LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO ES UNA POLÍTICA PUBLICA QUE VIENE IMPLEMENTÁNDOSE  CON BASTANTE IMPULSO PERO ES NECESARIO ESTABLECER BAJO QUÉ NORMAS TÉCNICAS SE VA LOGRAR UN ESTÁNDAR ADECUADO PARA  PREVENIR ACCIDENTES DE TRABAJO. EL ARTÍCULO PRETENDE DAR RESPUESTA INICIALES A TAN ÁLGIDO PROBLEMA. 

LAS NORMAS TECNICAS Y EL ESTÁNDAR EN EL CONTROL DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO. A PROPOSITO DE LOS SOPORTES NORMATIVOS EN LA EVALUACIÓN DE LAS CALDERAS POR LA AUTORIDAD DE INSPECCIÓN

 

Autor: Augusto Medina Otazu [1]

I.- INTRODUCCION

• La seguridad y salud en el trabajo está siendo un tema de mucha novedad en nuestro país tal vez en el interés de lograr la implementación de las políticas públicas, y ello esta muy bien  por el grado de siniestralidad en las empresas. Sin embargo en el Perú, la temática,  tiene una larga data, tomando en cuenta que una de las primeras normas es la Ley Nº. 1378, Ley de Accidentes de Trabajo, del 3 de julio de 1911 instaurada a iniciativa del gran jurista José Matías Manzanilla y que tiene un precedente en las reflexiones de los claustros universitarios especialmente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. [2]

 

• La Seguridad y Salud en el trabajo ha estado y sigue estando muy vinculado a la seguridad social[3] pero considero que pretende una carta de ciudadanía[4] que le dé autonomía para el tratamiento especializado y en esa lucha se encuentra.

 

• Por otro lado la seguridad y salud en el trabajo requiere establecer indicadores que permita conocer bajo qué  estándares se va implementar los derechos de la seguridad y salud en los centros de trabajo y justamente el presente artículo pretende visibilizar las normas técnicas vinculadas con la protección directa del consumidor, al permitir verificar la idoneidad, seguridad e inocuidad de productos.

 

• En consecuencia para el desarrollo de la temática centraremos en el análisis en el Decreto Legislativo 1030, Ley que aprueba los Sistemas Nacionales de Normalización y Acreditación (SNNA) y su Reglamento el Decreto Supremo 081-2008-PCM, Reglamento de la Ley de los SNNA que regulan la naturaleza jurídica de las normas técnicas en el Perú.

 

• A este respecto nuestro análisis tendrá un sesgo de aplicar el escenario jurídico a la fiscalización de calderas[5] y de ahí derivar al fortalecimiento de las facultades de los inspectores de trabajo.

 

• Finalmente tomamos la postura que la seguridad y salud en el trabajo es un derecho fundamental por lo que requiere una marcada protección. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º literal b) y el Protocolo Adicional de la Convención Americana de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º literal e) convierten a la seguridad y salud en el trabajo como un derecho humano laboral. Igualmente las lamentables cifras que nos alcanza la OIT y el Perú nos conducen al referido derrotero: Según la OIT[6], cada  15 segundos, muere un trabajador de un accidente o enfermedad relacionado con el trabajo. Cada 15 segundos, 160 trabajadores sufren un accidente relacionado con el trabajo. En el Perú

 

• El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo[7] nos muestra que durante el mes de marzo del 2014 se ha reportado 1, 113 accidentes de trabajo; por su parte Rimac Seguros[8] nos indica que trece de cada 100 trabajadores están expuestos a sufrir algún accidente en el trabajo. Esta información aún se viene consolidando para lograr un Registro Unificado de Información sobre accidentes de trabajo, incidentes peligrosos y enfermedades ocupacionales como señala la Décima Disposición Complementaria Transitoria del D.S. 005-2012-TR, Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

 

II.- REFERENCIA HISTORICA DE LA OIT, EL AVANCE DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

 

La seguridad y salud en el trabajo es una apuesta porque el desarrollo empresarial avance con escasos niveles de riesgo especialmente para la vida de los trabajadores.  La comunidad jurídica internacional ha mostrado su interés de atender esa problemática y asi vemos que el primer considerando de Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1919 expresa la urgencia de “ (….) mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las  (…) protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo (…)”

 

Es un gran esfuerzo que realiza la OIT por lograr las mejores condiciones de seguridad y salud desde un escenario, de diálogo social, donde participan:   Estado, empleadores y trabajadores; espacio tripartito construido para visibilizar los grandes problemas y las alternativas que se presentan en los centros de trabajo, logrando que los actores fijen coordinadamente normas y estándares mínimos en el trabajo.

 

El grado de importancia que tiene la OIT en la temática de la Seguridad y Salud en el Trabajo es bastante considerable si tenemos en cuenta que más de 70 Convenios de la OIT de los 185 que tienen aprobado, están vinculados a la seguridad y salud en el trabajo. [9]

 

En los primeros avances sobre la materia la OIT ha ido abordando la atención de la seguridad y salud en el trabajo desde una óptica más proteccionista para luego avanzar hasta un interés más de prevención, “estimándose que las medidas de protección se adoptarán como último recurso si no se pueden impedir, reducir al mínimo o eliminar los riesgos”.[10]

 

Una de las primeras normas vinculadas a la seguridad y salud que aprobó la OIT es el Convenio Nº. 6 “destinado a prohibir el uso del fósforo blanco. Desde mediados del siglo XIX el uso de esta sustancia estaba muy extendido en la fabricación de cerillas, a pesar de que provocaba en las personas que trabajaban en esta industria – niños en su mayoría – una temible y desfigurante enfermedad, la necrosis química de los maxilares”[11] y fue aprobada en la primera reunión de la OIT en 1919. Y el último instrumento normativo aprobado es el Convenio 187[12],  norma que fija un Marco Promocional para la Seguridad y Salud en el Trabajo del 2006.

 

Los Convenios de la OIT son una adecuada herramienta que permite a los Estados articular a las organizaciones de trabajadores y empleadores para que puedan orientar las políticas en materia de seguridad y salud en el trabajo. El fin último de este esfuerzo, en tal caso, es lograr un crecimiento económico y desarrollo de un país, con Trabajo Decente. [13]

 

Un escenario peligroso podría ser reducir los niveles de protección en seguridad y salud con el fin de lograr ventajas comparativas en un país a otro. Ello puede llevarnos a generar “dumping social” y obtener resultados completamente opuestos a los buscados.[14]

 

 

III.- REFERENCIAS HISTORICAS EN EL PERU SOBRE EL AVANCE DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Si hacemos una pequeña remembranza sobre la evolución histórica[15] de los antecedentes de la  seguridad y salud en el trabajo en nuestro país, observaremos 4 etapas:

 

• La primera que se presenta durante las 4 décadas del siglo XX en donde se expiden normas legales que están interesadas más en brindar una indemnización[16] a las consecuencias que sufren los trabajadores en su salud por ocasión del trabajo. En esa orientación se registra la Ley de 1908, indemnización a favor de los trabajadores que sufren accidentados.
• La segunda etapa vendría con un programa que permitía la prevención de los accidentes de salud y enfermedades ocupacionales. Esta etapa está muy vinculado a lo que se ha denominado como salud ocupacional; y en ese sentido consideramos que tiene carta de nacimiento con la creación del Departamento Nacional de Higiene Industrial creada por Decreto Supremo del 05 de agosto de 1940, que más tarde devendría en el Instituto de Salud Ocupacional para posteriormente incorporarse sus funciones al Instituto Nacional de Salud.

 

Como se aprecia en ambos casos estamos a una priorización de la salud[17] del trabajador pero la seguridad parece no tener la importancia que cobrará en el devenir histórico.

 

• La tercera etapa se presenta con la dación del Decreto Supremo 42 F,  del 22 de mayo de 1964, Reglamento de Seguridad Industrial y que consta de 1.327 artículos. Se constituye en un catalogo normativo a tomar en cuenta en los centros de trabajo. Merece la pena resaltar que el primer considerando del dispositivo señala la relación seguridad y salud: “Es obligación del Estado cuidar que las actividades industriales se desenvuelvan dentro de un adecuado régimen de seguridad salvaguardando la vida, salud e integridad física de los trabajadores y terceros (…)” Además es importante resaltar la participación de los trabajadores en los Comités de Seguridad que es una instancia que vela por la seguridad al interior del centro de trabajo. (art. 46)

 

• La cuarta etapa consideramos el escenario que se presenta con la promulgación de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo de agosto del 2011 y su reglamentación el D.S. 005-2012. En el diseño normativo de la Ley apreciamos que el “Estado promueve mecanismos de consulta y participación de las organizaciones de empleadores y trabajadores más representativos y de los actores sociales para la adopción de mejoras en materia de seguridad y salud en el trabajo.” Como se aprecia la participación de los trabajadores y empleadores ya no se presenta únicamente en el centro de trabajo sino “el Estado, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, tiene la obligación de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo que tenga por objeto prevenir los accidentes y daños para la salud (…)” (art. 4 de la Ley 29783)  y en similar medida los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo (art. 14 de la Ley 29783).

 

 

IV.- SOPORTE NORMATIVO DE LAS NORMAS TECNICAS Y SU VINCULACIÓN CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. 

El objetivo del análisis es establecer qué valor tienen dentro del ordenamiento jurídico, las normas técnicas de la Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias del INDECOPI (D. Leg. 1030) y el análisis estará inclinado hacía las normas técnicas sobre Calderas.

 

a).- Pasaremos a una breve referencia del valor jurídico de las normas técnicas en nuestra historia.

 

Las Normas Técnicas tuvieron nacimiento en la Ley de Promoción Industrial Nº 13270 de noviembre de 1959, al crearse el Instituto Nacional de Normas Técnicas Industriales y Certificación, que continuó sus actividades con algunas modificaciones de nombre y funciones hasta el 24 de noviembre de 1992, luego deciden liquidarlo mediante Ley 25818 del 24 de noviembre de 1992.[18]

 

De este período me interesa registrar el artículo 16 de la Ley 13270 donde define a las normas técnicas como especificaciones, principios, métodos de ensayo y demás condiciones que fijan para materiales primas y artículos manufacturas y otros en los fines de propios de la industria y el comercio. El artículo 17 nos señala que las norma técnicas no son obligatorias para las empresas industriales sin embargo lo harán, necesariamente, cuando se trate de productos que por su naturaleza se vinculen directamente a la salud o a la seguridad colectivas.

 

Además el artículo 22 exige que “El Estado, las dependencias de la administración pública, inclusive los organismo Para Estatales, Municipalidades, solo podrán adquirir los productos amparados por el sello de producto peruano normalizado.”

 

Puede apreciarse que en sus orígenes las normas técnicas tenían obligatoriedad en dos casos:

• Cuando los productos que se manipulaban en los centros de trabajo, por su naturaleza, podrían causar un daño directamente a la salud o la seguridad colectiva.
• Cuando el empresario pretendía vender al Estado debía tener un estándar regido por las Normas Técnicas.

 

b).- normas sobre calderas

Según el Decreto Supremo 42 – F del 22 de mayo de 1964 (artículo 24) que es una norma de especialidad nos expresa que “El Instituto Nacional de Normas Técnicas Industriales y Certificación, es el organismo técnico creado por la Ley 13270, para promover, estudiar y certificar normas técnicas, cuyo objeto final (…), será proteger al trabajador y a la industria, mediante la formulación de las correspondientes normas que garanticen los fines de las disposiciones contenidas en el mismo.

 

El referido decreto 42 F, artículo 24 le impone otra velocidad a las normas técnicas y creo que le dota de una naturaleza jurídica de carácter obligatoria cuando afecta la salud como parte del desarrollo  de la Ley 13270.

 

La claridad de aplicación de las normas técnicas aparece desplegada también en el artículo 450, cuando la autoridad exige que las calderas tengan un Libro de Servicios en el que deberá consignarse “(…) el número del Registro Oficial Obligatorio de Caldero creado por R.S. Nº 13 de 19-9-60, las transferencias, reparaciones, limpieza y accidentes sufridos por el caldero, así como todos los exámenes, inspecciones o pruebas efectuadas por entidades oficiales o particulares. El libro de Servicio acompañará al caldero por toda su existencia.”

 

Al recurrir a la Resolución Suprema del 19 de septiembre de 1960[19]  expresa el ius imperium al momento de sustentar el porqué deben de registrarse los Libros de Calderas ante la Autoridad. En el Primer Considerando afirma:

 

“(…)  la Ley (…) imponen a los industriales el establecimiento de medidas de seguridad”.

 

Bajo ese criterio (“imponen”) puede notarse que se constituye en una carga para el Empresario el tomar todas las medidas de seguridad de sus calderas debido a que “(…) son equipos industriales que ofrecen mayor peligro”. Esta manera de comunicación de la Ley será necesario retomarlo como una clara voluntad de fiscalización.

 

c).- El régimen vigente que regula las normas técnicas

El Instituto Nacional de Normas Técnicas Industriales y Certificación en su evolución histórica se ha transformado hoy en Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias del instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad intelectual (INDECOPI). En la actualidad el régimen es distinto pero tiene ciertas particularidades que discurren con esa evolución histórica.

 

El Decreto Legislativo 1030, Ley que aprueba SNNA  establece que la Autoridad Competente para administrar el Sistema nacional de Normalización es la Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias del instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad intelectual (INDECOPI). (art. 5)

 

El artículo 8 nos indica que la “Las Normas Técnicas Peruanas son aprobadas por Resolución de la Autoridad Competente sobre la base de los Proyectos de Normas Técnicas Peruanas elaborados por los Comités Técnicos de Normalización, previamente pre publicados para recibir las observaciones de la sociedad civil nacional o extranjera.”

 

El Decreto Supremo 081-2008-PCM, Reglamento de la Ley de los SNNA  establece en el 8.1 que las Normas Técnicas Peruanas tiene como objetivo promover, mediante sus recomendaciones la calidad de los bienes y servicios nacionales, sin que por ello dichas recomendaciones deban restringir el acceso al mercado de otros bienes y servicios nacionales o extranjeros.

 

Sin embargo para que una norma técnica adquiera la obligatoriedad tiene que darse una mutación en su naturaleza jurídica y variar de Norma Técnica a Reglamento Técnico.

 

Esta parte se encuentra regulado en el artículo  9: “Los Reglamentos Técnicos son de obligatorio cumplimiento y establecen requisitos mínimos de acceso o permanencia en el mercado con el fin de cautelar los objetivos de interés público (…)”(subrayado mío).

 

En esa misma orientación el artículo 8.2 del  Decreto Supremo 081-2008-PCM, Reglamento de la Ley de los SNNA establece el Carácter voluntario de las normas técnicas peruanas pero pueden mutarse:

8.2- La eventual inclusión del contenido de una Norma Técnica Peruana en un reglamento técnico de carácter obligatorio es responsabilidad de la autoridad que dictaminará dicha inclusión y debe sustentarse en un análisis objetivo y preciso de dicha necesidad. (subrayado mío).

 

Entonces si bien es cierto que las normas técnicas emitidas por el INDECOPI en nuestro ordenamiento son voluntaria pero estas podrían convertirse en obligatorias si la Autoridad dictamina su inclusión sustentando las razones técnicas y las razones jurídicas que ello amerita. En estos casos mutará de norma técnica a reglamento técnico.

Pero aun sigue pendiente el dilema: cuál es el valor jurídico de las Normas Técnicas en el Ordenamiento Jurídico. Una norma voluntaria, como son las normas técnicas, tendrá algún impacto en lograr optimizar los mecanismos de la seguridad y salud en el trabajo. Para ello hemos considerado realizar una evaluación en su integridad.

 

V).- NORMA CONSTITUCIONAL DE SUSTENTACIÓN DE LAS NORMAS TECNICAS

 

La fuente de derecho de las normas técnicas la encontramos en el artículo 65 de la Constitución Política del Estado: “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.” (subrayado mío).

La Decisión  584 Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo (art. 4-d)  exige a los Estados de la Comunidad Andina, actualizar, sistematizar y armonizar sus normas nacionales sobre seguridad y salud en el trabajo propiciando programas para la promoción de la salud y seguridad en el trabajo, orientado a la creación y/o fortalecimiento de los Planes Nacionales de Normalización Técnica en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo.

El Ente Rector de la aprobación de Normas Técnicas es la  Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias del INDECOPI cuya  misión[20]  es:

• Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo;
• Establecer las políticas de normalización, acreditación y metrología; (subrayado mío).

 

El artículo 5.b) de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo  señala que la Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo debe tener en cuenta las grandes esferas de acción siguientes:

b).- Medidas para combatir los riesgos profesionales en el origen, diseño, ensayo, elección, reemplazo, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los componente materiales de trabajo (…)

Medidas para controlar y evaluar los riesgos y peligros de trabajo en las relaciones existente entre los componente materiales del trabajo y las personas que lo ejecutan o supervisan, y en la adaptación de la maquinas, del equipo, del tiempo (…)(subrayado mío).

 

Puede apreciarse que de este catalogo de normas constitucionales e internacionales y normas de desarrollo constitucional hace necesario estipular estándares que deberían ser cumplidos por el país. De mantenerse en un casi anonimato  las normas técnicas del INDECOPI sería propender a la transgresión de las normas jurídicas del más alto nivel normativo.

 

Por ello evaluamos cómo se inserta las normas técnicas a la hora apoyar a los peritos, a las autoridades administrativas, a los inspectores y otros operadores para lograr resolver sin arbitrariedad y más bien con mucha razonabilidad jurídica y legitimidad.

 

Es necesario agregar que la seguridad y salud en el trabajo es un derecho fundamental y en ese sentido permítasenos explicar que nuestro ordenamiento incorpora dos tipos de normas[21]:

• Normas – Regla: se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables
• Normas – Principio constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización.

 

El mismo Tribunal Constitucional expresa que existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

No sería dable que la Constitución establezca normas técnicas que sean necesarias para la custodia de un derecho fundamental y que por otro lado la Ley vacíe de contenido esa obligación haciéndola voluntaria sin ninguna repercusión en el escenario jurídico.

 

Resulta contradictorio que por un lado, que la representación nacional  brinde la mayor protección mediante el derecho penal (art. 168 – A del Código Penal, delito de Atentado contra las Condiciones de Seguridad e Higiene Industrial)  y por otro no establezca  mecanismos para monitorear el  estándar de la seguridad y salud en el trabajo.

 

 

VI.- NORMAS TÉCNICAS CON LAS QUE AUTORIDADES ASUMEN SU RESPONSABILIDAD DE CONTROL EN LOS ESTÁNDARES MINIMOS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

 

La Ley 27444, Ley de Procedimientos Administrativos es la norma genérica que aborda el trámite administrativo general y nos interesa llamar la atención sobre dos artículos que merecen atención para el presente análisis:

 

El artículo 176.1  refiere que los administrados pueden proponer la designación de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos técnicos sobre los que éstos deben pronunciarse. El artículo 176.2 expresa que la administración se abstendrá de contratar peritos por su parte, debiendo solicitar informes técnicos de cualquier tipo a su personal o a las entidades técnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades públicas.

 

Igualmente la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, en su artículo 3 y 58 nos ilumina el camino para que los empleadores conjuntamente con  los trabajadores puedan establecer mejores normas de prevención que sean superiores a los establecidos en la Ley y además en qué casos será necesario realizar un reclamo al empleador o la Autoridad de Trabajo sobre algún daño.  La referida normativa será necesario compatibilizar con el artículo 96 del Reglamento de la Ley que expresa:

 En caso el trabajador recurra a la Autoridad Administrativa de Trabajo para la realización de la investigación a que se refiere el artículo 58º de la Ley, ésta se tramitará ante la Inspección del Trabajo y se requerirá el apoyo técnico de los servicios competentes del Ministerio de Salud o de peritos especializados.

 

El artículo 5.1 de la Ley 28806, Ley General de Inspecciones establece que los Inspectores para el desarrollo de sus facultades pueden:

(…)

2. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva.  (subrayado mío).

 

Nos preguntamos en estos casos mencionados cuáles debieran ser los referentes técnicos que guíen a los peritos, a los inspectores y a las autoridades. No hay duda que el primero al que deberían recurrir son las normas técnicas aprobadas por el INCOPI, si ellos abordan esta temática. Mediante esta vía podemos lograr que una norma técnica tenga una mayor repercusión por cuanto los peritos no pueden transitar por la arbitrariedad sino deberían transitar por normas que tengan un grado de razonabilidad y las normas técnicas aún cuando no son obligatorias son razonables.

 

Consideramos también que las normas técnicas están rodeado de legitimidad por cuanto son  elaboradas por el Sub Comités de Calderas, normas que son consensuadas con el apoyo de de representantes de los tres sectores involucrados: sector producción (productores y comercializadores), sector consumo (usuarios como asociaciones o entidades públicas o privadas) y sector técnico (gremios, colegios, asociaciones y universidades) a través de reuniones periódicas.[22]

 

VII.- NORMAS TÉCNICAS DE CALDERAS

En la actualidad las normas técnicas vigentes para calderas son las siguientes[23]:

• NTP 350.301: 2009 CALDERAS INDUSTRIALES[24]. Estándares de eficiencia térmica  (combustible/vapor) etiquetado. Establece los estándares de eficiencia térmica (combustible/vapor) que deberán cumplir las calderas industriales sin equipo de recuperación de calor y las características del etiquetado.[25]
• NTP 350.302:2009 EFICIENCIA ENERGETICA[26]. Calderas Industriales. Proyectos de Instalación de calderas con reducción de emisiones. Establece los requerimientos básicos que se deben tener en cuenta para la instalación de calderas, y que como mínimo abarcará al conjunto de documentos que describen los elementos de su instalación, ubicación, condiciones de servicio y de seguridad, características técnicas de la misma, compañía instaladora y que será redactado y firmado por el Inspector autorizado. [27]
• NTP 350:303:2010 CALDERAS INDUSTRIALES[28]. Inspección de las Instalaciones con fines de eficiencia térmica y reducción de emisiones. Establece las recomendaciones que debe seguir la persona encargada de inspeccionar la instalación de una caldera y sus equipos auxiliares, con el fin de que la misma cumpla las condiciones de seguridad necesaria y su operación eficiente. [29]

 

Además puede apreciarse en el Portal del Ministerio de la Producción,  se encuentra alojado el Oficio 149-2013/CNB-INDECOPI[30] del 4 de abril del 2013 que remite el Secretario Técnico de la Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias del instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad intelectual (INDECOPI) dirigido a la Secretaria General del Ministerio de la Producción le  expresa lo siguiente sobre las Normas Técnicas de Calderas aprobadas por el INDEOCPI.

 

Cabe mencionar que las NTP indicadas, contienen información sobre la correcta aplicación de la tecnología de calderas, incluyendo las metodologías aprobadas internacionalmente; son un buen referente para formalizar y mejorar la operatividad y eficiencia del Parque Nacional de Calderas, con lo que se lograría un mayor índice de competitividad del comercio nacional e internacional. Para cumplir con este objetivo nacional, es conveniente que las actividades de difusión y aplicación académicas, pública y privada estén actualizadas a esta tecnología. (subrayado mío).

 

A su vez la Secretaria General del Ministerio de la Producción le remite el Memorando 02602-2013-PRODUCE/SG del 16 de abril del 2013 para que se proceda a la difusión de las Normas técnicas sobre Calderas.

 

VIII).- CONTROVERSIAS EN EL TRIBUNAL CONSTITITUCIONAL

Un antecedente importante que es necesario incorporar en el presente análisis es el que correspondió resolver al Tribunal Constitucional sobre la facultad de la SUNAT en su facultad de control de productos importados y afectarlos con los aranceles de Ley. Ante una acción emprendida por la  Empresa Comercial del Acero S.A. (COMASA) que importaba Acero, el Alto Tribunal,  tuvo que evaluar si el Acero tenía o no tenía  aleación con boro y qué norma técnica del INDECOPI debía ser aplicado.

 

Al analizar estas facultades en la justicia constitucional se toma en cuenta la razonabilidad de las normas técnicas en el ejercicio de las referidas facultades de la SUNAT y a través de ellas su ejercicio no arbitrario por las autoridades.

 

La referencia de la sentencia del Tribunal Constitucional es: Exp. N°. 00452-2012-PA/TC 18 julio de 2012, suscrita por los magistrados: Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz. Veamos resumidamente las normas que sustentan la facultad de la SUNAT para controlar a los administrados:

 

• El artículo 6 del derogado Decreto Legislativo Nº 809, comprende el reconocimiento físico de la mercancía, que consiste en la operación de verificar lo declarado, a través de “reconocer las mercancías, verificar su naturaleza y valor, establecer su peso o medida”.
• El  artículo 166.c) del Decreto Legislativo N° 1056, Ley General de Aduanas, establece que la autoridad aduanera, a efectos de comprobar la exactitud de los datos contenidos en una declaración aduanera, podrá “[t]omar muestras para análisis o para un examen pormenorizado de las mercancías”, la misma que se basa en la potestad del reconocimiento físico con que cuenta la Administración Aduanera
• El artículo 15.m) del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo Nº 115-2002-PCM y modificado por Decreto Supremo Nº 029-2012-EF, que textualmente prescribe “[s]on funciones y atribuciones de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria: Desarrollar y aplicar sistemas de verificación y control de calidad, cantidad, especie, clase y valor de las mercancías, excepto las que estén en tránsito y transbordo, a efectos de determinar su clasificación en la nomenclatura arancelaria y los derechos que le son aplicables”.

 

Resulta interesante el debate realizado en el Tribunal Constitucional donde reflexiona sobre las normas técnicas del INDECOPI y la utilización por la Administración al momento de fiscalizar. Esta intervención se produce en un debate técnico para evaluar la presencia de boro en el Acero:

 

8.  Para determinar el porcentaje de boro presente en los productos importados de acero y concluir que estos se encuentran aleados con boro, existen dos métodos, a saber:

a.       Método de análisis de la colada o de cuchara en origen (Normas Técnicas ASTM A 36/A 36M y ASTM A 6/A 6M).

b.      Método de análisis del producto (Norma Técnica ASTM E-415).

 

Entonces vemos que las normas técnicas ingresan por la puerta grande por cuanto sirve como un estándar para evaluar la pertinencia del mejor método para el control de la SUNAT.

 

La controversia constitucional pasará a definir cuál de estos dos métodos será el más adecuado, idóneo y razonable para determinar el porcentaje de boro presente en los productos importados de acero para que estos sean considerados aleados con boro; esto con la finalidad de poder determinar si es arbitraria la utilización del método de análisis del producto, pues de existir otro medio más idóneo que éste, la Administración Tributaria tiene que preferirlo y utilizarlo.

 

Luego de un análisis técnico donde se recogió pericias de entidades privadas y públicas concluye el Tribunal Constitucional que el método más adecuado e idóneo para comprobar el porcentaje de boro presente en los productos importados de acero y su aleación con  boro es el de la colada o de cuchara, previsto en las Normas Técnicas ASTM A 36/A 36M y ASTM A 6/A 6M, sin embargo la.

 

La SUNAT en su afán de fiscalización había utilizado el Método de análisis del producto (Norma Técnica ASTM E-415).

 

Resultaba sintomático que la evaluación según el método análisis empleado sea del producto o de colada o de cuchara, la empresa debía abonar un arancel distinto en cada caso:

22.- Por lo tanto, al haberse determinado que los productos importados por el recurrente eran de acero aleado con boro, le correspondía asumir un arancel de 4% y no de 12% correspondiente al acero sin alear.

 

De esta manera para el Tribunal Constitucional se habría afectado el derecho al debido proceso que tiene la calidad de derecho fundamental,  garantizado la Constitución y las normas internacionales:

 

El artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos expresa que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías para determinación de sus derechos y obligaciones. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. Derecho de la defensa  y comparecencia de peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos entre otros.

 

Igualmente la Constitución art. 139 inciso 3, referido a la observancia del debido proceso.

 

Para el Tribunal Constitucional en la sentencia que venimos comentando,  el debido proceso:

 

(…) está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. (Fundamento 18)

 

Continúa expresando que:

 

Con respecto a la vulneración del debido procedimiento administrativo, es pertinente recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con relación al derecho al debido proceso, ha sostenido que éste se extiende a “cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana” (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). (Fundamento 18)

 

Puede apreciarse que las dos normas técnicas que son mostradas en el Proceso de Amparo  son elaboradas por el INDECOPI y no existe duda que, ellas forman parte del ordenamiento jurídico por cuanto son razonables e incluso su utilización por la autoridad en su labor de fiscalización la convierte en no arbitraria. Asimismo como ya se ha visto dejar de lado esta orientación de las normas técnicas del INDECOPI podría afectar el debido procedimiento.

 

 

IX.- NORMAS QUE LOS INSPECTORES DE TRABAJO PUEDEN UTILIZAR PARA ELEVAR EL ESTANDAR DE FISCALIZACION DE LAS CALDERAS

 

En la actualidad existen 3 Normas Técnicas vinculadas a Calderas. No existe ningún Reglamento Técnico sobre Calderas. Las Normas Técnicas no son obligatorias mientras que los Reglamentos Técnicos si lo son.

 

Las normas generales sobre normas técnicas tienen el objetivo promover, mediante sus recomendaciones la calidad de los bienes y servicios nacionales. Pero a su vez señala que la eventual inclusión del contenido una Norma Técnica Peruana en un Reglamento Técnico de carácter obligatorio es responsabilidad de la autoridad que dictaminará dicha inclusión y debe sustentarse en un análisis objetivo y preciso de dicha necesidad.

 

Existen dos normas del Decreto Supremo 42 F que nos permite advertir que el funcionario público fiscalizador debe tener mecanismos técnicos para medir y controlar los calderos por ser equipos de alta peligrosidad. El artículo 606 del Decreto Supremo 42 – F establece claramente que los “Los cilindros para gases comprimidos, licuados y disueltos estarán conformes con las especificaciones establecidas por el Instituto de Normas Técnicas Industriales y Certificación y, en particular, estarán construidos de materiales de buena calidad, libres de defectos.”

 

A su vez es necesario compatibilizar que las normas de seguridad y salud en el trabajo establecida en la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo artículo 5.b)  establece como una política nacional de seguridad adoptar medidas para  controlar, evaluar y combatir los riesgos profesionales en el origen, diseño, ensayo, elección, reemplazo, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los componente materiales de trabajo.

 

Como se aprecia la evaluación técnica tiene que hacerse con estándares técnicos y ellos están fijados en la Normas Técnicas. Incluso asi lo establece el propio Vice Ministro de Mype e Industria al publicar en su web institucional las normas técnicas del INDECOPI.

 

Los Inspectores para el desarrollo de sus facultades inspectivas en el área de seguridad y salud en el trabajo pueden hacerse acompañar con peritos y técnicos que deben utilizar  mecanismo de estándar técnico para  poder exigir cierta rigurosidad y más aún cuando se trata de equipos de alta peligrosidad como son las calderas. En ese sentido las Normas Técnicas establecidas por el INDECOPI se convierten en un faro que guía esta labor inspectiva en seguridad y salud en el trabajo que tiene fines preventivos para custodiar la vida y salud de los trabajadores y personas particulares y la propia empresa.

 

En consecuencia si existiera dudas que las Normas Técnicas sobre Calderas son obligatorias de una interpretación sistemática de las normas, por lo menos debe ser un elemento que permita a los inspectores al desarrollar su labor de fiscalización inspectiva y a los empleadores y trabajadores para lograr la acción de mejora continua, que permite la vigilancia de los sistemas de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. Decir que las normas técnicas del INDECOPI no son obligatorias no debe llevar al extremo de pensar que estas se encuentran pintadas en la pared y que no merece atención alguna.

 

Una mirada de la sentencia del Tribunal Constitucional, que se ha comentado en el punto anterior, nos debe permitir sugerir a todas las autoridades que el uso de las normas técnicas del INDECOPI en el desarrollo de su función la hace más razonable, el control que realizan cumple garantiza el debido proceso y  su acción la convierte en no arbitrario.

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