aprovisionamiento de indemnizaciones.
Respecto de lo analizado en esta realidad se observa-tal como puede ocurrir en nuestro país-que quienes reciben el monto del seguro de desempleo pueden optar por trasladarse al mercado informal pues más que para sobrevivir lo pueden utilizar como capital para un negocio a emprender

Chile

La Ley 19728 en su Art. 1 señala lo siguiente: Se establece un seguro obligatorio de cesantía en adelante “el seguro” en favor de los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo en las condiciones previstas en la presente ley
El seguro de desempleo, que fue creado en 2012, es un sistema mixto que combina cuenta de ahorro individual con un fondo de reparto constituido con aportes periódicos de empleadores y del Estado.
Velásquez Pinto nos muestra los datos respecto de esta experiencia al señalar: La información disponible muestra que el sistema ha registrado una cobertura mayor a la prevista inicialmente, la que alcanzo a fines de 2004 a un 45.2%, definida como la proporción de cotizantes respecto del total de asalariados privados. Esta rápida y masiva afiliación se explica por la vigencia del mecanismo de incorporación obligatoria al sistema que opera automáticamente una vez que se suscribe un nuevo contrato de trabajo y especialmente por la extendida utilización de contratos a plazo definido, lo que ha puesto en evidencia la alta rotación laboral que registra el mercado de trabajo chileno. Ello permite explicar además que el tipo de contrato predominante sea el de corta duración y que la causal más común obedezca a los términos del contrato

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Tercera parte

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6. La Compensación por tiempo de servicios en Perú

Tal como señalamos en líneas precedentes a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR se reguló a la CTS definiendo su naturaleza en el primer artículo donde se señala que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
Tienen derecho a la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas; así como los que están sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remuneración.
Por otro lado, no están comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios, mientras que los trabajadores sujetos a regímenes especiales de CTS, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, continúan regidos por sus propias normas.
La CTS cumple un doble rol, léase la previsión de las contingencias que origina la terminación del empleo así como la promoción del trabajador y de su familia, tratándose de un ahorro forzoso que el empleador descuenta todos los meses y entrega al término de la relación laboral, siendo la excepción, a pesar de la legislación ya señalada, parte de su retiro durante aquella.
Es este último punto, el que para cierta doctrina asemeja la CTS a un seguro por desempleo, es decir que sirva de contingencia para cuando el trabajador se encuentre sin ocupación efectiva, sin embargo la libre disponibilidad que se permitió a través de algunas leyes hizo que se trastoque su finalidad; así el fondo se ha visto reducido en una gran cantidad pues de 4,345 millones de soles a finales de los noventa, específicamente 1998, veinte años después es de 2,625 millones.
Un seguro por desempleo puede ser definido como la posibilidad amparada en derecho que tiene el trabajador a percibir un monto dinerario cuando quede sin trabajo, el cual dependerá del lapso de labores y de las cotizaciones realizadas, lo cual guarda relación con la CTS, empero esta última además sirve para que el trabajador pueda adquirir bienes y servicios a su favor y la de su entorno familiar.
En base a lo señalado es que desde diversos actores sociales y políticos se ha planteado la posibilidad de implementar un seguro por desempleo a fin de dotar de una protección integral al ex trabajador, tal como ha sido previsto en otras realidades como son la Unión Europea, los Estados Unidos y algunos países de Sudamérica.
En base a ello, pasaremos a delimitar en primer lugar las diferencias entre la CTS y el seguro por desempleo, posteriormente desarrollaremos como es que se ha implementado este último en diversos países, y la posibilidad de su implementación en nuestro país.

7. La compensación por tiempo de servicios frente al seguro de desempleo

Tal como señalamos en líneas precedentes, si bien ambos comparten la entrega de un monto dinerario a favor del ex trabajador al terminar la relación laboral, difieren en aspectos sustanciales como son:
a. Tal como se encuentra actualmente regulado, la CTS actúa como una figura de ahorro forzoso el cual es entregado al ex trabajador al término de la relación laboral a fin de que pueda prever las consecuencias de la pérdida del empleo, así como asegurar su supervivencia y la de su familia, Por su parte, variando eso si en cada Estado, el seguro de desempleo viene a ser un monto dinerario que se entrega al trabajador de forma periódica por un lapso determinado hasta que consiga un nuevo empleo
b. La norma señala que el ex trabajador podrá disponer de la totalidad de la CTS al término de la relación laboral (si bien se permite retirar cierta cantidad durante la relación laboral), mientras que en el caso del seguro por desempleo, no podrá disponer del total del monto del seguro, sino, tal como señalamos en el numeral anterior, una mensualidad para él y su familia con el objetivo de encontrar un nuevo trabajo en el plazo inmediato.
c. Al tratarse de una cuenta de ahorro por desempleo, la CTS no se financia ni con los aportes del empleador, del trabajador o por parte del Estado, caso contrario a lo que ocurre con el seguro por desempleo, figura que para ser viable, debe contar con el concurso de las tres partes.
d. La CTS no representa un sobrecosto laboral pues se trata de parte de la remuneración del trabajador que es entregada cuando deja de serlo, mientras que el seguro en la mayoría de los casos, al ser financiado por las tres partes involucradas en la relación laboral se generaría un determinado sobrecosto laboral.
e. Tal como se encuentra normado, la CTS no alcanza a la totalidad de trabajadores; así, además de los requisitos del ámbito y el horario-aunado a la desbordante informalidad- se excluyen determinados trabajadores como los del hogar, mineros, pescadores, artistas y otros. Por su parte, al darle sentido a su rotulo, el seguro por desempleo debería incluir a todos los ex trabajadores.
f. Tal como se encuentra regulada la institución de la CTS no solamente tiene como finalidad equiparase a un seguro por desempleo, sino también que pueda proveer de bienes y contratar servicios para su familia, por lo que se trata de una cobertura amplia. Por su parte, en el caso del seguro de desempleo, la cobertura únicamente está dirigida al trabajador.
g. Finalmente, la administración de la CTS es realizada por entidades financieras, mientras que en el caso del seguro de desempleo la administración en principio debería ser realizada por ESSALUD o la ONP como concretización de la seguridad social brindada por el Estado.

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Segunda parte

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4. Las políticas de mercado de trabajo

Diversos Estados a lo largo del orbe han adoptado una serie de políticas con el objetivo de afrontar de forma efectiva el cese en el empleo del trabajador, lo cual se traduce en políticas activas como pasivas; ejemplo de las primeras son los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación y la capacitación laboral, mientras que de los segundos las indemnizaciones por despido, el pre-aviso de despido, las cuentas de ahorro individual y los seguros por desempleo, las cuales pasaremos a desarrollar a continuación:
a. La indemnización por despido: La cual hace referencia a las obligaciones que tienen las empresas hacia sus trabajadores cuando ocurra algún supuesto de despido ilegal. En nuestro país, la indemnización procede ante los despidos arbitrarios, nulos e incausados así como los casos de hostilidad en el trabajo, es decir en los casos siguientes:
Despido arbitrario, el cual se produce en los casos siguientes:
-Cuando se haya ejecutado el despido por alguna causal alegando razones distintas a las establecidas por la ley.
-Cuando se haya imputado una causa justa, pero esta no haya podido probarse durante el proceso judicial.
-Cuando se haya incumplido con los procedimientos formales para el despido que han sido establecidos por ley.
Despido incausado
Este despido se configura cuando el empleador haya imputado una causa justa, pero esta no se ha podido probar en el proceso judicial.
Despido nulo, el cual se produce en los casos siguientes:
-La afiliación de un trabajador a un sindicato o la participación en las actividades de los mismos.
-Ser candidato de representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
-Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.
-La discriminación por motivo de raza, sexo, religión, opinión o idioma.
-El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento de la gestación o dentro de los 30 días posteriores al parto.
El caso de la extinción del contrato por hostilidad en el trabajo, el cual se configura en los supuestos siguientes:
-La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente.
-La reducción injustificada de la remuneración o de la categoría.
-El traslado del trabajador a un área distinta a la que presta habitualmente sus servicios con la intención de generarle perjuicios.
-La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda poner en riesgo la vida y la salud del empleador.
-El acto de violencia o agravio contra el trabajador.
-Los actos de discriminación por raza, sexo, opinión, etc.
-Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

b. El pre aviso de despido, que consiste en que el empleador conforme a ley debe notificar con debida y razonada anticipación al trabajador que va a ser despedido, con el objetivo de que disponga de un determinado lapso para la búsqueda de un nuevo empleo; ejemplo de ello lo tenemos en los siguientes países:
-Brasil: El empleador debe notificar un mes antes del despido al trabajador quien dispone de dos horas de trabajo al día para buscar un nuevo empleo
-Chile: El empleador debe notificar un mes antes del despido
-Colombia: El empleador debe notificar 45 días antes del despido

5. La principal política de mercado de trabajo en Perú: La Compensación por tiempo de servicios

Tal como señalamos en líneas precedentes, durante la década de los noventa en nuestro país se emitieron una serie de normas que reformaron el mercado laboral, ejemplo de ello es el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001-97-TR donde se señala en el primer artículo que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
La CTS tiene larga data en Perú, siendo que en las líneas siguientes, a través de su devenir legal, podremos comprobar su naturaleza. Así ya casi 100 años, específicamente en 1924, se emitió la Ley 4916 donde se señalaba que en el caso de cese, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 2 a 12 sueldos dependiendo del tiempo de servicios con que cuente, después del segundo año hasta 30 años de servicios
Más de dos décadas después, en 1945 a través de la Ley 10239, se fija la compensación de un sueldo por cada año de servicios efectivo.
Mediante la Ley 13842 de 1962 se señala en el primer numeral: “Elevase a treinta jornales por cada año de trabajo la compensación que por tiempo de servicios recibirán los obreros de sus respectivos principales”
En 1975 a través del Decreto Ley 21116 se establece que los trabajadores despedidos por falta grave no perderán la CTS y en 1990 mediante Ley 25223 se establece que la CTS de empleados sujetos a la Ley 4916, se calculara sobre su último sueldo.
El 23 de julio de 1991 se promulgo el Decreto legislativo N° 650, Ley de CTS donde se establece como beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia y se instituye todo un nuevo procedimiento con respecto a la base de cálculo, de beneficiarios, tiempo, obligado al pago, intangibilidad, entre otros. Se señala también que debe ser depositada cada 6 meses siendo disponible hasta en un 50%, siendo que la norma continua vigente a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR
En 2000, mediante Decreto de Urgencia N° 127-2000 se señala lo siguiente:
Art. 1: No incluye al sector público.
Art. 2: La Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de enero y el 31 de octubre del año 2001, se deposita mensualmente en la entidad financiera elegida por el trabajador, a razón de 8.33% de la remuneración percibida por el trabajador en dicho mes.
Art. 3: Se aprueba la libre disposición de los fondos.
En el Art. 2 del decreto de urgencia N° 019-2002 se señala textualmente: Se amplía el plazo para la libre disposición de la Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de mayo del 2002 y 31 de octubre del 2002, por el mismo porcentaje 8.33%.
A través del decreto de urgencia N° 057-2002 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 30 de abril de 2003
Mediante decreto de urgencia N° 013-2003 de 23 de abril de 2003 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 31 de octubre de 2003.
A través de decreto de urgencia N° 024-2003, se prorroga el plazo de libre disposición hasta el 31 de octubre de 2004, pero se disminuye el porcentaje de disposición, tal como se indica a continuación:
-El 100% al 31 de mayo de 2004
-El 80% al 30 de junio de 2004
-El 60% al 31 de julio de 2004
-El 40% al 31 de agosto de 2004
-El 20% al 20 de setiembre de 2004
-El 0% al 31 de octubre de 2004
En 2004, se publica la Ley N° 28461 cuyo Art. 2 señala textualmente: A solicitud del trabajador podrá utilizar por única vez hasta el 80% de la Compensación por Tiempo de Servicios para adquirir terreno o casa o mejorar su inmueble dentro del Marco de Plan Nacional de Vivienda.
Mediante decreto de urgencia N° 001-2014 se autoriza hasta el 31 de diciembre de 2014, la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta.
Mediante Ley N° 30334 de 2015 se señala en el primer numeral del Art. 5: Se autoriza la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta del trabajador y que se tengan acumulados a la fecha de la disposición.
En 2009, mediante la Ley 29352 se establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la CTS, teniendo como objeto de la ley “devolver a la CTS su naturaleza de seguro de desempleo que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida de empleo”. En el Art. 2 referido a la disponibilidad temporal de los depósitos de CTS, se enuncia: “Los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Decreto Supremo N° 001-97-TR pueden disponer libremente del ciento por ciento (100%) de los depósitos por CTS que se efectúen en los meses de mayo y noviembre de 2009.
En 2015, mediante la Ley 30334 se autoriza a los trabajadores a disponer libremente del cien por ciento (100%) del excedente de cuatro (4) remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.
En 2019, a través del Decreto Supremo N° 005-2019-TR se señala que los trabajadores que hayan culminado su vínculo laboral, ya no necesitaran la constancia de cese para retirar los fondos de la CTS.

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Primera parte

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1. Introducción

El ser humano, dentro de una sociedad capitalista, es definido primordialmente en base a su ocupación, a su oficio, a su trabajo efectivo, lo cual trae aparejado que el Estado al cual pertenece debe brindar y salvaguardar las condiciones a fin de que el ciudadano-trabajador pueda desplegar su forma de trabajo de la mejor forma posible.
Si bien existen diversas formas de gobierno adoptados por los Estados alrededor del mundo, el trabajo asalariado se presenta como el ejemplo paradigmático de la fuerza laboral a nivel mundial caracterizado por los elementos típicos que configuran la relación laboral, como son la prestación personal, remunerada y subordinada bajo ajenidad.
En un mundo globalizado, el individuo que no sea propietario de medios de producción tiene como forma de supervivencia su fuerza de trabajo, la cual se encuentra regulada dentro de un determinado ordenamiento jurídico cuya protección, se despliega, aunque suene a perogrullada decirlo, antes, durante y después de la relación laboral. En base a ello, el Estado-Nación correspondiente produce normativa constitucional y legal a fin de que la llamada “parte débil de la relación laboral” pueda ejercer su ocupación dentro de derechos mínimos que deben tender hacia su optimización y procurar sobre todo que su empleabilidad sea permanente y en caso ello se restringa, brindar los mecanismos necesarios a fin de que durante el lapso de cese el individuo pueda tener mecanismos de protección para su supervivencia y la de su familia, así como la posibilidad de encontrar en el plazo inmediato, un nuevo trabajo.
En este contexto, los Estados cuentan con políticas activas y pasivas a fin de cautelar los intereses de los trabajadores; en el primer caso tenemos a los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación, la capacitación laboral, etc; mientras que en el segundo a las indemnizaciones por despido, el pre aviso de despido, las cuentas de ahorro individual por desempleo y el seguro por desempleo.
En nuestro país, mediante el Decreto Supremo N° 001-97-TR se definió la función que tiene la Compensación por tiempo de servicios, al señalar que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. En esta línea de hechos, ante la pérdida de ocupación efectiva, la CTS viene a ser el instrumento del cual se vale el ex trabajador a fin de disponer de un determinado monto dinerario hasta encontrar un nuevo trabajo, instrumento que conforme a una interpretación literal, equivaldría a un seguro por desempleo, léase el derecho que tiene el ex trabajador a percibir un monto dinerario cuando se encuentra desempleado; empero, conforme al análisis de las vicisitudes del mercado laboral peruano, la primera no podría ser equiparada a la segunda pues si bien tendrían el mismo objetivo, sus características y difieren, conforme lo demuestra la experiencia internacional.
A través del presente trabajo, analizamos la posibilidad de la implementación de un seguro por desempleo en nuestro país y si su regulación sería más beneficiosa para el binomio trabajador-empleador dentro del Estado de derecho.

2. La posición del trabajador frente a las reglas de juego de la economía social de mercado

Si bien existen muchas críticas provenientes de diversos actores desde diversas áreas del conocimiento, nuestro país se tornó realmente viable a partir de la reforma estructural de 08 de agosto de 1990, conocido como “Fujishock”, la cual, si bien ayer como hoy tiene muchos detractores, posibilitó el cambio en la política económica para superar la desastrosa economía caracterizada por la hiperinflación que venía padeciendo nuestro país desde la segunda mitad de la década de los ochenta. La reforma estructural se vio concretizada a nivel legal en diversos cuerpos legales, siendo la primordial la Constitución Política de 1993, la cual sentó las bases para la economía de mercado a través del Título III denominado “Régimen Económico”, la llamada Constitución Económica. Así, de ser un Estado mercantilista tal como lo describía Hernando de Soto ( ), caracterizado por la centralidad estatal en materia económica, lo cual llevaba a su lentitud e ineficiencia, la Constitución de 1993 fue el medio jurídico para la transformación económica del país a través de la aplicación -tal como venían realizando diversos países a nivel sudamericano- del “Consenso de Washington” el cual se encuentra en estrecha relación con el liberalismo tanto en el ámbito económico como político.
El Consenso de Washington contiene una serie de puntos que ayudaron a equilibrar y superar la desastrosa economía peruana de finales de los años ochenta, puntos que se enuncian a continuación:
1. Rol subsidiario del Estado, el cual pasaba de ser centralista a ser promotor y subsidiario.
2. Disciplina en el gasto publico así como el reordenamiento en sus prioridades.
3. Reingeniería de las empresas del Estado, con lo cual se optaba principalmente por la privatización.
4. Apertura de los mercados a fin de atraer la inversión extranjera
5. Eliminación de las barreras burocráticas, para tener un Estado eficiente
6. Liberalización económica y desregulación a todo nivel

Lo señalado anteriormente, se concretiza de forma clara en la llamada “Constitución Económica”, la misma que en el Capítulo I del Título III enumera los principios generales del Régimen Económico:

1. Libertad de la iniciativa privada en una economía social de mercado
2. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
3. El Estado reconoce el pluralismo económico.
4. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
5. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
6. El Estado facilita y vigila la libre competencia.
7. El Estado combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
8. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
9. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

Lo señalado viene refrendado por el Tribunal Constitucional, organismo que en la sentencia de 11 de noviembre de 2003, contenida en el Exp. No. 0008-2003-AI/TC hace referencia a los supuestos fundamentales del Estado social y democrático de derecho, Estado que tiene una serie de funciones que se relacionan directamente con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. Respecto de los primeros, señala el máximo intérprete de la Constitución:
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
“a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
A la par de los supuestos políticos y jurídicos, de vital importancia, encontramos a los supuestos sociales, léase del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes, supuestos sociales que van de la mano con lo señalado en el Art. 1°, Capítulo I, Título I de la Carta Magna referido a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad”
En la línea de lo señalado, tenemos que el Art. 58° de la Carta Magna preceptúa que el régimen económico se ejerce en una economía social de mercado. El Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia contenida en el expediente arriba referido que: “la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La economía social de mercado Universidad de Buenos Aires, 1981). Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que “el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios”. (Juergen B. Donges.Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).”
La norma jurídica es el ideal al que aspiramos, el deber ser que guía la conducta del ser humano, el cual se inscribe dentro de una determinada realidad político-social. Así, si bien lo señalado en líneas precedentes, suena óptimo conforme a conservar un modelo económico estable, desde el hecho social, muchos trabajadores, especialmente para los que experimentaron el cambio de forma inmediata, sintieron que las nuevas reglas de juego los colocaron en una situación de extrema vulnerabilidad. La Carta Magna de 1979 referida a los derechos laborales, en el Art. 48 señalaba textualmente: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”; estabilidad que en lo factico y lo legal se ha visto drásticamente afectada y es que si bien la normativa precedente no aseguraba per se los derechos inalterables del trabajador, el vocablo “estabilidad” servía para que cesar a un trabajador sea mucho más dificultoso que en tiempos actuales, puesto que la Carta Magna de 1993 hace referencia en el Art. 27 a que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, convirtiéndose en una norma reparadora más que aseguradora de los intereses del trabajador.
Cambio de visión del trabajador-.y del empleador-respecto de las reglas de juego que tuvo como ejemplo paradigmático el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 donde si bien se consagra el principio de primacía de la realidad a nivel legal, el mercado laboral termina por liberalizarse, teniendo a los contratos a plazo modal como una alternativa válida y rentable.
Todo lo anteriormente señalado va de la mano con el contexto social desde la década de los noventa a la actualidad. Así, al aplicar los postulados del “Consenso de Washington” una enorme cantidad de trabajadores fueron cesados, situándolos en un escenario de orfandad material donde el dinero ofrecido como reparación ya sea por el empleador privado o público, le permitía sobrevivir por un tiempo determinado luego de lo cual tenía que buscar trabajo nuevamente bajo las nuevas reglas de juego.
La economía de libre mercado se desarrolló desde un inicio en un contexto laboral marcado por la informalidad donde millones de trabajadores eran contratados bajo locación de servicios para de este modo evitar reconocer cualquier tipo de beneficio laboral; por su parte muchos otros eran contratados bajo contratos modales, lo cual se traducía en trabajar por un plazo determinado con el resultado de tampoco obtener beneficios laborales de forma plena.
Al terminar la relación laboral, ayer como hoy, la enorme mayoría de trabajadores queda en total desprotección, siendo la CTS el único instrumento legal del que disponen a fin de poder soportar las contingencias del desempleo en un mercado laboral inestable y marcado por la informalidad; con ello esta cuenta de ahorro individual por desempleo beneficia a una minoría, lo cual nos lleva a preguntar si la implementación de un seguro por desempleo sería viable, pues, en principio, vendría a cumplir la misma función que aquella, empero tal como demostraremos en las páginas siguientes hay una serie de diferencias a tener en cuenta, antes de proceder a su aplicación.

3. El Estado social democrático de derecho y la obligación de asegurar el empleo de los ciudadanos.

El Estado peruano tiene una serie de deberes para con los ciudadanos consagrados en normativa legal, constitucional y supranacional, siendo que para el caso de los trabajadores, las principales obligaciones se encuentran en la Carta Magna a partir del numeral 15 del Art. 2, siendo que para el extremo que nos compete, citaremos aparte del nombrado, tres más, cuales son:
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
Artículo 22°.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Artículo 23°.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
Artículo 24°.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Artículo 25°.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.
Artículo 26°.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Artículo 27°.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Artículo 28°.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.
Artículo 29°.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.
La normativa transcrita define a la libertad de trabajo como un derecho fundamental a la vez que reconoce los derechos mínimos que deben tener los trabajadores dentro del mercado laboral al fijar una remuneración equitativa y suficiente, la jornada ordinaria de trabajo, los derechos de sindicación, negociación colectiva, huelga, etc. El Estado tiene el deber de promover el empleo a través de la legislación laboral pero también a través de acciones, políticas y programas que se realizan de forma progresiva que posibiliten el acceso a puestos de trabajo de los ciudadanos, lo cual se desprende de los artículos 58 y 59, tal cual lo señala el máximo intérprete de la Constitución en el considerando 59 de la sentencia de 21 de noviembre de 2007 contenida en el Exp. N. º 00027-2006-PI: “Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al trabajo, implica un desarrollo progresivo, lo que significa que existe una obligación estatal de promover las condiciones para el acceso al trabajo. En efecto, así lo dispone el artículo 58.º de la Constitución, cuando establece que el Estado actúa en el área de promoción del empleo. El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44. º de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59. º de la Constitución. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral”
Conforme a lo señalado, el Estado además de la función de promoción del empleo, debe tomar una serie de acciones ante el supuesto de que el trabajador se quede sin trabajo con el fin de obtener uno nuevo en el plazo inmediato así como asegurar su supervivencia-y la de su entorno- durante el tiempo de cese, para lo cual implementa una serie de políticas de mercados de trabajo a fin de hacer frente a las consecuencias del desempleo

Junior no quiere pagar

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A Junior siempre le han fascinado las ciencias sociales y por ello su plenitud de haber ingresado a la “Decana de América” a la especialidad de sociología donde por fin espera poder ejercer libremente su personalidad.
Él tiene como fin ser la primera persona transexual en ser científica social, por lo cual, tiene planeado viajar a California para realizarse una operación de reasignación de sexo.
A pesar de haber leído bastante literatura feminista, Junior quiere aprovechar muchos de los privilegios que tienen las mujeres en la sociedad actual como el de no aportar dinero-o hacerlo en menor medida-al interactuar socialmente.
Así, a partir de conocer nuevos amigos en su alma mater, su vida social nocturna cambio mucho pues de frecuentar discotecas gay, sus centros de baile predilectos fueron las discotecas barranquinas frecuentadas por personas heteros, tal como lo son la mayoría de sus compañeros de aula.
Al asistir ahora a esas discotecas e ir vestido “como hombre”, Junior tiene que asumir las consecuencias y /o efectos sociales de serlo, por lo que, en casi todas las ocasiones, más allá que su entorno supiera que era gay, tuvo que contribuir para comprar el alcohol a consumir.
Al tener un alto nivel analítico, y a fin de reducir sus gastos, decide aprovechar una promoción casi incuestionable, el denominado “Chicas no pagan”
Fue un viernes en la noche, saliendo de clases donde se dirigió, junto a dos amigas, a una de los tantos centros nocturnos que ofrecen la promoción, amigas que ingresaron gratis; sin embargo, al intentar hacer lo mismo, Junior fue inmediatamente requerido a pagar el valor de ingreso, a lo que respondió:
Si bien luzco como hombre, yo me siento mujer y ahí dice; “Chicas gratis”
La respuesta de los agentes de seguridad fue un fuerte empujón seguido de un:
Fuera cabro de mierda
En base a ello, ¿hasta qué punto es razonable la argumentación de Junior?
Consideramos que la respuesta variara atendiendo a la perspectiva a la cual apelemos
1. Desde lo biológico, Junior no es una mujer pues tiene únicamente pene, a él puede gustarle personas de su mismo sexo, pero eso no lo convierte en mujer; podrá ser homosexual o bisexual, pero continuará siendo biológicamente hombre, más aun, así Junior logre quirúrgicamente tener vagina, no sería propiamente una mujer pues no menstruaría y lógicamente no podría quedar embarazada.
2. Desde lo cultural, los argumentos cambian ostensiblemente y así lo hizo notar el protagonista de nuestra historia
Al constatar que la discoteca no tenía libro de reclamaciones virtual, quiere plantear su reclamo ante INDECOPI mediante los siguientes argumentos que se transcriben literalmente a continuación:
a. Si bien biológicamente soy hombre, en base al derecho a la identidad y a la dignidad, me siento identificada con el género femenino, por lo que, en los hechos, conforme al pleno desarrollo y efectivizacion de mis derechos fundamentales debe primar mi conciencia propia, es decir el de ser mujer y por tanto debo ser tratada como tal en todo ámbito.
b. El Art. 1 de la
Constitución Política señala que: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, siendo que al no permitirme el ingreso a la discoteca mediante una promoción que tiene como fin dinamizar el mercado, se torna discriminatorio que se anteponga una identidad impuesta por el Estado, lo cual trae como consecuencia que mi dignidad se vea mellada.
Por su parte, el Art. 2 de la Carta Magna señala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; siendo que desde muy pequeño me autoidentifico como mujer, el no permitirme acogerme a una promoción destinada a mujeres no permite mi libre desarrollo puesto que al sentirme como tal, deben aplicarse a mi persona todos los derechos y beneficios correspondientes
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole; siendo que en mi caso se me discrimina por razón de mi genero puesto que, a pesar de ser biológicamente varón, me siento identificada con una mujer
19. A su identidad étnica y cultural, siendo que culturalmente he adoptado los comportamientos, gustos y preferencias de mujer.
Por lo tanto, el no permitirme acogerme a la promoción “Chicas no pagan” constituye un acto discriminatorio puesto que se está anteponiendo una simple imagen física por encima de la identificación emocional con el género femenino que tengo desde mi primera infancia.

Es bastante interesante la argumentación de Junior, empero encuentra su punto débil en que su intención es aprovechar una promoción que es también discriminatoria. Al tener varones y mujeres los mismos derechos, el “Chicas no pagan”, se torna totalmente irracional desde lo jurídico pues se realiza en detrimento de un grupo social simplemente por el hecho de serlo; así, ¿qué razón legal puede existir para que, en un centro abierto al público, donde cualquier ser humano, independientemente de su sexo o genero puede ingresar a recrearse, se realice tal diferenciación? (1)
Conforme al derecho-principio a la igualdad y el trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, no procedería tal diferenciación, tornando la promoción en inconstitucional, siendo que a la fecha muchas discotecas la mantienen ante la escandalosa inacción de INDECOPI
En consecuencia, no procedería basar un supuesto reclamo de igualdad en un supuesto de desigualdad

En caso INDECOPI no le dé la razón, Junior planea llevar el caso a nivel judicial, apelando a la discriminación por razón de género y argumentando, entre otras razones, que el Estado no puede imponerle una identidad pues se estaría atentando contra los fundamentos básicos de un Estado social y democrático de derecho.
Concordamos con Junior en que cada ser humano puede adoptar la identidad que guste, y en esta línea de razonamiento, consideramos que él tampoco podría imponer un acceso sin pago a la discoteca pues
1. Tal como dijimos, invoca una promoción discriminatoria
2. Biológicamente es un hombre
Caso distinto seria si es que se practica una operación de reasignación de sexo y realiza un proceso judicial con el objetivo de cambiar su nombre a uno femenino pues en tal caso, jurídicamente será una mujer y conforme al Código Civil y la Constitución Política, podrá exigir ser llamada por su nuevo nombre; sin embargo, no podría imponer que todos la reconozcan como mujer, pues si bien jurídicamente lo es, biológicamente no.

(1) Desde lo económico, sí habría una razón pues, al haber mayor cantidad de mujeres en la discoteca, la posibilidad de los varones, que sí pagan entrada, por obtener la atención de una, aumenta exponencialmente.

Jairo quiere ser como Bayley

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Jairo tiene muchas aficiones, pero entre ellas sobresale la lucha libre tan es así que desde que tiene uso de razón sueña con que su futuro se desenvuelva en un ring lanzando patadas voladoras y haciendo las mejores llaves. En los continuos juegos que tiene con sus amigos, mientras que estos adoptan los nombres de Daniel Bryan o de John Cena, el aprehende los de Bayley o de Ronda Rousey
Jairo, desde muy pequeño, no se sentía varón y ha decidido que al llegar a la mayoría de edad, se cambiara de sexo. Con el objetivo de “sentirse mujer”, empezó a usar en su colegio los servicios higiénicos destinadas a las niñas (1) y a partir de ello, empezó el debate
Fue llamado inmediatamente a la oficina del director para preguntarle el porqué de su accionar, a lo que respondió muy decididamente:
“Si bien nací hombre, yo me siento mujer desde siempre; cuando sea grande voy a operarme para ser mujer. Si entro al baño de mujeres es porque así ejerzo mi derecho a la identidad que es un derecho fundamental, además orino sentado como lo hacen en Europa y no ensucio la tapa del wáter como hacen todos los hombres”
Al enterarse de lo ocurrido, muchos padres alzaron su voz de protesta, amenazado al director y a los profesores con retirar a sus hijas del colegio y a Jairo y a sus padres con denunciarlos penalmente. A la par, el acoso hacia el niño, tanto dentro como fuera del colegio, se tornó cruento tildándolo de “cabro”, “maricon”, “invertido”, “degenerado”, entre otros.
Surge entonces la pregunta: ¿Es legítimo el reclamo de Jairo de querer hacer sus necesidades en el baño de mujeres?
Señalemos en principio que dentro de un Estado democrático de derecho, los seres humanos son libres para desarrollarse conforme a sus creencias e ideales siempre que no se afecten los derechos fundamentales de los demás ni el orden público.
Jairo apela a la identidad de género donde una persona con un determinado sexo puede no sentirse identificado con el mismo, sino con el opuesto o incluso puede irrogarse un género neutro.
La petición del niño es bastante polémica y la respuesta dependerá de los derechos en juego. En este caso (2) tendría que haber una ponderación de los mismos, léase colocar en una balanza los reclamados frente a los afectados. Así como Jairo reclama el derecho a la identidad podría reclamar otros como son el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la paz, a la tranquilidad, mientras que las niñas –o más bien dicho sus padres como representantes legales-, podrán argumentar derechos como integridad moral, psíquica y física y el libre desarrollo y bienestar.
El protagonista remitió una carta a las autoridades del colegio a fin de poder utilizar los servicios higiénicos de las mujeres, pedido que fue rechazado conforme figura a continuación:
“Dentro de un Estado social y democrático de derecho nuestra institución respeta todas las identidades que pueda tener o que pueda adoptar un individuo, sin embargo el alumno Jairo Gamero al tener tan solo 13 años, aun no tiene una personalidad definida por lo que el pedido puede obedecer a una etapa de autodescubrimiento de su ser con lo cual instamos acudir a terapia psicológica que le brindara gratuitamente nuestro centro educativo.
En esta línea de hechos, cumplimos con informar que su solicitud es improcedente en aras de cautelar la intimidad y seguridad de las 400 niñas y adolescentes del plantel que se pueden sentir invadidas y/o amenazadas en su privacidad ante la presencia de un varón en un espacio tan delicado como son los servicios higiénicos”
Jairo tomo conocimiento del contenido de la respuesta por intermedio de sus padres con quienes las autoridades del colegio mantuvieron contacto en todo momento, padres, de profesión abogados, que desde siempre apoyaron a su hijo en todas sus decisiones, por lo que alentado por ellos, va a apelar la carta, argumentando una supuesta discriminación, pues al sugerirle ir a un psicólogo, lo estarían tildando de loco, precario argumento con el que, aunque suene a perogrullada decirlo, no estamos de acuerdo.
Situaciones como las descritas se presentaran, como ya ocurre en otras realidades, en los próximos años, por lo que el derecho debe permanecer atento ante estas nuevas realidades, cautelando siempre la vigencia y optimización de los derechos fundamentales.
Jairo por su parte, emulando a Ludovic de la película “Mi vida en rosa”, ha decidido acudir a su centro educativo usando una falda y está cavilando una protesta pacífica, para lo cual ya fabrico un cartel que resume su sentir de forma plena:
“Existen niñas con pene y niños con vagina”

(1) Nos guiamos por la definición que brinda el Art. 1 de la Convención sobre los derechos del niño que señala: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”
(2) Más allá del presupuesto del que parte Jairo sea válido o no.

Ella o el

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El consumo de la mitad de la botella torno los comentarios más reales, quizá hasta trascendentes.
-Es lo que hay-señaló
Él no podía dejar de apreciar cada gesto, cada detalle, cada rincón
Su cabello crespo estaba ahora perfectamente lacio y más negro que de costumbre, lo cual combinaba con el vestido azul claro que formaba su contorneado cuerpo. Si bien sus ojos lucían mucho más grandes y su sonrisa podía catalogarse de perfecta, lo que más le llamaba la atención era su cuerpo, pues exhibía dos enormes senos que parecían iban a romper su indumentaria.
-Lo otro si desapareció – añadió como leyendo la mente de su amigo, quien no supo cómo reaccionar pues no quería lastimarlo ni de palabra ni de acción, tan es así que se confundía en cómo llamarlo y en cómo tratarlo.
Para Facundo, más allá del extremo cambio, su amigo continuaba siendo un hombre, por ello su extrañeza de llamarlo “Lucia” como él quería y el miedo de ser calificado como transfobico.
Físicamente quien existía era “Lucia” y no “Raúl” pues recientemente se había sometido a una operación de cambio de sexo, así como había iniciado los trámites para el proceso de cambio de nombre.
Raúl, según lo que conto a sus amigos más cercanos, desde niño se sentía extraño en su cuerpo, como si no le correspondiera, como si estuviera en el por error. Así, desde los 09 años, cuando escuchaba a sus compañeros de aula enunciar una serie de profesiones a seguir cuando sean grandes, el solo tenía una aspiración: el ser mujer.
Después de mucho trabajo, pudo cambiar su apariencia externa, lo cual no se correspondió con su entorno.
La esperanza de ser piropeada en la calle se disiparía rápidamente al ser llamado en muchas ocasiones “maricon”, “transformer”, o “rosquete”. El no reconocimiento de su nueva identidad se hizo más palpable en el lugar donde supuestamente pasaría sus “años felices”; léase la universidad.
Él sabía de antemano que tendría problemas al figurar su DNI con el nombre de “Raúl”, por lo que escribió cartas al rector y al decano de su facultad a fin de que los profesores lo llamen “Lucia” y no por su nombre original.
Los profesores accedieron a ello, más que por una supuesta inclusión, por el temor de un posible proceso administrativo o judicial, sin embargo, algunos de sus compañeros no lo tomaron así, especialmente uno de los pocos amigos que hizo en el primer semestre, quien lo había conocido antes de su transformación. Su futuro colega, Sebastián, señalo algo bastante polémico y por lo mismo digno de análisis, ante la solicitud de su ahora amigo de ser llamado por el nombre de “Lucia”
Tú no eres mujer, además tu DNI figura que te llamas Raúl.
Empecemos por lo último; ¿puede exigir una persona ser llamada de forma distinta a su nombre original? En principio no, pues el numeral 1 del Art. 2 de la Constitución Política, hace referencia al derecho fundamental a la identidad, siendo el nombre un extremo importante de este derecho, con lo cual el ser humano tiene el derecho de ser llamado por su nombre. A la par de ello, el Código Civil afirma:
Art.19º.- Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.
Art. 26º.- Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre. Cuando se vulnere este derecho puede pedirse la cesación del hecho violatorio y la indemnización que corresponda
Sin embargo, en el tema que nos ocupa se encuentra en debate el derecho a la identidad y el nombre es solo una faceta de ese derecho. Así, tal cual ya hemos señalado en otros trabajos, la identidad es la forma en la que nos percibimos y como queremos ser percibidos por los demás y existe el derecho de exigir ello conforme a normativa nacional e internacional.
A tenor de lo señalado, ¿podría hacer algo Raúl contra la persona que lo llama por un nombre con el cual no se siente identificado? La cuestión radicaría en ubicar el problema dentro de un Estado social y democrático de derecho; así si no procede el requerimiento verbal, podría enviarse a Sebastián una carta notarial muy bien fundamentada tanto fáctica como jurídicamente del porque no quiere ser llamado por su nombre original y en caso ello tampoco resultara podría optar por una acción de amparo, acciones que, si bien se ajustan a ley, se tornan poco prácticos para su caso.
Consideramos que iniciar el proceso de cambio de nombre es fundamental a fin de que pueda plasmarse en documentos lo que ocurre en el terreno de los hechos.
Volvamos ahora a lo proferido por Sebastián para formular la pregunta: ¿Luego de su cambio de sexo, Raúl puede ser considerado una mujer?
Nos encontramos ahora ante una pregunta complicada para los tiempos actuales; ¿Qué es ser mujer?, interrogante que puede ser absuelta desde diversas perspectivas como son:

1.-) Desde lo cultural
Desde esta perspectiva, el enunciado paradigmático es el proferido por Simone de Beauvoir: “No se nace mujer, se llega a serlo”, el cual sirve de base para la teoría de género, donde el ser humano a través de la interacción social construye su identidad a pesar del sexo con el que haya nacido. Ejemplo de ello es el caso que nos ocupa, Raúl que nació “hombre” pero se siente “mujer” y por ello decidió cambiar su sexo.
Desde esta perspectiva, podría haber, tal como señalan muchos representantes de esta teoría, “Hombres con vagina y mujeres con pene”.

2.-) Desde lo biológico
Desde esta postura existen solo 2 sexos, el masculino y el femenino. Así un varón sería un ser humano que tiene pene y puede producir espermatozoides y una mujer un ser humano que tiene vagina, produce óvulos y por tanto puede quedar embarazada. Además de ello existe el caso de los intersexuales, quienes presentan conjuntamente caracteres sexuales masculinos y femeninos.
Para el caso que nos ocupa y según esta perspectiva, Lucia no sería propiamente una mujer pues no podría quedar embarazada.

3.-) Desde lo jurídico
Desde esta postura, hay que guiarnos por el Art 1 de la Constitución Política que señala “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Raúl se siente mujer, incluso “se viste como una”, solo que ello no corresponde con su DNI. Por tanto, para exigir de forma coherente ser llamado como “Lucia”, aunque suene a perogrullada decirlo, debe realizar el respectivo tramite de cambio de nombre. En consecuencia, al tener un nombre de mujer y ser percibido físicamente por la sociedad como una mujer, podría exigir a cualquier persona que se le llame señorita o señora y no señor. A pesar de ello, y tal como se señaló en líneas precedentes, desde una perspectiva pro homine, podría, a pesar del no cambio de nombre y de “vestirse como hombre” exigir ser llamado como “Lucia” aunque el panorama se tornaría bastante complicado.

Raúl se acomoda el cabello nuevamente para preguntarle a su acompañante como luce
Él no sabe que responderle pues teme dañarlo con su respuesta.
El protagonista, agrega:
-Conocí a alguien, no sabe mi pasado, tengo miedo de decirle, encima quiere hijos, ya ni se.
Acto seguido, Facundo se dispone a dar una respuesta sincera, pero se ve interrumpido por un insulto frecuente proferido por un veloz transeúnte:
-Cabros de mierda.
Al ver con ojos llorosos a quien había sido su mejor amigo desde los 09 años, pudo por fin decir lo que deseaba desde hace bastante:
-Tranquila Lucia, todo va mejorar.

OBRERO MUNICIPAL: QUE HACER SI ME DESPIDEN?

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Si hay algo que molesta más a Pedro que el horrible uniforme color amarillo patito que tiene que usar diariamente, es su permanente precariedad laboral. Él fue contratado en un inicio (con evidente mala fe) bajo locación de servicios y luego de dos años, bajos CAS.
Desde hace varios días pasaba por su mente el iniciar un proceso de regularización de situación laboral, léase que se le reconozca como trabajador bajo el DL 728 puesto que muchos compañeros al plantear la demanda respectiva obtuvieron resultados más que favorables.
Tengamos presente que la Ley N° 27972 señala textualmente en el Art. 37° que: “los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”
Luego de las fiestas de fin de año, cuando se disponía a ingresar a su centro de trabajo, el agente de seguridad le dijo que no podía dejarlo pasar por “ordenes de arriba”. En igual situación se encontraban muchos de sus compañeros, quienes no sabían cómo proceder ante tal atropello, por lo que Pedro, quien en días previos había conversado con su abogado sobre cómo proceder ante el caso descrito, ayudo a sus demás compañeros, brindándoles una adecuada y oportuna información, tal cual señalamos a continuación:
1-) El ex trabajador tiene que ir al Ministerio de Trabajo y solicitar un oficio que tendrá que ser llevado por el despedido a la Comisaría del distrito donde se produjo el cese.
2-) El policía de turno tendrá que acompañar al despedido a su ahora ex centro de trabajo donde realizara la constatación policial de despido, para finalmente redactarla donde se consignara la declaración de la parte empleadora y del empleado, quien deberá señalar entre otros:
a. Desde cuando labora
b. Fecha de despido
c. Cargo que desempeñaba
d. Bajo que modalidad se encuentra
e. Quien era su jefe inmediato
f. A cuanto ascendía su remuneración
g. Su horario de trabajo
Una vez que le entreguen la copia de constancia policial debería iniciar inmediatamente una demanda por despido incausado.
¿Por qué alegar un despido incausado?
Pedro inicio laborando como locador y posteriormente como CAS, trabajo durante bastante tiempo (8 años) sin interrupción por lo que, conforme al principio de primacía de la realidad (1) se había configurado un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Así, tanto los contratos de locación de servicios como los CAS, eran renovados constantemente y prueba de ello son los numerosos recibos por honorarios y las numerosas adendas que tiene Pedro en su legajo personal.
Por tanto, si en los hechos Pedro se desempeñaba como un trabajador a plazo indeterminado solamente podía ser despedido por una causa basada en su conducta o en su capacidad y no como le dijeron en puerta cuando fue con el agente del orden que: “Su contrato ya había terminado pues no le iban a renovar “.
Tengamos presente que el despido de Pedro fue sorpresivo, él no tenía la más mínima idea que iba a ocurrir, sin embargo, se dan otros casos en los cuales se cursa una carta al obrero municipal donde se le indica que no se le va a renovar sus servicios; pero tengamos especial cautela, no se trata de una carta de pre aviso de despido, léase la carta donde se concede un plazo de 06 días para que el trabajador presente sus descargos ante una falta irrogada, sino de una carta simple donde se indica al obrero que ya no desean contar con sus servicios.
Independientemente que le hayan enviado o no carta de no renovación, el obrero debería plantear en el plazo inmediato la demanda de despido incausado apelando al principio de primacía de la realidad, la continuidad en el servicio prestado y el hecho que solamente podrá ser despedido por una causal basada en su conducta o capacidad, de conformidad con el Art. 31° del Texto Único Ordenado del DL 728.
Tal cual lo señalado en líneas precedentes actuó Pedro quien en la demanda no solo planteo el despido incausado sino también, por recomendación de un notable jurisconsulto, lo siguiente:
1-) Regularización de situación laboral, es decir que se le reconozca como trabajador 728 desde su fecha de ingreso.
2-) Los Beneficios sociales dejados de percibir desde su fecha de ingreso a la actualidad.
3-) El daño moral y el lucro cesante.
Hace pocos dias, luego de los consejos recibidos aplicados, Pedro gano la primera instancia en su juicio, siendo que el juzgado le concedió todo lo solicitado. Ante la esperada apelación de la municipalidad, se vio obligado a interponer una medida cautelar con el fin que la entidad lo reponga en el plazo inmediato, lo cual sucederá indefectiblemente tal cual ha ocurrido en muchísimos otros casos, pues tiene el derecho y la razón de su parte:
El derecho, pues Pedro solo podía ser despedido conforme a lo regulado en el DL 728 teniendo en consideración el principio de primacía de la realidad.
La razón, pues en el caso de los obreros municipales se encuentra muy bien ejemplificado la llamada “parte débil de la relación laboral” quienes basándose en la correcta aplicación de las leyes pueden encontrar justicia.
Por su parte, la municipalidad, a pesar de sus estrategias jurídicas, nada podrá hacer contra ello.

(1) Principio que señala que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

La eterna interrogante del obrero municipal: ¿Locación, CAS o 728?

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Luego de ser despedido por “reducción de personal” de un centro comercial en Gamarra donde trabajaba como seguridad, Raúl perdió la fe en el sistema. Felizmente, como pocos, tenía la dicha de tener un padrino preocupado por su futuro quien, al enterarse de lo ocurrido, le comunico que en la Municipalidad donde trabajaba estaban requiriendo personas para el puesto de sereno de a pie.

Raúl fue uno de los 10 elegidos, de entre más de 70 postulantes e inmediatamente empezó a laborar. Así, se le obligo a usar uniforme, cumplía un horario de trabajo rotativo de 8 horas y recibía órdenes de sus superiores; sin embargo, tenía un contrato verbal con la entidad, tan es así que a fin de mes se le pagaba por recibo por honorarios.

Luego de haber trabajado más de un año, se alegró bastante por la proximidad de las fiestas de fin de año, pues, pensaba, recibiría la correspondiente gratificación. Su sorpresa fue mayúscula al constatar que a su sueldo habitual solo se le agrego 100 soles, por lo que, al preguntar a su superior inmediato, este le dijo que a él no le correspondía gratificación pues era “tercero” y que más bien debería sentirse agradecido por la “propina” otorgada.

Tengamos presente que coloquialmente se llama “tercero” a la persona natural que labora bajo un contrato de locación de servicios, contrato regulado en el Art. 1764 del Código Civil que señala textualmente:
Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

Ante ello, surge la necesaria pregunta:
¿Raúl se encuentra bajo un contrato de locación de servicios?
La respuesta suena a perogrullada:
NO

Lo que ocurre en el presente caso es que la municipalidad, como lo hacen muchas, utiliza un contrato civil para evitar reconocer los derechos laborales del Raúl, puesto que el recibe órdenes, léase esta presente el elemento de la subordinación, propio de la relación laboral.

Las fiestas de fin de año fueron bastante duras para el protagonista de nuestra historia porque no solo veía que los empleados recibían gratificación, sino también obreros como el, léase jardineros, choferes, vigilante de seguridad interna, electricistas, etc. y obviamente serenos; por ello, pudo esbozar una sonrisa cuando meses después fue contratado bajo C.A.S pues pensó que por fin se le reconocieron todos sus derechos laborales.

La ilusión duro muy poco en vista que, si bien ahora el sereno gozaba de mayores beneficios, su estado no era el óptimo puesto que no le reconocían todos los beneficios sociales-y de forma íntegra- que le correspondían
Surge aquí la segunda obligatoria pregunta:
¿A Raúl, le correspondía ser contratado bajo régimen CAS?
La respuesta una vez más suena perogrullada:
NO

Llegados a este punto, procedamos a clarificar cual es la real situación del personaje y como puede obtener los derechos laborales que le corresponden
1. Al ser contratado en un inicio como locador de servicios (tercero) se constata la mala fe de la Municipalidad pues quería hacer pasar un contrato laboral como uno donde no existía la subordinación con el fin de no reconocer sus derechos laborales plenos.
2. El hecho que Raúl haya sido contratado bajo el régimen CAS es un engañamuchachos, pues NO es el régimen que le corresponde conforme a ley.
3. Raúl labora como obrero sereno de a pie, siendo que para los obreros que trabajan para las municipalidades existe un régimen predeterminado por ley, cual es el establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades cuyo Art. 37° afirma:
RÉGIMEN LABORAL
(…)
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.
En consecuencia y conforme a la buena fe que debe primar en todas las relaciones jurídicas y extrajurídicas, a Raúl y a todos los obreros les correspondía ser contratados desde un inicio bajo el DL 728
4. A la par de ello, la Corte Suprema en la Casación Laboral 7945-2014 Cusco, fijo como precedente de obligatorio cumplimiento que los obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
5. Por tanto, la situación de Raúl es perfectamente solucionable, para lo cual deberá plantear una demanda de regularización de situación laboral, léase solicitar su cambio al DL 728. Para ello, los argumentos de hecho y de derecho tienen que ser sólidos y se deben adjuntar los medios probatorios que generen certeza en el juez que el obrero ha sido contratado bajo una modalidad que no le corresponde.
Así efectivamente ocurrió con Raúl quien demostró la mala fe de la municipalidad al contratarlo como locador y luego como CAS, alegando el principio de primacía de la realidad.

El 13 de diciembre de 2018 pasado, luego de ganar el juicio, firmo en la municipalidad, el acta de reincorporación bajo el DL 728 y ya está cavilando que es lo que va hacer con el dinero de sus beneficios sociales a la par que se está asesorando con un jurisconsulto a fin de solicitar la homologación de su sueldo con el de un trabajador de su misma condición anterior a él.
Hoy 31 de diciembre, Raúl no solo festejara el inicio de un nuevo año, sino el de una nueva y mejor vida
Y todo conforme a ley.

Tantas veces Everlast

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La campaña tiene como nombre “Sílbale a tu madre”, la cual parece no haber sido hábilmente diseñada por los “creativos”

Desde el punto de vista teleológico, el “Sílbale a tu madre” se basaría en que los varones no deben acosar a las mujeres en espacios públicos pues sus madres también pueden ser o son víctimas del mismo. Sin embargo, evidenciar que el acoso es negativo porque le puede pasar a un ser amado viene a ser no solamente torpe, sino también poco empático. El mostrar que nuestras madres también puede ser víctimas de acoso para que sea socialmente reprochable, es perfectamente equiparable a las frases “no te burles de los homosexuales porque tu primo lo es” o “no discrimines a un afroperuano porque tu mejor amigo lo es”

Así, un auténtico respeto no puede basarse en proximidades sentimentales sino en el hecho de reconocer al otro como igual, como ser humano portador de derechos.

Pero existe otro tipo de interpretación, uno más simplista y fácilmente aprehensible por la enorme mayoría de espectadores: el sílbale a tu madre como insulto.

En Perú el insulto hacia las madres es bastante recurrente; se usa como forma de agresión verbal hacia una persona por intermedio de un ser que los procesos sociales han terminado erróneamente por convertir en cuasi religioso. Así sílbale a tu madre equivale a decir “anda a joder a tu madre” lo cual refuerza el insulto hacia la progenitora simplemente por el hecho de serlo.

En consecuencia, una campaña notoriamente contraria al principio de adecuación social

Ante esto, INDECOPI como siempre brilla por su inacción.