Investigación realizada por Sergio Silva Tapia, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa.
I. Introducción
La concepción tradicionalista de la sociedad evocaba la necesaria participación de un grupo de personas, siempre más de una. De hecho, “sociedad” es definida, en su primera acepción, como un conjunto de personas que conviven bajo normas comunes (RAE, 2020). A las sociedades mercantiles también se les conoce como compañías, denominación que —del mismo modo— hace referencia a un grupo de personas. Esta concepción tradicionalista de las sociedades, bajo la cual estas se encontraban conformadas necesariamente por dos o más personas, viene evolucionando y siendo dejada de lado, al priorizarse la funcionalidad de las sociedades de capital en la economía moderna y buscando facilitar su marcha.
En el presente trabajo analizaremos la regulación de la unipersonalidad societaria en el actual sistema legal peruano. Como veremos, no existe una prohibición absoluta; sin embargo, la unipersonalidad es regulada como una situación muy excepcional. Posteriormente, analizaremos estadísticas sobre el alta de empresas en nuestro país y desarrollaremos la conveniencia de introducir una regulación permisiva de las sociedades unipersonales. Asimismo, expondremos por qué debe permitirse la existencia ordinaria de sociedades unipersonales, a pesar de tener ya regulada en el Perú a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL).
II. Marco teórico:
La sociedad unipersonal es aquella cuyas acciones o participaciones son todas propiedad de un único socio. El artículo 4 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887 (LGS) exige la pluralidad de socios para la conformación de todas las sociedades reguladas por dicha norma. Este artículo dispone que la sociedad se constituye, por lo menos, por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad de socios y esta no se recompone en un plazo de seis meses, la sociedad se disuelve de pleno derecho al término de dicho plazo. No es exigible la pluralidad de socios en el caso que el único socio sea el Estado peruano ni en los casos expresamente permitidos por ley.
La anterior Ley General de Sociedades, Ley 16123, exigía para la conformación de sociedades anónimas un mínimo de tres socios. La Exposición de Motivos de dicha norma señalaba que la intervención de solo dos personas naturales podía ocasionar impedimentos para la adopción de acuerdos o sujeción de uno de los socios al otro. El legislador partía de premisas equivocadas pues las situaciones que supuestamente se pretendían evitar, podían también ocurrir en sociedades con tres o más accionistas, pues precisamente en las sociedades de capital los derechos de sus socios son ejercidos en función a su participación en el capital social. La sociedad anónima, como sociedad de capital, basa su funcionamiento justamente en las decisiones de la mayoría, lo que le permite ser operativa y eficiente (Elías, 1999, p. 19).
Como vemos, la vigente LGS permite: (i) la unipersonalidad sobrevenida (no originaria) por un plazo máximo de 6 meses, para cualquier sociedad; (ii) la existencia de sociedades con el Estado como socio único; y (ii) que otras leyes autoricen la unipersonalidad societaria en casos concretos. Sobre este último punto, podemos mencionar a las subsidiarias de las empresas del sistema financiero y de seguros, cuya unipersonalidad está permitida por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley 26702, así como a las subsidiarias de las sociedades agentes de bolsa y las sociedades de propósito especial, cuya unipersonalidad también está permitida —en ambos casos— por la Ley del Mercado de Valores, aprobada por el Decreto Legislativo 861.
La existencia de los casos antes señalados, en los que se encuentra expresamente permitida la unipersonalidad, confirman que no existe ningún impedimento estructural o práctico para que una sociedad funcione eficientemente con un solo socio en el Perú. La sociedad tiene una existencia jurídica independiente de la persona o personas que la integren; en tal sentido, la pluralidad de sujetos no es un elemento esencial para la atribución de personalidad jurídica (Robilliard, 2009, 589-590).
II.I. La Sociedad unipersonal en el Derecho comparado
II.I.1. La Directiva 89/667/CEE de la Comunidad Económica Europea
Si bien nuestra LGS fue emitida en 1997, esta no siguió tendencias que antes de su emisión ya eran conocidas. Tal es el caso de la legislación europea, que a través de la Directiva 89/667/CEE, emitida en 1989 por la Comunidad Económica Europea (antecedente de la Unión Europea actual), estableció que sus estados miembros debían contemplar en sus respectivas legislaciones una forma societaria que permita la unipersonalidad o, en su defecto, un tipo de persona jurídica unipersonal para el desarrollo de actividades empresariales. Esta Directiva marcó un hito en torno a la regulación de la sociedad unipersonal, pues en virtud de ella los países europeos consolidaron su permisibilidad (Montoya, 2010, 173).
La referida Directiva contemplaba la regulación de la unipersonalidad para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, pudiendo extenderse también esta a las sociedades anónimas. Dicha Directiva también estableció pautas para la regulación de las sociedades unipersonales, tales como: (i) la regulación especial o prohibición para que una misma persona natural sea socia única de más de una sociedad o para que las personas jurídicas conformen una sociedad unipersonal; (ii) la necesidad de publicitar la unipersonalidad y la identidad del socio único; (iii) el funcionamiento de los órganos sociales en la sociedad unipersonal; y (iv) las formalidades para la contratación de la sociedad con su socio único.
II.I.2. La Ley de Sociedades Mercantiles de España
En el caso de España, la vigente Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010 (LSC), regula expresamente la unipersonalidad para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.
De acuerdo con la LSC, la constitución de una sociedad unipersonal, la adquisición o pérdida de tal condición, así como la identidad del socio único y el cambio de este deben inscribirse en el Registro Mercantil. Incluso la norma española prevé como sanción a la falta de inscripción de la unipersonalidad sobrevenida dentro de los seis meses de adquirida tal condición, que el socio único responda personal, ilimitada y solidariamente por las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. Asimismo, la situación de unipersonalidad de la sociedad debe divulgarse en toda su documentación y correspondencia.
La LSC también dispone que el socio único ejerza las competencias de la junta general y que sus decisiones se consignen en un acta. Asimismo, dicha norma establece que los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad unipersonal deben constar necesariamente por escrito, transcribirse en un libro-registro llevado por la sociedad e incluirse en la memoria anual de la compañía.
En España la regulación de la sociedad unipersonal viene teniendo una interesante acogida, pues gran cantidad de sociedades continúan adoptando la unipersonalidad, desde su constitución o de manera sobrevenida. Las sociedades unipersonales en España no son solo empresas pequeñas, como equivocadamente podría pensarse, sino también grandes empresas, como Telefónica de España Sociedad Anónima Unipersonal (SAU), y subsidiarias españolas de compañías multinacionales, como por ejemplo Nestlé España SAU y BMW Ibérica SAU.
II.I.3. La Ley de Sociedades por Acciones Simplificada Colombiana
La Ley 1258 de Colombia, que regula la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), establece que este tipo de sociedades pueden estar conformadas por un único accionista, introduciendo así por primera vez en dicho país a la sociedad unipersonal.
La referida norma autoriza que el socio único de la SAS pueda ser indistintamente una persona natural o jurídica. No se establecen reglas específicas para las SAS conformadas por un único socio, siendo aplicables las normas generales contenidas en la Ley 1258, exigibles a todo tipo de SAS, conformadas por uno o más accionistas. Tampoco existen obligaciones especiales de publicidad de la situación de unipersonalidad en la SAS colombiana.
En Colombia, la SAS viene teniendo una interesante acogida, siendo elegida por muchos emprendedores y empresarios para hacer negocios. La aparición de la SAS ha revolucionado el derecho societario colombiano y, desde su aparición, el número de constitución de empresas unipersonales en Colombia (similares a la EIRL peruana) ha disminuido significativamente, mientras que el número de constitución de SAS viene creciendo sostenidamente en el tiempo, con tendencia a seguir creciendo (López, 2012).
III. Problema de investigación:
III.I. Demografía empresarial peruana
De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el segundo trimestre del 2021 (última publicación disponible a la fecha de elaboración del presente trabajo), el 66.2% del total de altas de empresas en nuestro país correspondieron a personas naturales con negocio, el 15.3% fueron sociedades anónimas, el 12.1% fueron empresas que operan bajo la modalidad de EIRL y tan solo el 1.9% fueron sociedades comerciales de responsabilidad limitada (SRL) (INEI, 2021).
Según el mismo organismo, durante todo el 2020, año marcado por la pandemia del Covid-19 y el gran impacto que tuvo esta en la economía nacional, principalmente en el segundo trimestre del año, se dieron un total de 137,735 altas de empresas como personas naturales con negocio, representando el 61.8% del total de altas producidas en dicho año. Asimismo, en el 2020 se produjo el alta de 38,803 sociedades anónimas (17.4% del total), 29,347 empresas como EIRL (13.2% del total) y 5,551 empresas bajo la modalidad de SRL (2.5% del total) (INEI, 2020).
De acuerdo con lo anterior, la forma actualmente más utilizada en el Perú para realizar actividad empresarial es la de “persona natural con negocio”; es decir, sin adoptarse ninguna forma de personería jurídica distintiva. Notamos, además, la significativa preferencia de los empresarios nacionales por las EIRL.
III.II. Sobre las denominadas “sociedades de favor”
Las sociedades de favor son definidas como aquellas constituidas por dos o más socios, pero en beneficio e interés de únicamente uno de ellos, aparentándose una intención asociativa con el único propósito de cumplir, formalmente, con la pluralidad de socios exigida por la LGS (Robilliard, 2009, 45).
Revisando información disponible en los Registros Públicos, información divulgada por las empresas listadas en el mercado de valores peruano y de la propia experiencia de abogados corporativos, podemos sostener que la presencia de sociedades de favor es un fenómeno muy común en nuestro medio. Son muy recurrentes los casos de sociedades en las que todas las acciones o participaciones, menos una, son propiedad de una sola persona natural o empresa y, para cumplir con la formalidad de la pluralidad de socios, esa única acción o participación remanente es propiedad “de favor” de un familiar u otra empresa del mismo grupo económico.
III.III. Sobre las limitaciones de la EIRL
La EIRL fue introducida en nuestro sistema legal, a través del vigente Decreto Ley 21621, emitido en 1976, el cual la define en su artículo 1, como una persona jurídica que “se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435 [derogado]”. Si bien hoy no existe ningún impedimento práctico para que una EIRL pueda realizar actividad empresarial de gran escala, su propia definición legal y una extendida concepción generalizada la asocian con la empresa de pequeña magnitud.
Si bien la EIRL es una persona jurídica de gran aceptación en el Perú, según pudimos ver en las estadísticas analizadas precedentemente, esta presenta algunas limitaciones que pueden significar desventajas comparativas respecto a otras formas jurídicas. Una primera limitación esta referida a que solo las personas naturales pueden ser titulares de una EIRL, quedando vedada la participación de personas jurídicas en ella. En segundo lugar, la EIRL se encuentra impedida de incorporar inversionistas adicionales, pues su titularidad corresponde únicamente a una persona natural. En esa línea, la única posibilidad de incorporar un socio adicional, requerirá previamente transformar la EIRL a una sociedad.
Finalmente, otra limitación de la EIRL es que ante el fallecimiento de su titular, si los sucesores son varios, en un plazo máximo de cuatro años desde el fallecimiento, estos deberán optar entre: (i) adjudicar la titularidad de la EIRL a uno de ellos; (ii) transferir en conjunto sus derechos a una persona natural; o (iii) transformar la EIRL a una sociedad (artículo 31 del Decreto Ley 21621). Vencido el mencionado plazo sin haberse adoptado ninguna de estas medidas, la EIRL quedará disuelta. La situación antes descrita significa una limitación para la continuidad de la empresa, ante el fallecimiento de su titular, impidiendo la marcha, por ejemplo, de una empresa familiar entre los sucesores del titular fallecido, salvo que la EIRL se transforme en una sociedad.
IV. Propuesta de solución:
Planteamos la modificación de la LGS para que se permita la unipersonalidad, originaria o sobrevenida, en la sociedad anónima y en la SRL, tipos societarios más empleados en nuestro país. Es necesario que el Perú se sume a la tendencia global de reconocimiento jurídico de las sociedades conformadas por un socio único, modernizando así nuestro derecho comercial y, en general, el régimen para hacer negocios en nuestro país. La inclusión de la sociedad unipersonal en nuestro ordenamiento significará brindar una respuesta adecuada a las nuevas demandas de eficacia y dinamismo para hacer negocios de los emprendedores y empresarios, locales y extranjeros.
Proponemos también que no exista impedimento alguno para que personas jurídicas en general puedan ser socias únicas de las sociedades unipersonales, así como tampoco existe impedimento actual para que estas integren sociedades con pluralidad de socios. Del mismo modo, consideramos que no debe existir impedimento alguno para que una misma persona (natural o jurídica) pueda conformar más de una sociedad unipersonal, así como tampoco existe impedimento actual para que una misma persona natural pueda ser titular de más de una EIRL.
A diferencia de lo regulado en la LSC española, consideramos que no es necesaria la publicidad específica de la unipersonalidad o la identidad del socio único (en el caso de la sociedad anónima) y que no resulta conveniente regular la contratación entre la sociedad y el socio único. Al respecto, debe considerarse que una regulación gravosa de la unipersonalidad estará condenada al fracaso en el Perú, pues en ese caso esta no significará una alternativa eficiente frente a las sociedades de favor, que tienen un costo muy bajo y no presentan mayores dificultades para sus socios (Montoya, 2010, 186).
Coincidimos pues con el tratamiento de la unipersonalidad en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, actualizado en el 2020, que contempla la inclusión de la sociedad unipersonal, permitiéndose esta en la sociedad anónima y en la SRL, siguiendo las pautas para la regulación antes mencionadas. Es decir, estamos de acuerdo con su inclusión en el ordenamiento peruano, permitiendo que los socios únicos puedan ser personas naturales o jurídicas, así como que estos puedan ser socios únicos de una o más sociedades unipersonales, y sin establecer obligaciones especiales para este tipo de sociedades, como las de la publicidad de la situación de unipersonalidad o formalidades para la celebración de contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal (como ocurre en el caso español, que impone ambas obligaciones exclusivamente para las sociedades unipersonales).
Finalmente, proponemos también la modificación del Decreto Legislativo 1409, que regula la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (SACS), a fin de que se permita la unipersonalidad en este tipo societario. Si bien esta última norma siguió el modelo de la SAS colombiana, no recogió una de las principales innovaciones de dicha norma en el derecho comercial colombiano, como fue la permisibilidad de que estas sociedades estén conformadas por un único socio. Desde su promulgación, el Decreto Legislativo 1409 debió permitir que las SACS estén conformadas por un único socio, por lo que debe corregirse esta situación, modificando el texto original de la norma.
V. Conclusiones:
En el Perú la gran mayoría de nuevos emprendedores despliegan su actividad empresarial como personas naturales con negocio, no a través de personas jurídicas. Otra porción significativa opta por hacerlo a través de la EIRL. No obstante, esta última presenta ciertas limitaciones que la colocan en una situación de desventaja frente a las sociedades reguladas por la LGS, las cuales permiten una mejor organización corporativa para el desarrollo de la actividad empresarial.
Como vemos, existe una gran cantidad de empresas en nuestro país integradas por una única persona, la que se ve legalmente impedida de optar por una forma jurídica societaria, por la exigencia de la pluralidad de socios actual. Es propicio, entonces, brindar a los emprendedores la posibilidad de integrar sociedades unipersonales de capital que, además de otorgar los beneficios propios del ejercicio empresarial a través de una persona jurídica, como la separación de patrimonios y la responsabilidad limitada, les permita acceder a una regulación favorable para canalizar sus intereses en el desarrollo de la actividad empresarial.
La época actual, marcada por la pandemia del Covid-19 y el surgimiento de una gran cantidad de nuevos emprendimientos individuales, acrecienta la necesidad de introducir en nuestro sistema legal la unipersonalidad para la sociedad anónima, la SRL y la SACS.
Existe en nuestro país una considerable cantidad de sociedades de favor, en las que todas las acciones o participaciones sociales son en realidad propiedad de un único socio, aunque formalmente figuren como titulares dos o más personas (Salas, 2019, 75). En tal sentido, la adopción de las sociedades unipersonales por el sistema legal peruano significaría el reconocimiento de una realidad ya existente y serviría para sincerar la actual composición accionaria de una gran cantidad de sociedades en nuestro país, de diferentes tipos y tamaños.
Finalmente, resulta crucial que la regulación de las sociedades unipersonales no sea gravosa ni que imponga cargas especiales para los socios únicos, pues esto podría desincentivar optar por ellas.
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