Trabajo realizado por Karina Anduaga Dueñas y Giacomo Ricaldi Rengifo
Más de la mitad de los CEOs de las principales sociedades en el Perú planean activar operaciones de transacción, incluyendo las fusiones y escisiones, en los próximos doce meses (EY 2025). En el actual contexto de dinamismo del mercado, las sociedades mercantiles enfrentan varias necesidades para alcanzar sus fines de lucro, por ello, suelen modificar su estructura mediante operaciones complejas, sujetas a una intensa regulación desde distintas aristas del derecho, como la societaria, regulatoria y tributaria. A este conjunto de transacciones de amplia importancia estratégica y gran envergadura se les denomina “reorganización societaria”. No obstante, en la práctica emerge una problemática central: el derecho de oposición de los acreedores puede perder eficacia por demoras en la notificación judicial de la demanda dentro del plazo legal de treinta días, pese a haber sido ejercido oportunamente, lo que permite que se perfeccionen e inscriban reorganizaciones aun frente a oposiciones legítimas, debilitando la tutela del crédito y la seguridad jurídica. Por ello, el propósito de este artículo es reflexionar sobre este derecho y analizar una posible solución a la problemática planteada.
I. La reorganización societaria
En la Ley General de Sociedades (la “Ley”) se regulan tres operaciones de reorganización societaria: (i) la transformación, (ii) la fusión y (iii) la escisión. No obstante, para efectos de este artículo académico, nos preocupamos en analizar únicamente la fusión y la escisión, desde la óptica del ejercicio del derecho de oposición de los acreedores.
Por su parte, las fusiones, desde la óptica corporativa, son operaciones que constituyen un mecanismo para la transferencia de la propiedad o control de una sociedad en operación, con una racionalidad económica peculiar: la finalidad de generarle al comprador mayores beneficios económicos mediante la explotación de la sociedad (Hernández 2023 p. 199). Por ello, su regulación es tan relevante y la Ley en su artículo 344 la define como el proceso mediante el cual “dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley”. Es decir, es una operación mediante la cual más de dos sociedades confunden sus patrimonios e integran a sus socios para formar una sola sociedad (Hundskopf 2013, p. 508). Asimismo, la Ley prevé dos modalidades de esta reorganización en el mismo artículo citado: (i) la fusión por constitución y (ii) la fusión por absorción, siendo que la primera supone la unión de dos o más sociedades resultando en la constitución de una nueva, mientras que la segunda implica la incorporación de una sociedad por otra preexistente.
En ambos supuestos, se producen efectos comunes relevantes: (i) la personalidad jurídica de la sociedad que desplaza su patrimonio queda extinguida sin necesidad de iniciar el proceso de disolución ni liquidación, (ii) los socios o accionistas de las sociedades extinguidas reciben acciones o participaciones de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad y (iii) los bloques patrimoniales, con activos y pasivos, de las sociedades extinguidas se desplazan en un solo acto y a título universal.
Por otra parte, la escisión ha sido definida por varios autores (Hernández 1997, p.34; Palmareda 2011, p.695; Filomeno e Israel 2004, p.1180) como una operación mercantil por la cual las sociedades logran modificar su estructura para desconcentrar sus actividades y, así, distribuir el riesgo económico que ostenten en diversas unidades jurídicas. En esa línea, el legislador ha establecido en el artículo 367 de la Ley que por la escisión “una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos”, desde luego, cumpliendo los requisitos que establece el ordenamiento jurídico. Al respecto, esta reorganización societaria entraña un fraccionamiento patrimonial que efectúa una sociedad con el objetivo de transferir bloques patrimoniales a una o más sociedades, siendo que estos están conformados por elementos que la propia ley, de manera acertada y a diferencia de otras legislaciones, establece en el artículo 369 (Filomeno e Israel 2004, p. 1184-1185). Asimismo, al igual que en la fusión, la Ley se ha encargado de determinar las formas por las cuales se desarrolla la escisión, siendo estas dos: (i) la escisión total y (ii) la escisión parcial. La primera implica la división total del patrimonio en dos o más bloques transferidos a nuevas o existentes, con lo cual se extingue a la escindida, mientras que la segunda supone la segregación de uno o más bloques patrimoniales, con pervivencia de la escindida que ajusta su capital.
De la naturaleza de la escisión, en lo único que coinciden las dos formas de esta reorganización societaria es en el otorgamiento de las nuevas acciones o participaciones que se les deben emitir a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes deben recibirlas en la misma proporción en que participan en el capital de la escindida, desde luego, salvo pacto contrario. De acuerdo con Elías, este pacto el contrario previsto por la Ley “permitirá, por ejemplo, que uno o alguno de tales socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades escisionarias o que las reciban en proporción distinta a su participación en la sociedad escindida” (1997, p.277).
De la mirada general a los conceptos de fusión y escisión, se identifica que ambas involucran la transmisión universal o por bloques del patrimonio, por lo que, como veremos más adelante, la Ley les otorga a los acreedores el derecho de oposición para que puedan frenar los efectos jurídicos de los acuerdos por los cuales se pactan estos tipos de reorganización societaria.
II. El derecho de oposición en fusiones y escisiones
La Ley reconoce de forma expresa el derecho de oposición que puede ejercer el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes en la fusión y en la escisión, mediante remisión al artículo 219 de la Ley, el cual regula su contenido, procedimiento y supuestos para ejercerlo, originalmente previsto para la reducción de capital. Así, el derecho de oposición faculta al acreedor a exigir la no ejecución del acuerdo de fusión y escisión mientras su crédito no esté “adecuadamente garantizado”, nada más ni nada menos que activando la maquinaria estatal, es decir, en vía judicial.
Como ya se puede ir deduciendo, el fundamento del derecho de oposición reside en la necesidad de tutelar al acreedor frente al debilitamiento de su posición derivado de reorganizaciones societarias, como las fusiones y escisiones, que alteran el patrimonio que asegura el cobro de su crédito o generan la concurrencia de varios acreedores sobre un mismo patrimonio. Elías sostiene que la fusión se realiza “sin necesidad de notificación o acuerdo con los acreedores de las sociedades que se extinguen, ni tampoco de la sociedad absorbente” (2008, p.874). Por lo tanto, el derecho de oposición se erige como el remedio que le permite al acreedor, una vez que toma conocimiento del acuerdo, ejercerlo y evitar el desplazamiento del bloque patrimonial que servía como garantía para el cobro de su crédito.
De esta manera, podemos afirmar que el derecho de oposición tiene un carácter excepcional, toda vez que no procede ejercerlo respecto de toda decisión societaria potencialmente perjudicial, como la enajenación de los más importantes activos de una sociedad o la participación en financiamientos por grandes cantidades de dinero, en cuyo caso los remedios residen en otras acciones legales, como, por ejemplo, la acción pauliana del Código Civil. En consecuencia, el legislador ha circunscrito este derecho a la fusión, escisión y también a la reducción de capital dada su relevante incidencia en la cifra o estructura patrimonial (Guarniz 2021, p.177).
III. La legitimidad del acreedor que ejercerá el derecho
Conforme al artículo 219 y a la doctrina, la persona natural o jurídica que desee tutelar su crédito mediante el ejercicio del derecho de oposición debe, primero, estar legitimada, es decir, cumplir de manera necesaria y acumulativa, ciertos requisitos temporales y materiales que detallamos a continuación.
En primer lugar, el crédito debe encontrarse inadecuadamente garantizado, lo cual implica que la garantía que respalda el crédito que se desea tutelar sea inexistente o resulte insuficiente en cuanto a calidad, ejecutabilidad o cobertura. Sin embargo, la calidad de “adecuado” tiene un grado de subjetividad impregnado que podría llevar a la confusión en tanto que “lo adecuado” respecto de una garantía es una referencia general que varía según se trate de deudas que carecen de garantías o que tienen una garantía específica que las respalda (Artieda 2003, p.786). Por ello, como veremos más adelante, es la única y exclusiva facultad del juez determinar, en base a la evidencia que aporten el acreedor y las sociedades, si el crédito está adecuadamente garantizado o no.
En segundo lugar, el crédito debe preexistir a los acuerdos publicitados en los diarios a los que se refieren los artículos 355, en materia de fusión, y 380, en materia de escisión. Aunque la Ley no fija con precisión el hito temporal, la doctrina peruana ha sostenido que el acreedor debe haber adquirido tal condición antes de la publicación del acuerdo, interpretando el régimen de caducidad del artículo 219 y el sistema de avisos (Elías 2008, p.525). Sin embargo, se ha planteado que existe ambigüedad en la norma del artículo 219, pues la Ley no determina expresamente si el acreedor debe serlo antes del acuerdo de fusión o escisión o antes de la publicación de estos, a nuestro parecer, es más coherente inclinarnos por esta última opción ya que es desde ese momento en que los terceros, incluidos los acreedores, toman conocimiento de la reorganización societaria.
En tercer lugar, el acreedor debe serlo respecto de cualquiera de las sociedades participantes. En fusiones y escisiones, la Ley confiere legitimación a los acreedores de “cualquiera de las sociedades participantes”, no solo de las que se extinguen, las absorbentes o las escindentes, lo que refleja que las modificaciones patrimoniales afectan transversalmente la posición de todos los acreedores implicados en las reorganizaciones.
En cuarto y último lugar, el crédito puede estar o no sujeto a condición o a plazo. El artículo 219 reconoce el derecho de oposición “aun cuando” el crédito esté sometido a condición o a plazo, por lo que no se requiere exigibilidad inmediata. En ese sentido, las sociedades no pueden cuestionar la legitimidad del acreedor en razón del tiempo o modo en que su crédito será cobrado.
Así pues, el acreedor legitimado para ejercer el derecho de oposición es quien, siendo titular de un crédito, sujeto o no a condición o a plazo, frente a cualquiera de las sociedades participantes con anterioridad a la publicación del acuerdo y careciendo de garantía adecuada, pretende impedir la ejecución de la fusión o escisión hasta que se asegure debidamente su crédito.
IV. El ejercicio del derecho de oposición
El ejercicio del derecho de oposición agrupa reglas de publicidad, un plazo con efectos de caducidad estricta y la vía procesal sumaria con efectos suspensivos del acuerdo de fusión o escisión. A continuación, detallaremos cada aspecto relacionado con la forma en que se ejerce este derecho de tutela que ostentan los acreedores.
En primer lugar, el legislador ha establecido que el ejercicio del derecho caduca a los 30 días contados desde la última publicación de los avisos a los que se refieren los artículos 355 y 380 de la Ley. En cuanto a la caducidad, Osterling y Castillo sostienen que es “el instrumento mediante el cual el transcurso del tiempo extingue el derecho y la acción correspondiente en razón de la inacción de su titular durante el plazo prefijado por la ley” (2004, p. 268). De esta manera, si el acreedor ejerce el derecho extemporáneamente, esto es, a partir del día treinta y uno de la última publicación de los avisos, no tendrá ningún efecto jurídico toda vez que tanto su derecho como la acción que estaban facultados a interponer ya no existen para el ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, aquel que desea ejercer su derecho de oposición debe hacerlo mediante demanda en proceso sumarísimo. Esta vía judicial supone una corta duración dada la reducción de los plazos y la concentración de las audiencias en una única, teniendo como sustento que la “discusión se reduce a la prueba de uno o dos hechos específicos” (Monroy 1996, p.138). Es así como el juez debe resolver conforme a derecho verificando, principalmente, si el crédito está o no debidamente garantizado, mientras tanto, desde la interposición de la demanda se suspende la ejecución del acuerdo de fusión o escisión hasta que la sociedad pague el crédito o lo garantice a satisfacción del juez, quien, como establece la ley, tiene la facultad de dictar la medida cautelar para salvaguardar los intereses del acreedor.
En tercer lugar, la Ley reconoce que la oposición conjunta de dos o más acreedores es plenamente válida, lo cual es acertado ya que el ordenamiento jurídico tutela los intereses de los acreedores, sean pocos o varios, ante las decisiones societarias en las que no son incluidos, aun cuando estas pueden afectarles en cuanto a su esfera patrimonial. En este sentido, la ley no se pronuncia sobre el supuesto en el cual los acreedores interponen una sola demanda pues no implica ningún problema procesal, sin embargo, sí se pronuncia ante el supuesto de que estos interpongan cada uno sus demandas, es decir, separadamente. Ante esta situación, la Ley establece que “se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición”, lo cual simplemente significa que se unen materialmente los procesos y aquel competente para resolver será el juez al cual se le presentó la primera demanda.
En cuarto lugar, el ejercicio del derecho de oposición debe ser conforme a la buena fe, esto quiere decir que aquel acreedor debe ejercerlo con el único fin de proteger su crédito y no con otro ajeno como frustrar la reorganización o dañar la reputación de las sociedades participantes. No obstante, con el fin de desincentivar el uso obstruccionista de este derecho, si el acreedor promueve la oposición con mala fe o notoria falta de fundamento, de acuerdo con los artículos 360 y 384, el juez debe imponerle al acreedor una penalidad en beneficio de la sociedad afectada e indemnización por daños y perjuicios.
V. Problemática del plazo de notificación judicial
La problemática central que se advierte en el régimen del derecho de oposición de acreedores en los procesos de fusión y escisión radica en la eventual pérdida de los efectos jurídicos de un derecho válidamente ejercido por causas no imputables al acreedor, particularmente cuando, pese a haberse interpuesto la oposición dentro del plazo legal, la notificación judicial a la sociedad se produce de manera extemporánea debido a demoras propias del órgano jurisdiccional.
Esta situación puede ilustrarse en el supuesto de un acreedor, titular de un crédito exigible frente a una sociedad que ha aprobado un acuerdo de fusión, que interpone la correspondiente demanda de oposición dentro del plazo legal de treinta días contados desde la publicación del aviso, concretamente el día 1. No obstante, por causas ajenas a su voluntad, tales como la carga procesal del órgano jurisdiccional o los tiempos propios de la admisión de la demanda, la notificación judicial a la sociedad recién se efectúa una vez vencido dicho plazo, por ejemplo, en el día 40, cuando la sociedad ya había solicitado la inscripción del acuerdo de fusión en Registros Públicos el día 31.
Frente a ello, el diseño normativo vigente no ofrece una respuesta clara ante la disociación entre el ejercicio oportuno del derecho y la producción de sus efectos, generando un vacío que puede debilitar la tutela del crédito. En efecto, si se exige de manera estricta la notificación efectiva dentro del plazo sin atender a las contingencias procesales ajenas al acreedor, se corre el riesgo de que la reorganización societaria se perfeccione e inscriba pese a la existencia de una oposición legítima, privando al acreedor de la protección que el ordenamiento pretende garantizar. Ello evidencia una tensión con principios generales del derecho, como la tutela jurisdiccional efectiva y la protección del crédito frente a modificaciones estructurales relevantes en sociedades, tales como la escisión y fusión, pues un derecho sustantivo no debería perder eficacia por meras formalidades que no guardan relación con la conducta diligente de su titular.
En esa misma línea, respecto de la necesidad de una intervención judicial eficaz, se ha advertido que el diseño legal vigente no dialoga adecuadamente con la realidad procesal. Así, conforme a lo señalado por Gonzales Barrón (2001, p.443), el plazo de treinta días previsto en la Ley General de Sociedades para que la demanda de oposición sea notificada resulta irrazonable, en tanto “(…) es excesivamente corto para preparar e interponer una demanda, que luego se le admita, y además finalmente sea notificada (…)”, más aún si se considera la carga estructural del Poder Judicial.
Desde esta perspectiva, si bien la lógica del plazo de caducidad busca que el acreedor interponga su demanda y que esta sea oportunamente conocida por la sociedad, lo cierto es que, en la práctica, la exigencia de una notificación judicial dentro de dicho término termina trasladando al acreedor las consecuencias de una demora que no le es imputable.
Cabe recordar que el iter procesal presenta diversos momentos que no se efectúan inmediatamente, sino que hasta podrían prolongarse. Ello permite que la administración de las sociedades involucradas, actuando formalmente de buena fe, solicite al notario la extensión de la escritura pública de fusión o escisión bajo la justificación de no haber recibido oposición alguna, aun cuando este derecho haya sido válidamente ejercido, tal como en el supuesto hipotético expuesto en líneas anteriores; incluso, la notificación podría llegar después de la inscripción de la fusión, vaciando de contenido el derecho de oposición.
Precisamente por ello, el Anteproyecto de reforma de la Ley General de Sociedades (2021, p.136) propone una solución que prescinde de la notificación judicial como único mecanismo de eficacia, al exigir que el acreedor, dentro del plazo legal, no solo interponga la demanda, sino que comunique a la sociedad su presentación por conducto notarial, adjuntando el cargo respectivo. De este modo, se garantizaría el conocimiento oportuno de la oposición por parte de la sociedad y se permitiría que esta, de considerarlo pertinente, pueda adoptar medidas para otorgar garantías al acreedor, evitando que la burocracia judicial se convierta en un obstáculo para la protección efectiva del crédito.
Sobre la base de lo expuesto, corresponde analizar qué vías de tutela conserva el acreedor en el ordenamiento jurídico peruano cuando, pese a haber ejercido oportunamente su derecho de oposición, la notificación a la sociedad se produce fuera del plazo legal de treinta días por causas no imputables a él.
Si la notificación de la demanda de oposición se produce cuando el acuerdo de fusión o escisión aún se encuentra en proceso de elevación a escritura pública, el acreedor podría solicitar al juez que conoce la oposición, la adopción de una medida cautelar, conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil, como la anotación en la partida de la sociedad, con la finalidad de suspender temporalmente la formalización del acto societario hasta que se resuelva el fondo de la controversia. No obstante, de notificarse la oposición tras la elevación a escritura pública del acuerdo, consideramos que no habría mucho que hacer, pues la sociedad de buena fe no ha conocido oposición alguna en el plazo que la ley otorga.
Ahora bien, queremos resaltar que la problemática descrita no es inherente al derecho de oposición en sí mismo, sino al diseño procedimental adoptado por la legislación peruana, que condiciona la eficacia del derecho a una notificación judicial sujeta a las contingencias del sistema de justicia, lo cual contrasta con la experiencia de otros ordenamientos jurídicos, en los que el legislador ha optado por modelos alternativos que aseguran el conocimiento oportuno de la oposición por parte de la sociedad sin hacer depender dicho efecto exclusivamente del órgano jurisdiccional.
En el derecho comparado, la regulación del derecho de oposición en los procesos de fusión y escisión evidencia una opción legislativa común orientada a asegurar el conocimiento oportuno de la oposición por parte de la sociedad, sin supeditar la eficacia del derecho a la actuación exclusiva del órgano jurisdiccional. Así, por ejemplo, la legislación española, a través del Real Decreto Legislativo 1/2010, establece que los acreedores pueden ejercer su derecho de oposición mediante comunicación directa a la sociedad dentro del plazo legal, otorgándole a esta la posibilidad de continuar con la operación siempre que garantice adecuadamente los créditos afectados, reservando la intervención judicial para los supuestos en que exista controversia sobre la suficiencia de dichas garantías.
De forma similar, en ordenamientos como el chileno y el colombiano (Ley 18046 y Decreto Legislativo 410), el derecho de oposición se articula a partir de actos de comunicación fehaciente, frecuentemente de carácter notarial, cuyo objetivo no es paralizar indefinidamente la reorganización, sino activar un mecanismo de protección preventiva del crédito que permita a la sociedad adoptar medidas correctivas sin necesidad de judicialización inmediata.
Teniendo todo ello en cuenta, resulta evidente que el denominador común de estos sistemas es que la eficacia inicial del derecho se vincula al conocimiento de la oposición, y no a la tramitación procesal de una demanda.
En esa misma lógica, tal como fue mencionado líneas arriba, el Anteproyecto de reforma de la Ley General de Sociedades recoge el mismo enfoque al exigir que el acreedor, además de interponer la demanda judicial dentro del plazo legal, comunique su presentación a la sociedad por conducto notarial, buscando evitar que la demora judicial frustre los efectos del derecho de oposición.
No obstante, al igual que en los modelos comparados, resulta necesario tener en cuenta que la eficacia de la comunicación no puede descansar únicamente en la manifestación unilateral del acreedor de oponerse a la escisión o fusión. En particular, debe considerarse que el derecho de oposición, conforme a la Ley, está condicionado a que el crédito no se encuentre debidamente garantizado y sea realizado de buena fe, por lo que una regulación que no incorpore criterios objetivos mínimos, tales como: (i) la identificación clara y verificable del crédito invocado, (ii) la indicación expresa de la inexistencia o insuficiencia de las garantías que lo respaldan; y (iii) la posibilidad real de neutralizar dicho riesgo mediante el otorgamiento de garantías adecuadas, podría dar lugar a ejercicios abusivos del derecho, capaces de suspender reorganizaciones legítimas sobre la base de afirmaciones no debidamente justificadas.
VI. Conclusión:
Tras lo expuesto, resulta claro que el derecho de oposición de los acreedores en los procesos de fusión y escisión cumple una función relevante en la tutela del crédito frente a las modificaciones estructurales del patrimonio social. Sin embargo, la forma en que este derecho ha sido regulado en la Ley General de Sociedades condiciona su eficacia a una notificación judicial que, en la práctica, puede verse afectada por demoras ajenas al acreedor, llegando incluso a vaciar de contenido una oposición oportunamente planteada. En este contexto, se advierte un problema de efectividad del sistema que, a su vez, genera tensiones con la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica. Frente a ello, consideramos que es posible rescatar del derecho comparado soluciones orientadas a reforzar la eficacia del derecho de oposición, en particular mediante mecanismos de comunicación fehaciente que aseguren el conocimiento oportuno de la oposición, sin desnaturalizar el diseño previsto por el ordenamiento.
Referencias:
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