EL ARTICULO NOS PERMITE HACER UN RECORRIDO POR EL DERECHO PENAL REPARATORIO Y CÓMO EL DERECHO PENAL PUEDE SER UN BUEN MECANISMO PARA LOGRAR ATENDER LOS INTERESES DE LAS VICTIMAS Y ESPECIALMENTE DE LAS PERSONAS MAS VULNERABLES COMO SON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES SOMETIDOS A TRATA DE PERSONAS EN LA MODALIDAD DE EXPLOTACION LABORAL.

 

 

TRATA DE PERSONAS EN LA MODALIDAD DE  EXPLOTACION LABORAL: Aspectos penales y el rol del Estado en la protección de los niños, niñas y adolescentes

 

 

 

Augusto Medina Otazú[1]

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCCION

 

 

 

El presente análisis busca dar cuenta de la escasa protección que se provee a los niños, niñas y adolescentes en el proceso penal por el delito de Trata de Personas con fines de explotación laboral^[2]; este hecho contrasta con el diseño normativo generado desde el sistema internacional estableciendo determinados estándares que el Perú debe absolverlos en sus políticas de Estado así como al momento de implementarlos.

 

 

 

La Trata de Personas se constituye en un delito grave y uno de los fines confronta con el tema de trabajo o escenarios de distorsión grave del trabajo, escenario donde los niños, niñas y adolescentes pueden ser objeto de graves daños contra su salud integral.

 

 

 

La justicia penal es un excelente mecanismo donde los magistrados pueden advertir del importante papel que juegan en la implementación de esa voluntad jurídica internacional; y, en ese sentido las interpretaciones de las normas nacionales deben hacerse tomando en cuenta la voluntad internacional, para ser fiel con los compromisos asumidos.

 

 

 

Tal vez podría ayudar a sensibilizar hacia el rumbo de la prevención y protección de los niños, niñas y adolescentes si mencionamos los enormes perjuicios y daños que se registran en su relación con el trabajo. Una investigación llevada a cabo en Lima Metropolitana ha determinado el grave daño emotivo que se genera en los niños y niñas que trabajan:

 

 

 

(…) los niños de la muestra, presentan niveles elevados de sintomatología depresiva, y que se encuentra evidencia estadística que permite afirmar que los niños trabajadores presentan mayores índices de sintomatología depresiva, en comparación a los niños con igual nivel socioeconómico pero que no se encuentran trabajando. (…)  Así mismo, se observan diferentes variables que podrían explicar estos resultados, siendo las más importantes el bajo nivel socioeconómico y las situaciones que se presentan dentro de la dinámica familiar.  ^[3]

 

 

 

Qué duda cabe que el escenario al que nos venimos refiriendo es el trabajo, aún cuando se encuentra distorsionado por prácticas que cosifican al ser humano. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo cumple una función destacable promoviendo el ejercicio de los derechos fundamentales y tiene el encargo, por su especialidad, de proteger a los adolescentes trabajadores y lograr que los niños y niñas no se inicien a temprana edad en el trabajo y más bien concluyan su ciclo dentro de su habitad natural: su familia, la educación y sus congéneres.

 

 

 

La justicia penal tiene la misión de resolver aquellos conflictos donde se mansilla los bienes jurídicos relevantes; en la Trata de Personas con fin de explotación laboral,  los agraviados son niños, niñas y adolescentes y el Sector Trabajo debe confrontar sus funciones materiales (provenientes de obligaciones constitucionales, tratados y ley)  con su necesidad de intervención en el  proceso penal.

 

 

 

La justicia penal es la última ratio, donde llegan aquellas violaciones de bienes jurídicos relevantes que, por el principio de fragmentariedad, otros espacios del derecho no han podido dar solución o no tienen los instrumentos necesarios para lograr un impacto mayor.

 

 

 

La Organización Internacional de Migraciones considera que el énfasis que se ha puesto en la trata con fines de explotación sexual puede haber desviado la atención de los casos de trata para la explotación laboral.[4]

 

 

 

Queremos dejar establecido que no es afán del presente artículo ingresar a un análisis dogmático penal sobre el delito de trata de personas en la modalidad de explotación laboral, sino es pretender dar justificación procesal penal a la intervención del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo analizando sus facultades materiales. Tal vez queda como compromiso abordarlo en otro artículo desde la dogmática el delito de trata de personas – explotación laboral.

 

 

 

1. I.     EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN LA MODALIDAD DE EXPLOTACION LABORAL

 

 

 

Para entender en que consiste la trata de personas en la modalidad de explotación laboral, corresponde abordarlo por cuatro instrumentos normativos nacionales e internacionales:

 

 

 

1. 1.      En el Código Penal Peruano

 

 

 

El tipo penal de la Trata de Personas en la modalidad de Explotación Laboral se encuentra recogido en el artículo 153 del Código Penal:

 

 

 

“El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.”

 

 

 

Incluso el artículo 153-A incorpora la forma agravada del delito cuando el agraviado es un menor de 14 años, cuya pena al autor del delito es elevada a 25 o más años.

 

 

 

1. 2.      La explotación laboral en el Protocolo de Palermo[5] 

 

 

 

Para el Protocolo de Palermo la trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos. (art. 3-a)

 

 

 

1. 3.      La explotación laboral en el Convenio 29 de la OIT sobre Trabajo Forzoso

 

 

 

El artículo 2 inciso 1 del Convenio 29 define trabajo forzoso u obligatorio a todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.

 

 

 

1. 4.      Convenio 182 de la OIT sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil

 

 

 

A los efectos del presente Convenio, la expresión las peores formas de trabajo infantil abarca:

 

 

 

a)      Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;

 

 

 

b)      La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas;

 

 

 

c)      La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y

 

 

 

d)     El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.

 

 

 

Una definición sobre la trata de personas en la modalidad de explotación laboral podemos encontrarlo en estas tres definiciones:

 

 

 

• Para Favian Novak y Sandra Namihas una de las modalidades más comunes de trata en los países como el  Perú es aquella que  tiene como propósito la explotación laboral de una o más personas. No obstante que el Protocolo de Palermo no define expresamente que entiende por explotación laboral, podemos inferir que ésta consiste en el aprovechamiento abusivo de la labor de una persona de menor experiencia, educación, fuerza o poder, en beneficio de otra. Esta situación de abuso se produciría por ejemplo en los casos de servidumbre por deudas y trabajo o servicio forzado.[6]

 

 

 

• Roger Plant expresa que la explotación laboral abarca aspectos económicos, legales, sociológicos y por supuesto de derechos humanos que no distinguen edad, sexo o actividad económica. Es un acto o serie de actos cometidos por grupos o individuos que abusan de la vulnerabilidad de otros con fines de lucro.[7]

 

 

 

• La Organización Internacional de Migrantes considera que la tarta de personas en la modalidad de explotación laboral como la captación de personas con la finalidad de someterlas, por coacción, engaño, fuerza, abuso de poder o condición de vulnerabilidad, a trabajos o servicios forzosos.[8]

 

 

 

El delito de trata de personas puede estar dirigido a distintos propósitos, razón por la cual el Sistema de Registro y Estadística del Delito de Trata de Personas y Afines (RETA-PNP)[9] tiene información diferenciada entre los casos con fines de:

 

 

 

• Explotación sexual.

 

 

 

• Explotación laboral.

 

 

 

• Mendicidad.

 

 

 

• Venta de niños.

 

 

 

1. II.  LA PROTECCIÓN DE LOS  NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DESDE DOS SECTORES: MTPE Y MIMP

 

 

 

1. 1.      El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo

 

 

 

La Ley  N° 29381, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) establece como parte de sus competencias exclusivas del Sector y en su calidad de ente rector formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en las siguientes materias: sociolaborales, derechos fundamentales en el ámbito laboral,^[10] seguridad y salud en el trabajo, difusión de normatividad, información laboral e información del mercado de trabajo, relaciones de trabajo.  (art. 5.1)

 

 

 

Igualmente establece que el MTPE debe de diseñar, conducir y supervisar los sistemas funcionales en el ámbito de trabajo y promoción del empleo, asegurando el cumplimiento de las políticas públicas nacionales y sectoriales de acuerdo con las normas de la materia. (art. 5.4)

 

 

 

En las funciones compartidas del MTPE con los gobiernos regionales se les asigna garantizar y promover el ejercicio de los derechos fundamentales, en el ámbito laboral, reconocidos en la Constitución Política del Perú e instrumentos internacionales relacionados con el trabajo, el empleo y la protección social, como la libertad de trabajo y erradicación del trabajo forzoso; la erradicación del trabajo infantil; la libertad sindical; la igualdad de oportunidades y no discriminación, con especial protección a la madre, el menor de edad y la persona con discapacidad; la jornada de trabajo, entre otros. (art. 8.2.a)

 

 

 

Es necesario realizar una mirada somera sobre los derechos fundamentales, “que operan por un parte, como delimitadores de la esfera de libertad personal del ciudadano y, por otra, como elementos constitutivos del ordenamiento de los poderes del Estado.”^[11]

 

 

 

Esta definición nos permite hacer una ubicación histórica, en cuanto derechos subjetivos que potencia la dignidad de los personas en su integralidad, por ello no solo basta incluirlos dentro del catálogo de derechos los derechos de libertad sino también en los de igualdad; y es dentro de estos últimos que encontramos al Estado, ya no en su carácter de abstención para el desarrollo de los seres humanos, sino mediante intervenciones positivas de protección del plan de vida.

 

 

 

Las facultades concedidas al MTPE definen el interés sustancial que tienen para promover trabajos en donde se respete los derechos fundamentales a favor de los adolescentes y además lograr que los niños y niñas no estén involucrados en estos escenarios para no frustrar todo su desarrollo físico, psicológico y moral.

 

 

 

1. 2.      El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

 

 

 

En el artículo 5, incisos f, j, m, del Decreto Legislativo 1098, Ley de Organizaciones y Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), se ha establecido el ámbito de competencias del Sector y dentro de ellas se advierten las siguientes:

 

 

 

• Atención y recuperación de las victimas de trata de personas, trabajo infantil y trabajo forzoso;

 

 

 

• Promoción y protección de los derechos de los derechos de niñas, niño y adolescentes.

 

 

 

• Ejercicio de la rectoría sobre las materias de su competencia y sobre los Sistemas asignados, tales como el Sistema Nacional de Voluntariado, el Sistema Nacional de Atención Integral del niño, Niña y Adolescente, el Sistema Nacional para la Población en Riesgo, entre otros.

 

 

 

El artículo 3 de la misma norma establece que el MIMP diseña, establece, promueve, ejecuta y supervisa políticas públicas a favor de las mujeres y de las poblaciones vulnerables consideradas como grupos de personas que sufren discriminación o situación de desprotección; niños, niñas, adolescentes.

 

 

 

El Reglamento del Decreto Legislativo 1098, artículo 59 inciso c) expresa que la Dirección de Sistemas Locales y Defensorías tiene la función de proponer y coordinar la implementación de políticas públicas de protección frente al trabajo infantil y adolescente.

 

 

 

1. 3.      Determinación de la competencia de ambos sectores para tratar esta problemática

 

 

 

Como se aprecia el MIMP propende a una defensa más integral del niño, niña y adolescente, pero el MTPE tendrá interés de asumir su rectoría sobre temas vinculados a su especialidad funcional.

 

 

 

La comunidad internacional recusa la trata de personas y el trabajo forzoso u obligatorio; este compromiso tiene un correlato en la tipificación de ambos delitos, si bien con ciertos reparos, lo que no impide al MTPE ejerza su labor de ente rector del sector trabajo. Igualmente, el MIMP tiene legitimidad para atender la protección de este sector vulnerable.

 

 

 

Sobre el particular, hay que tomar en cuenta los siguientes dispositivos:

 

 

 

• La Ley N° 28950, Ley contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito  de Migrantes, nos expresa en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria y Final que el Estado directamente o en coordinación con otras entidades públicas y no públicas promoverá y ejecutará medidas de prevención de los delitos de trata de personas, así como factores de riesgo en los espacios de investigación, capacitación, información y difusión. [12]

 

 

 

• El Plan nacional de Acción contra la Trata de Personas 2011 – 2016, aprobado por Decreto Supremo 004-2011-IN que es un instrumento que recoge las decisiones del Grupo de Trabajo Multisectorial Permanente contra la Trata de las Personas donde tiene una participación el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

 

 

 

• Sobre este instrumento la Defensoría del Pueblo realizó un análisis en el Informe Defensorial N° 158, sobre La Trata de Personas en Agravio de Niños, Niñas y Adolescentes expresando como saludable el involucramiento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en la etapa de persecución y sanción para identificar casos de trata con fines de explotación laboral, conjuntamente con la Policía Nacional y el Ministerio Público. (p. 51):

 

 

 

• Igualmente el Decreto Supremo 007-2008-IN, Reglamento de la Ley de Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes establece que las instituciones competentes en la asistencia y protección a las víctimas de trata de personas, colaboradores, testigos, peritos y sus familiares directos dependientes son principalmente, entre otros sectores, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (art. 26)

 

 

 

• Merece destacar que el Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012 – 2021 incorpora dos elementos que es el elemento justificatorio fundamental para que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo pueda desplegar una mayor acción contra la trata de personas. Nos expresa que la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), los niños y  adolescentes que trabajan, pierden dos o más años de educación con respecto a aquellos  que se incorporan a la vida laboral a partir de los 18 años de edad, es decir, se descapitalizan por lo menos en dos años de estudio. Esto los llevará a percibir menores ingresos en su vida adulta. A lo largo de su ciclo laboral, esa pérdida de ingresos acumulada cuadruplicará y hasta sextuplicará los ingresos que generaron durante los años en que estuvieron incorporados tempranamente al mercado de trabajo, cuando tuvieron que dejar la escuela para dedicarse a trabajar.

 

 

 

• El Decreto Supremo 015-2012-TR que aprueba la Estrategia Nacional de Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil 2012 – 2016 nos expresa que las peores formas de trabajo infantil contempladas en el Convenio 182 de la OIT (donde se ubica igualmente la trata de personas contra niños y niñas) no sólo se trata de crímenes, sino que constituyen igualmente una forma de explotación económica que se asocia al trabajo forzoso y a la esclavitud, por lo que no tienen ninguna relación con la noción clásica de trabajo. Es decir, refieren a formas de explotación infantil o adolescente que conllevan sanciones penales, pero que requieren al mismo tiempo una atención urgente y complementaria con intervenciones particulares dirigidas a la restitución de derechos de las víctimas

 

 

 

• El Código del Niño y Adolescente nos dice que este sector poblacional tiene derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No debe ser sometido a tortura, ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la  explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación. (art. 4).

 

 

 

Ahora bien, de la revisión de las normas sectoriales mencionadas anteriormente (las que vinculan al MTPE y al MIMP) se puede advertir que respecto de los derechos fundamentales de carácter laboral de los trabajadores sean adolescentes o personas adultas le corresponde la atención al Sector Trabajo y Promoción del Empleo, entidad que asume la rectoría; igualmente asume, facultades en coordinación con la Región, sobre aquellas distorsiones graves del derecho laboral como son la trata de personas y el trabajo infantil donde los afectados son niños y niña.

 

 

 

El MIMP es competente para  velar por la atención y recuperación de los menores que son víctimas del trabajo forzoso y el  trabajo infantil.

 

 

 

Dentro de un análisis sistemático entre los dos sectores y en el ánimo de evitar duplicidad o superposición de competencias, podemos expresar que los niños y adolescentes tienen una protección de dos sectores ministeriales pero en dos espacios distintos. El MTPE opera resguardando derechos fundamentales en los contornos de los espacios laborales y por la especialidad igualmente tiene la expertise de saber en qué casos puede ser pasibles de distorsiones graves el espacio del trabajo y ser incluso un delito  y el MIMP tiene una custodia de los derechos de los niños y adolescentes en su desarrollo integral y general.

 

 

 

Sobre aquellos temas donde la vulnerabilidad es muy grave, es decir los referidos a los temas de trabajo forzoso, trabajo infantil y trata de personas, los dos Ministerios asumen políticas al respecto.

 

 

 

Al MTPE le corresponde garantizar el ejercicio de los Derechos Fundamentales en el ámbito laboral de aquellas normas constitucionales e internacionales que así lo hayan definido; en cambio el MIMP está centrado básicamente en su afán de prevención^[13] y asistencia a las víctimas.^[14]

 

 

 

Claro que en el desarrollo de competencias de los sectores existe una colaboración en bien del niño, niña y el adolescente tal como resulta del ánimo que se ha establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, artículo 76.1: “Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración”.

 

 

 

Entonces no puede existir duplicidad, porque lo que pretenden las políticas públicas es que el Estado actué con mayor despliegue y siempre en ese escenario serán escasos los esfuerzos para enfrentarse a los graves daños de las víctimas de la trata de personas más aún cuando son niños, niñas y adolescentes.

 

 

 

Ahora pasaremos a justificar la intervención del MTPE en los procesos penales donde estén involucrados como agraviados niños, niñas y adolescentes en delitos de trata de personas.

 

 

 

1. III.             EL SISTEMA DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO Y LA FORMA DE PARTICIPACIÓN DEL MTPE Y DEL MIMP

 

 

 

1. 1.      Alcances legales

 

 

 

1.1.   Decreto Legislativo N° 1068

 

 

 

El Decreto Legislativo N° 1068, refiriéndose a las funciones que deben de realizar los Procuradores Públicos, establece que la principal misión es representar y defender jurídicamente al Estado en los temas que conciernen a la entidad de la cual dependen administrativamente o en aquellos procesos que por  su especialidad asuman (art. 22.1).

 

 

 

Esta función puede permitirnos delimitar las funciones del Procurador perteneciente al Sector Trabajo y Promoción del Empleo, señalando que su representación y de defensa debe ir de la mano con las que la ley asignó al MTPE

 

 

 

Asimismo, la defensa jurídica del Estado comprende todas las actuaciones que la ley en materia procesal, arbitral y las de carácter sustantivo permiten, quedando autorizados a demandar, denunciar y a participar de cualquier diligencia por el sólo hecho de su designación, informando al titular de la entidad sobre su actuación (art. 22.2).

 

 

 

1.2.   Decreto Supremo N° 017-2008-JUS

 

 

 

En el Decreto Supremo N° 017-2008-JUS, Reglamento del D. Leg. N° 1068, se muestra de forma más precisa las facultades del procurador. Queda claro que los procuradores del MTPE pueden participar en sede jurisdiccional y no jurisdiccional, al amparo de la Constitución y las leyes con el fin de cautelar los intereses del Estado (art. 36).

 

 

 

Las atribuciones y obligaciones de los Procuradores están diseñadas para representar al Estado y defender los intereses de la Entidad a la que representa ante los órganos jurisdiccionales y administrativos (art. 37.1).

 

 

 

Igualmente, se ha concedido al Procurador Público impulsar acciones destinadas a la consecución de la reparación civil y su ejecución. Asimismo, participar en los procesos de colaboración eficaz (art. 37.2).

 

 

 

De la misma manera, no sólo le compete poner en conocimiento de la noticia criminal sino también ofrecer medios probatorios y solicitar a la autoridad competente la  realización de actos de investigación, sin menoscabo de las funciones y  acciones que corresponden al Ministerio Público como Titular de la acción penal (art. 37.3).

 

 

 

Adicionalmente, se ha estatuido facultades especiales para que los Procuradores  participen en investigaciones preliminares o preparatorias llevadas a cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional del Perú; ofrecer pruebas y solicitar la realización de actos de investigación (art. 41.1); interponer recursos de queja contra las resoluciones del Fiscal (art. 41.2); presentar los recursos de impugnación (art. 41.3); solicitar medidas cautelares o limitativas de derechos e intervenir en los incidentes referidos a su modificación, ampliación o levantamiento y en los incidentes de excarcelación del imputado (art. 41.4).

 

 

 

1. 2.      Sobre la labor del Procurador Público del MTPE

 

 

 

En suma, el Procurador Público tiene un amplio margen de acción que le permite defender aquellas facultades y funciones propiamente del Estado pero también le permite combinar con otras materias asignadas a los Sectores por su especialidad.

 

 

 

Dentro de ese criterio y como colofón, en esta parte, puede apreciarse que el D.S. N° 004-2014-TR, Reglamento de la Ley N° 29381, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, refiriéndose a las facultades específicas en el Sector expresa:

 

 

 

“La Procuraduría Publica tiene como función específica representar y defender jurídicamente los derechos e intereses del Ministerio (…) ante la Policía  Nacional, Ministerio Público, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional (…) y otras de similar naturaleza en la que el Ministerio es Parte.” (art. 20 -a)

 

 

 

Es decir el Procurador del MTPE no puede dejar sin atención y en indefensión aquellas materias asignadas por ley y que está vinculada a la defensa de los altos intereses de derechos fundamentales donde no puede ser imparcial sino tiene que ejercer una defensa férrea para evitar que se instaure espacios de NO DERECHO o que pongan en grave conflicto a aquellas obligaciones fundamentales del ordenamiento jurídico internacional.

 

 

 

1. 3.      El interés superior del niño y su incidencia en la actuación de los procuradores públicos

 

 

 

Dentro de ese criterio la Comunidad Internacional ha construido una doctrina y un principio que tiene el objetivo custodiar los derechos del niño y del adolescente y le ha denominado el “interés superior del niño”. Este principio se constituye en un adecuado aliado para una intervención que puedan realizar los Procuradores Públicos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo al actuar en defensa de aquellas distorsiones graves en el área laboral, como son la trata de personas con la finalidad de explotación laborales que generan un grave daño a los niños, niñas y adolescentes.

 

 

 

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño^[15] en su artículo 3.1  expresa:

 

 

 

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

 

 

 

De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC. 17/2002 del 29 de agosto del 2002 este mandato desarrolla el concepto de interés superior del niño, que tiene siguientes características:

 

 

 

• “(…) principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”. (fund. 56)

 

 

 

• Asimismo, es un “(…) punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.” (fund. 59).
• Es importante también generar obligaciones positivas de protección por los estados para “(…) todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales.” (fund. 87)

 

 

 

• “Adoptar providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural. (…)  Asimismo, el Estado, como responsable del bien común, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño; y prestar asistencia del poder público a la familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar.” (fund. 88).

 

 

 

• “La Corte Europea, haciendo alusión a los artículos 19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra interferencias de actores no-estatales  tales como el maltrato de uno de los padres; además, ha reconocido que si los niños han sido descuidados por sus padres y carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos”. (fund. 90).

 

 

 

El interés superior del niño es una garantía que “no solo obliga al legislador, sino a todas las autoridades o instituciones públicas y privada como a los padres. Es a la vez, una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; y, es finalmente, una orientación o directriz política para formular políticas públicas en relación con la infancia permitiendo orientar las acciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo al perfeccionamiento de la vida democrática.”^[16]

 

 

 

1. 4.      El Estado como agraviado

 

 

 

De acuerdo a lo vertido anteriormente queda claro que el delito de trata de personas con fines de explotación laboral, generan un daño inmenso en los niños, niño y adolescente frustrando su desarrollo natural que luego el Estado tendrá que afrontar, con esos daños y, promover programas de rehabilitación, atención y asistencia.

 

 

 

Queda claro que el Estado es una de las entidades perjudicadas con el delito, porque no se trata de cualquier delito sino que vulnera bienes jurídicos que sientan las bases de un Estado de Derecho y Democrático. La comunidad internacional ha considerado esta tarea dentro de las obligaciones fundamentales que es necesario que atienda todo Estado.

 

 

 

Dentro de una concepción amplia de la reparación (y no únicamente del concepto patrimonial), es importante citar  lo dispuesto por el artículo 93 del Código Penal:

 

 

 

“Artículo 93.- La reparación comprende:

 

1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y

 

2. La indemnización de los daños y perjuicios.”

 

 

 

En ese mismo sentido, el Código Penal y el Código Civil nos abren posibilidades de propender una mayor intervención judicial del MTPE, del siguiente modo:

 

 

 

• La acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la legislación civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. (art. 98 C.P.).

 

 

 

• El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé, intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho. (art. 104 C.P.)

 

 

 

• Finalmente, el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil señala que: “Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral”, habilitando a aquellos que tienen interés legítimo para participar en el proceso. Ya hemos hecho referencia que la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo, Ley N° 29381, es el desarrollo de las obligaciones constitucionales, políticas públicas y obligaciones internacionales en materia de trabajo; y, permite al Sector, gozar de las facultades institucionales para recurrir legítimamente en el proceso penal por trata de personas.

 

 

 

Sí únicamente ubicamos a la reparación en una vertiente meramente patrimonial tal vez podría haber voces que discrepen del criterio, pero si incorporamos también la reparación extra patrimonial y compartiendo la idea de Carrara^[17] se puede recurrir a la idea que la  reparación social queda cumplida cuando se expía la pena, que es de indemnización dada a la sociedad por la perturbación que le causa el delito;  pero a su vez no podemos dejar desguarnecida también a los agraviados que están protegidos por el interés superior del niño.

 

 

 

La reparación no solo es una simple compensación patrimonial, tiene una importancia mayor, que lamentablemente no se encuentra evidenciado por nuestro  sistema de justicia. Bovino^[18] señala que el concepto de reparación no se debe  confundir con el pago de una suma de dinero. La relación se debe entender como cualquier solución que objetiva o subjetivamente restituya la situación anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima. Se trata de abandonar un modelo de  justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria. Considero que la reparación incluye también los conceptos de la sentencia condenatoria,  porque la impunidad es una afrenta a la reparación.

 

 

 

1. IV.             El PROCESO PENAL Y SU RELACIÓN CON LAS ATRIBUCIONES DEL SECTOR TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO

 

1. 1.      Rol del MTPE

 

 

 

El proceso penal es un espacio judicial donde se determina y conoce la verdad sobre un hecho que ha sido catalogado como delito según el ordenamiento jurídico. En la esfera laboral, ya hemos expresado que la comunidad internacional axial como el tripartidismo (Estado, Empleadores y Trabajadores) han expresado su rechazo a determinadas prácticas que resultan contrarias a una vivencia pacifica en el interior del país así como en el mundo entero. Dentro de aquellas prácticas se encuentran:

 

 

 

• Las distintas formas de trabajo forzoso u obligatorio; y

 

 

 

• El trabajo infantil.

 

 

 

En ambos casos, la vinculación es dramática por cuanto los niños, niñas y adolescentes son los agraviados que son sometidos a explotación laboral y para ello se construyen redes que posibilitan la extracción del núcleo familiar de los menores y los hacen trabajar jornadas intensas sin otorgarles beneficio alguno. Estas prácticas han merecido el rechazo de la instancia máxima de la ONU, habiendo aprobado un Protocolo que tipifica la trata de personas como un reproche internacional y exige de los Estados un comportamiento más activista para liberar a los niños, niñas y adolescentes de estas esferas del delito.

 

 

 

En el Perú, el MTPE tiene asignada las funciones^[19] de:

 

 

 

• Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en relación a los derechos fundamentales en el ámbito laboral.

 

 

 

• Garantizar y promover el ejercicio de los derechos fundamentales, en el ámbito laboral, reconocidos en la Constitución Política del Perú e instrumentos internacionales referidos con el trabajo, como la libertad de trabajo y erradicación del trabajo forzoso; la erradicación del trabajo infantil; la igualdad de oportunidades y no discriminación, con especial protección al menor de edad.

 

 

 

Esta definición coloca al MTPE como ente rector en materia de trabajo que también debe velar por el desarrollo de los derechos fundamentales, y además debe garantizar la erradicación del trabajo forzoso y del trabajo infantil, brindando una adecuada protección a los niños, niñas y adolescentes.

 

 

 

1. 2.      Objetivos del proceso penal para lograr concretizar las atribuciones del MTPE

 

 

 

Este rol que el Estado Peruano encargó al MTPE debe ser ejercido en todos los escenarios, y uno de ellos es justamente en el proceso penal. En nuestra opinión, en la medida que el MTPE goza de atribuciones materiales para la defensa de los niños, niñas y adolescentes, estas también tienen su expresión en atribuciones procesales.

 

 

 

Es importante tomar en cuenta, para justificar esta afirmación, cuáles son las razones del proceso penal, para lo cual citaremos algunas apreciaciones doctrinarias.

 

 

 

Según Domingo García Rada^[20] el proceso penal tiene por objetivo que:

 

 

 

“Desde la denuncia hasta la sentencia y pasando por etapas, el juez llega de la  ignorancia absoluta hasta la evidencia; al comenzar el proceso ignoraba todo lo  relativo a la denuncia; al concluirlo tiene criterio formado y exacto acerca del  hecho y de de su autor. Empieza por la posibilidad (es posible que el delito exista y  el denunciado sea su autor). Luego viene la probabilidad en la búsqueda de la  verdad, las posibilidades se desechan o se aceptan y cada una aporta un elemento a  favor o en contra de la denuncia. La evidencia es la última etapa a la cual se llega  después de pasar por la posibilidad y la probabilidad. Constituye la certidumbre a  la cual todo juez debe aspirar.”

 

 

 

Para el maestro Florencio Mixán Mass^[21]:

 

 

 

“Consideramos que el proceso penal tiene dos tipos de finalidad: una finalidad  inmediata y otra mediata. La finalidad inmediata (o específica) consiste en que mediante ella se busca descubrir de manera rápida y objetiva la verdad sobre el  caso singular (objeto materia del proceso). Esa verdad concreta consiste en  determinar: si el acto materia de proceso ha sido realmente protagonizado (acción  u omisión, causa, tiempo, lugar y demás circunstancias de comisión), las  consecuencias de dicho acto, la identificación e individualización del sujeto agente  y del sujeto pasivo y la conclusión rigurosa obtenida que permita afirmar o negar  que esta acción u omisión esta subsumida en una descripción expresa e inequívoca  y preexistente de la ley penal. En síntesis, la finalidad inmediata está orientada a  la consecución de la verdad concreta de la manera más rápida integral e  imparcial. La finalidad mediata, en cambio, es aquella que coincide con la del  Derecho Penal, esto es, permite la realización (aplicación) de la ley penal en el  caso singular, siempre que la verdad concreta lograda permite concluir  categóricamente de que la imputación se funda en un acto real, que a su vez, sea  nítidamente tipificable en la ley penal y si también la culpabilidad resulta  nítidamente probada; caso contrario, no habrá sanción penal.”¹⁰

 

 

 

Finalmente Cesar San Martín^[22] señala que:

 

“El derecho procesal penal es una parte del derecho público. Esta disciplina trata de  realizar el Derecho penal. En tanto es un derecho de realización, los ciudadanos  están en una relación de sujeción frente al poder estatal, sin perjuicio de que se les  reconozcan derechos intangibles que el estado debe respetar en todo momento.

 

Ello explica, en primer lugar, que es posible emplear medios coercitivos procesales  para lograr el fin del proceso y, en segundo lugar, que el órgano de la persecución – el Ministerio Público – tenga una posición muy especial: conduce la investigación  y sostiene la pretensión penal, aún está sometido al control jurisdiccional y deba  respetar el derecho de defensa y demás garantías del imputado. (…)

 

Además, como el Derecho procesal penal es también derecho procesal también  presenta afinidad con los demás derechos procesales, pues todos ellos solucionan o  redefinen similares problemas y los conflictos de interés, vgr.: el curso del  procedimiento, la realización del juicio oral, la citación de testigos y peritos, la  introducción de medios de prueba y otros. Por último, el Derecho procesal penal  también es Derecho Constitucional aplicado, desde que afecta derechos  fundamentales y, a final de cuentas, está destinado a restringir bines jurídicos de  relevancia constitucional.”

 

 

 

Es decir, es en este escenario penal donde se determinará la verdad de los hechos delictuosos, reparación social que esta vinculado con la sanción del delito y la vigencia del ordenamiento jurídico y la reparación integral del agraviado.

 

 

 

En consecuencia, siendo los Procuradores Públicos del Estado que tienen la misión de hacer realidad las atribuciones de los Sectores Ministeriales, entonces compete al Procurador del MTPE intervenir en los procesos penales de trata de personas con fines de explotación laboral, donde los agraviados sean niños, niñas y adolescentes.

 

 

 

1. V.  REFLEXIONES EN TORNO AL DERECHO PENAL REPARATORIO COMO MECANISMO DE DEFENSA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

 

 

 

1. 1.      Generalidades

 

 

 

La reparación resulta un elemento fundamental en el derecho penal que conjuga adecuadamente con el derecho penal sancionatorio. Si la justicia penal pretende únicamente la persecución penal y deja desprovista la reparación, se estarían dejando de lado elementos importantes para lograr una adecuada justicia.

 

 

 

La doctrina sobre este elemento de la reparación ha tenido importante pronunciamiento que debe ser tomando en cuenta:

 

 

 

• Ferri señala que es un error separar de una manera demasiado radical los medios civiles de los medios penales, puesto que concurren juntos a la defensa de la sociedad e impiden determinadas acciones perjudiciales o peligrosas. El principio clásico de que la reparación de los daños causados por el delito es una obligación puramente civil y privada del delincuente, y de que aquella debe estar, por consiguiente completamente separado de la condena penal, ha conducido al olvido de la reparación en la práctica judicial.^[23]

 

 

 

• Para Carrara la obligación de la reparación civil se cumple cuando se da la indemnización a la parte lesionada, y la obligación de la reparación social queda cumplida cuando se expía la pena, que es de indemnización dada a la sociedad por la perturbación que le causa el delito. ^[24]

 

 

 

• Roxin considera que la restauración de la paz jurídica le corresponde a la reparación una tarea que ni la pena y la medida de seguridad pueden cumplir de igual forma. Ello es así porque con el castigo del delincuente la perturbación social que ha ocasionado no desaparece, en modo alguno, mientras que persista el perjuicio de la victima.  Sólo cuando ésta haya sido repuesta en sus derechos dentro de lo posible, dirán ella misma y la comunidad que el conflicto social ha sido resuelta correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado. ^[25]

 

 

 

• Santiago Mir Puig considera que desde la perspectiva política criminal es más ventajoso incluir en el Derecho Penal esa clase de responsabilidad civil. La lucha contra el delito se acometerá más racionalmente si se regulan con criterio unitario, como diversos medios a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes  unas de otras. Es mejor considerar a la responsabilidad civil como un instituto penal, como un instrumento particular de la política criminal, que como una consecuencia jurídica civil desconectada de un especial cometido político criminal. ^[26]

 

 

 

• Para José Luis Castillo la reparación como perteneciente al campo del ordenamiento jurídico penal tendría la ventaja de facilitar la realización de los fines preventivos del derecho penal, complementando, reforzando o en algunos casos sustituyendo la aplicación de una pena o medidas de seguridad.  Una oportuna reparación sería más exitosa y generaría mayor confianza en las normas que cualquier otra clase de penas, la cual, a veces lejos de amenguar el conflicto producido por el delito lo agudiza.^[27]

 

 

 

• Peña Cabrera observa que la  consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la obligación de reparar, en lo posible, el daño y los perjuicios causados.^[28]

 

 

 

Lograr construir un derecho penal reparatorio junto al derecho penal sancionatorio nos permitirá una protección adecuada a las víctimas mucho más cuando los grandes agraviados son los niños, niñas y adolescentes. No puede el Estado dar por satisfecha su misión utilizando únicamente el castigo a los responsables; será una justicia a medias si se pretendiera dejar a un lado a la víctima.

 

 

 

Sabemos que los grandes perjudicados en el delito de trata de personas son básicamente personas pobres, sin educación y que provienen de sectores culturales que aún se encuentran marginados; si a este diagnóstico agregamos que son niños, niñas y adolescentes la gravedad del delito y su protección de este sector vulnerable resulta trascendental para el Estado. ^[29]

 

 

 

1. 2.      Reflexiones finales

 

 

 

Aquella visión limitada que ubica al proceso penal es una confrontación sólo del autor del delito con los organismos de la persecución penal ha sido superada y consideramos que ahora se ha incorporado también la reparación como un tema de atención dentro del derecho penal, con el mismo interés que la persecución penal y a veces con una mayor importancia.

 

 

 

Nos preguntamos por qué el Estado no es parte procesal más activa en los procesos judiciales que se instauran en los delitos de trata de personas con fines de explotación laboral en agravio de niño, niñas y adolescente; existiendo razones fundadas como la defensa de los  derechos fundamentales laborales y políticas de Estado que se han aprobado.

 

 

 

Los derechos fundamentales laborales resultan parte de las políticas públicas que promueve el Estado en consecuencia su afectación perjudica y a su vez habilita para que en los procesos penales se intervenga, en atención al interés superior del niño, tanto en su parte sustancial como procesal. En igual sentido, existe legítimo interés en participar en un proceso penal donde se menoscaba los componentes de la reparación.

 

 

 

La reparación de los afectados en los procesos penales de trata de personas con fines de explotación laboral en agravio de menores, debe merecer una atención creativa del Juez para que se legitime la justicia penal. No hacerlo deja desprovisto bienes jurídicos valiosos para el ordenamiento jurídico peruano.

 

 

 

Nos toca entonces esclarecer la participación del MTPE en los procesos judiciales penales que tengan por objeto hacer valer sus facultades sustanciales que le ha otorgado la ley, respecto de los delitos de trata de personas con fines de explotación laboral en agravio de niños, niñas y adolescentes.

 

 

 

Justificamos este análisis el por qué los niños y niñas y adolescentes, que son agraviados, no pueden quedar desprovistos de una protección del Estado sobre los bienes jurídicos que son relevantes para el sistema internacional y nacional y que deben tener una cobertura en los procesos penales.

 

 

 

En ese sentido, se realizará una integración de la voluntad de la comunidad jurídica internacional y las políticas públicas para proteger los derechos fundamentales del niño y niña y adolescente en el espacio laboral, las mismas que han sido confrontadas en el proceso penal y el papel que le ha tocado y que le debe tocar al MTPE, en el afán de defender los bienes jurídicos asignados.