Investigación realizada por Karen Lorena Laureano Lazaro, Sofía Belén Parada Huaman, Patricia Graciela Peralta Castañeda, Clara Dafne Porras Sánchez y Yohana Britney Tello León.
EL BLOCKCHAIN Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO MECANISMO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PARA LOS DESAFÍOS EN LAS TRANSACCIONES DE ADQUISICIONES DE SOCIEDADES, EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL Y EN LA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO
- INTRODUCCIÓN
Es un hecho que las empresas y los conglomerados sociales buscan mejorar y maximizar su rendimiento, esto es: obtener mayores ganancias y utilidades después de realizar las inversiones necesarias para tales fines. El mercado de capitales no es ajeno a esta maximización deseada, al contrario, busca adaptar sus estándares y procedimientos al mundo globalizado de transacciones, un eje central, reflejo de esto en el seno de las empresas son la fusiones y adquisiciones (en adelante, M&A, por sus siglas en inglés).
Estas transacciones no son novedosas, pues son prácticas que vienen siendo realizadas desde comienzos de este siglo (bajo las características que conocemos) en su mayoría en los Estados Unidos, sin embargo, lo cierto es que muchas de las etapas de estas operaciones han ido evolucionando y migrando: hoy por hoy, las fusiones de empresas no están exentas del uso de tecnologías, es más, la tecnología se ha adaptado a las necesidades de las empresas para dotar de seguridad, estabilidad a estas transacciones y que sean más eficientes.
Este trabajo tiene por finalidad describir y analizar los procedimientos previos en las operaciones de adquisiciones de empresas compradoras de acciones a la luz de las nuevas tecnologías, entre ellas especialmente el blockchain y las inteligencias artificiales, que son herramientas imprescindibles para que las empresas puedan maximizar sus beneficios.
Para tal fin, el presente trabajo se compone de cuatro grandes apartados. En el primero de ellos, abordaremos el marco conceptual y haremos un breve análisis de los conceptos, es decir, de adquisición de empresas, el blockchain, las inteligencias artificiales adaptadas a la gestión de empresas como el sandbox regulatorio y el virtual data room. Así, en el segundo apartado, nos centraremos en los riesgos que comporta la transacción en el mercado de capitales y mitigación de estos en las etapas previas de las fusiones de capitales, será de especial importancia tratar cómo intervienen las inteligencias artificiales en cada una de estas fases.
Posteriormente, en el tercer apartado haremos un breve análisis de cómo las partes no solo ven puestos y concretados sus intereses una vez que se alcanza el contrato de venta de acciones (en adelante, SPA, por sus siglas en inglés), sino que los intereses se ven realmente satisfechos cuando el contrato realizado demuestra su durabilidad en el tiempo. En este contexto, analizaremos cómo las IA y el blockchain son herramientas para que los empresarios expandan su libertad contractual y de contratar y generen relaciones justas, y por ende, duraderas. Por último apartado presentaremos potenciales riesgos que surgen en la misma ejecución de las firmas de SPA, que usualmente se han visto en épocas pasadas; sin embargo, justamente ahora con el uso de nuevas tecnologías, estas contingencias devienen en mal llamados ‘riesgos’.
II. MARCO CONCEPTUAL
Para poder tener un acercamiento específico a la problemática que estamos tratando, explicaremos en qué consisten las adquisiciones. Para ello, primero, desarrollaremos el concepto de adquisición de empresas y lo diferenciaremos de las fusiones. Seguidamente, desarrollaremos la importancia de implementar el blockchain para asegurar que las adquisiciones se lleven a cabo debidamente.
- Adquisiciones de sociedades
Las adquisiciones, implican una compra de acciones fuera de bolsa y la compra de activos, que se dan mediante contratos y actos societarios, siendo que el mercado peruano ha adoptado dos formas contractuales: Share Purchase Agreement (SPA o Compraventa de Acciones) y Assets Purchase Agreement (APA o Compraventa de Activos) (Aguirre 2020, p. 16). En este caso, según el autor, mediante el primero hay una compraventa de acciones o participaciones, las cuales va a adquirir un tercero, dejando parcial o totalmente al vendedor del negocio, mas esta compra será un activo más de la compradora.
Asimismo, Israel Llave menciona que, las adquisiciones de sociedades son la compra de todo o parte de un negocio, a través de la compra de acciones que detentan control en la empresa objetivo o a través de la compra de todos o parte de los activos principales de esta (2012, p. 29). En ese sentido, las adquisiciones van a consistir en la compraventa de acciones, participaciones o activos de una empresa, pero esta compra tiene como objetivo tomar control o dominio de esta misma, también llamada target. No obstante, en el presente trabajo queremos centrarnos en la compraventa de acciones, por tanto, en el contrato SPA.
Cabe entonces preguntarse cuál es la diferencia con las fusiones. Según Pérez, las fusiones consisten en la unión de una o más empresas independientes para formar una nueva entidad superior cuyo objetivo sea incrementar su presencia y dominar el mercado, pueden ser verticales y horizontales (2013, p. 120). Es así que las fusiones son operaciones mediante las cuales una o más sociedades forman una sola, uniendo sus patrimonios, integrando sus socios, conforme a las normas del ordenamiento jurídico (Israel, 2012, p. 32). En tanto, las fusiones serán aquellas uniones de empresas, las cuales implican la unión del patrimonio y de socios. Empero, no se debe dar menor importancia al hecho de que dicha unión tiene un objetivo central, un mejor posicionamiento en el mercado. Así es que, a diferencia de las fusiones, que implica la conjunción de las empresas que se van a unir, en las adquisiciones se adquieren los activos, participaciones o acciones de las empresas, siendo que estas se convierten en un activo extra de la adquirente. Esto es, la target o empresa objetivo pasa a pertenecer total o parcialmente a la empresa compradora; sin embargo, esta adquisición no quiere decir que la target vaya a sufrir mayores modificaciones con respecto a su núcleo operacional.
1.1 Riesgos presentes para llevar a cabo las adquisiciones
En el presente espacio desarrollaremos cada uno de los riesgos que pueden tener los contratos SPA en la etapa preparatoria de este contrato. En primer lugar, Jorge Paredes y Carlos Jaimes, mencionan que se presentan tanto riesgos para las empresas objetivo como para las adquirentes; los cuales son: “la búsqueda de la empresa objetivo, la auditoría y evaluaciones previas, la valoración y fijación de precios, el proceso de negociación entre ambas partes y la integración posterior” (2017, p. 93). En ese sentido, consideramos que es propicia la división de estos riesgos en precontractuales y en la etapa de ejecución, etapas en las cuales centraremos el presente texto.
En ese sentido, los riesgos relacionados con la etapa precontractual, los cuales implican esta necesidad de búsqueda de información. En ese contexto, dentro de este conjunto se encontrarán: la búsqueda de la empresa objetivo, la auditoría y evaluaciones previas, la valoración y fijación de precios y el proceso de negociación entre las partes. Seguidamente, el riesgo que encontramos en la ejecución de las adquisiciones se encuentra al momento de la integración posterior.
1.1.1 La búsqueda de la empresa objetivo
La búsqueda de la empresa objetivo o target es el primer paso para llevar a cabo la adquisición. Ello pues esta figura societaria tiene como fin tener un mejor posicionamiento en el mercado o incrementar su productividad y eficiencia. Por ello, la elección de la target tiene que cumplir con las necesidades que tiene la empresa. En breves palabras, es como la elección del ‘producto’ por el cual comienza cualquier comprador diligente.
Sin embargo, la pregunta sería ¿cuál es el riesgo en ello? Como mencionamos, la adquisición de una empresa tiene un objetivo, por ello debe haber un recabo de información respecto de las diversas empresas y se debe buscar la que sea compatible con el objetivo de la compradora. En tanto, el riesgo de ello recae en que se debe realizar una correcta recopilación de información que permita seleccionar la empresa más afín a maximizar los beneficios a corto y largo plazo. Si dicha información no es confiable o tiene errores, cuando se lleve a cabo las otras diligencias y se revele que la empresa no es compatible a dichas necesidades de la empresa, será descartada. Empero, en dicho punto ya se habrán efectuado gastos. Entonces, toda la información correspondiente a la empresa target es altamente sensible.
Se debe tener en cuenta que la información disponible respecto de las empresas es sumamente confidencial. Por lo que, a diferencia de las empresas que están en proceso de insolvencia, donde la mayoría de la información es pública, no se requiere acuerdos de confidencialidad (Citado en Quintero y León, 2016, p. 19). Es decir, la información que se tiene respecto de la target, si es que no está en insolvencia, antes de seleccionarla, es mínima, pues para mayor acceso se requiere un acuerdo de confidencialidad. Por tanto, se corre el riesgo de que la información que no sea tan confiable o pueda adolecer de errores.
1.1.2 La auditoría y evaluaciones previas
Una vez seleccionada la target, se hace una evaluación de la empresa seleccionada, para ello se lleva a cabo una auditoría o evaluaciones previas. Para explicar esto, debemos tener en cuenta el due diligence en esta etapa previa, el cual va a implicar: “test and review items relating to the assets being purchased (cash, accounts receivable, inventory, fixed assets, etc.) and ensure the completeness of the obligations or liabilities being assumed” (McLean y Lahham, 2016). Es decir, que haya un correcto recabo de información de la target, lo cual va a determinar la viabilidad para llevar a cabo la adquisición de las acciones, teniendo injerencia directa en la toma de decisiones.
En este caso, como mencionamos, se revisarán todos los datos de la empresa, en los distintos ámbitos en la que esta se desarrolla, es decir, tanto financieros, legales, tributarios, etc. Sin embargo, nuevamente, el riesgo que corre la empresa al llevar a cabo el due diligence es el posible cambio de los datos que se brindaron en un inicio, así como el ocultamiento de información. Estos riesgos derivan en que dicha inversión esté colmada de problemas o riesgos no previstos por la compradora. En suma, si bien, existen remedios contractuales para ello, nuevamente tenemos que ya se habrán realizado gastos en el due diligence.
1.1.3 La valorización y fijación de precios. Negociación de las partes
“El valor de mercado de una empresa puede definirse como el monto en que un comprador y un vendedor acuerdan celebrar la compraventa de una empresa objetivo, sin estar forzados a celebrar la transacción y cumpliendo principios de simetría de información” (De la Piedra, 2018, p. 2). En este caso, para valorar a la target, los pasos previos que hemos desarrollado influyen mucho, pues a partir de la información recabada del bloque patrimonial la compradora puede valorar la target y establecer un precio respecto de sus acciones.
La etapa de tasación, de la valoración de una empresa, es sumamente importante, pues determina el precio de lo que se quiere obtener por adquisición. Sobre ello, Parra Barrios nos detalla que es “un proceso mediante el cual se asignan cifras a eventos o hechos económicos, de acuerdo con reglas, con unos propósitos particulares para dar a conocer al inversionista la recuperación de su capital en el presente, considerando unas variables que permitan determinar su valor en el tiempo” (2013, p. 3). Asimismo, los aspectos contables no son lo único a lo que se le debe de prestar atención, puesto que las empresas tienen un ‘valor agregado’, gracias a la calidad que puedan tener como directivos, planes estratégicos de las empresas, etc.
Respecto a la tasación de una target, se utilizan distintos tipos de métodos, en este apartado detallaremos los métodos clásicos empleados. Si bien existen otras técnicas y enfoques para la valorización de empresas, dependiendo de otro factores, nos centraremos en las más usadas. Cabe resaltar que el principal problema en la valorización es que las partes no siempre están de acuerdo, dado que cualquier vendedor desea obtener el mayor beneficio posible, mientras el comprador desea invertir lo justo necesario que le permita obtener un beneficio sin un costo exorbitante.
a. Métodos comparativos o múltiplos
En este método de valoración “calculan el valor de una empresa, comparándola con otra u otras similares mediante una serie de parámetros y/o ratios obtenidos de la información contable de esas empresas comparables” (Aznar, Cayo & Cevallos, 2016, p. 89). Asimismo, es una técnica comúnmente utilizada en la valoración de empresas. Entonces, en palabras simples, este enfoque compara la empresa objetivo con otras empresas similares que cotizan en el mercado o que han sido objeto de transacciones recientes. Los múltiplos son proporciones que establecen una relación entre el valor de mercado de una empresa y una métrica financiera particular, como ingresos, utilidades, flujo de efectivo, y otros indicadores similares.
Cabe destacar que las empresas que van a ser objeto de comparación entre sí deben de tener características similares, de lo contrario no serviría el hecho de compararlas entre ellas, por ello es importante considerar cuidadosamente la selección de comparables y realizar ajustes adecuados para obtener resultados más precisos. Siendo así, este tipo de métodos, se evalúan tanto respecto al valor de las acciones o respecto del valor de sus activos.
Este método, presenta ciertos inconvenientes, puesto el encontrar empresas homogéneas es complicado, ya que, se tiene que hallar aquellas que tengan similar “grado de madurez, que pertenezcan al mismo sector, tengan tamaño semejante, en definitiva, compartan con él a valorar, riesgo, tasa de crecimiento, flujos de caja, márgenes, inversiones, perspectivas de futuro, etc.” (Aznar, Cayo & Cevallos 2016, p. 89). Es por ello que este método trae problemas en la práctica, pues al ser difícil encontrar empresas de características iguales, se acepta la comparación de aquellas con rasgos similares, no brindándole así objetos de valoración necesariamente apropiados para un buen resultado.
Por otro lado, otra deficiencia que tendría este medio es “la alta dispersión de los resultados obtenidos, por lo que pueden generar gran confusión en la definición del resultado final, sólo evitable si el tasador selecciona aquellos parámetros o ratios que puedan ser relevantes para el caso […]” (Aznar, Cayo & Cevallos 2016, p. 90).
b. Métodos estáticos o basados en el balance
Estos métodos de valoración se dirigen específicamente a los activos y pasivos de una empresa en un momento particular, por lo que se le denomina método estático, por otro lado, generalmente se basa en su estado financiero. Estos métodos determinan el valor de la empresa teniendo en cuenta sus recursos y obligaciones en un punto temporal específico. Fernández profundiza más en esto al señalar que por su característica estática de evolución, no se tiene en cuenta la evolución a un futuro de la empresa objetivo (2008, p. 3).
Algunos de estos métodos, los podemos distinguir en función de en qué se basan para la tasación de la target, siendo así que identificamos tres principales de este rubro: método de tasación en función del valor en libros; método de tasaciones función al valor contable ajustado; o al valor sustancial, es decir, al activo neto real, y por último, al método de tasación en función al valor de liquidación de una empresa.
Señalamos al principio de este pequeño inciso que este tipo de método no consideran la situación a futuro de la empresa, efectivamente si somos perspicaces, podemos dar fe de que ello significa finalmente un problema, pues solo se basa en un aspecto de la empresa, mas no toma en cuenta aspectos externos que son pertinentes. Además, si bien la información contable es un gran indicio de cómo una empresa se encuentra, esta solo se da hasta cierto punto, y “en el momento de valorar, los hechos ya son el pasado de esta; por lo tanto, el inversionista se ve en la obligación de tomar una decisión sobre lo ya ocurrido, cuando lo que le interesa es el futuro” (Parra, 2013, p. 4). Por último, existen factores como el posicionamiento de la empresa, su imagen, y otros que simplemente no están siendo contemplados.
c. Métodos mixtos
Los métodos mixtos de valoración empresarial se caracterizan por fusionar componentes de diversos enfoques de tasación con el fin de lograr una evaluación más integral y precisa del valor de una empresa. Estos enfoques pueden incorporar tanto perspectivas de mercado como evaluaciones basadas en el rendimiento financiero. Es así que en este tipo de tasación se “realizan una valoración estática de los activos de la empresa y, por el otro, añaden cierta dinamicidad a dicha valoración porque tratan de cuantificar el valor que generará la empresa en el futuro” (Vazzano, 2015, p. 138). Por esta misma adaptabilidad, pensamos que al combinar estos múltiples enfoques, se busca obtener una valoración más precisa al considerar diversos aspectos de la empresa y su entorno. Asimismo, una ventaja de este método se daría al momento de que se adapta a la naturaleza única de cada empresa y permite ajustes según las circunstancias específicas, algo que no ocurriría con otros métodos.
Sin embargo, al igual que los otros métodos, encontramos una serie de riesgos que no pueden ser ignorados. Como bien sabemos, hay ciertos valores que son difícilmente bien calculados, como son algunos elementos que se toman en cuenta en este tipo de métodos. Hablamos de factores como: “conocimiento y satisfacción de los empleados, valor de las relaciones con clientes, proveedores, cultura, socios y estructura organizativa” donde el principal inconveniente viene con la dificultad de valorizar tales factores en un estado financiero, “ya que la normativa contable vigente no considera que cumpla con los requisitos necesarios para ser reconocido como activo” (Vazzan, 2015, p. 142). De esta manera, se dificulta el empleo de este método, pues es difícil de emplear, y finalmente trabajoso de aplicar.
d. Método de descuento de flujos de caja
Este parece ser el método preferido por los distintos autores, pues en la investigación realizada, es la que se señala frecuentemente. Como su nombre señala, estima la valorización de la empresa por medio de “la estimación de los flujos de dinero –cash flows– que generará en el futuro, para luego descontarlos a una tasa apropiada según el riesgo de dichos flujos” (Fernández, 2008). Esta tasa que se llega a descontar, no se basa en motivos indistintos, sino que toma en cuenta factores como “el riesgo, las volatilidades históricas y, en la práctica, muchas veces el tipo de descuento mínimo lo marcan los interesados” (Fernández, 2008, p. 17).
Sin embargo, este no es un modelo perfecto y una de las críticas que se le realiza es debido a su nivel de subjetividad. Puesto que, para “definir diversos parámetros tales como flujos esperados, tasa de descuento” (Vazzano, 2015, p.142 ), es complicado definir un estándar necesariamente neutral, sino que al considerar diversos valores como los señalados en el párrafo anterior, hace que se forme una visión subjetiva. En conclusión, este método es comúnmente empleado gracias a su sólido respaldo teórico y su habilidad para reflejar el valor esencial de una empresa. No obstante, su aplicación demanda precaución y enfoque meticuloso para asegurar que las proyecciones y variables empleadas sean lógicas y bien fundamentadas.
1.1.4Cláusulas de ajuste de precio
Como es lógico, en estas operaciones se corre el riesgo de pactar un precio no idóneo para las acciones de la target en un primer momento, por ello mismo, se han implementado en la práctica mecanismos para generar precios que respeten la realidad de la operación, es decir, que incluso en su desarrollo (y no únicamente en el pacto) el precio sea un reflejo de la valoración.
En tal sentido, existen métodos para tasar y prevenir el precio variable, se establecen así el earnout, el clawback, cuentas cierre y caja cerrada (locked box), entre otros. Dado que el tema central no es este, se explicará brevemente cada uno, sin embargo, adelantamos que todos pueden ser incorporados correctamente en la programación de un virtual data room o una cadena blockchain.
Según la doctrina internacional, las cuentas cierre son el mecanismo más utilizado pues consiste en sacar las cuentas hasta cierta fecha y analizar un valor de acuerdo a los activos y pasivos hasta ese momento, asimismo, bajo este marco se establece que se puede designar un tercero dirimente para que, en casos de fluctuación, este colabore a rehacer los cálculos. Sin embargo, con una adecuada proporción de la información la inteligencia artificial (en adelante, IA), esta última podría con total facilidad reemplazar e incluir esperar al tercero dirimente.
Por otro lado, el mecanismo caja cerrada genera que se otorgue un precio a las acciones y se valore de esta manera en adelante, sin embargo, únicamente en caso de fugas de capital sí tendría que reevaluar el costo. Para esto la información debe ser cautelosamente almacenada y que las fugas de capital sean consideradas objetivamente como tales.
Las clawbacks son, básicamente, cláusulas de reembolso que nacen debido a que la asimetría de información se considera injusta; en este sentido, la target de no representar con fidelidad la información sobre el valor de las acciones (porque es evidente que se proponen obtener el mayor beneficio posible por el valor de venta) se pone en riesgo de tener que devolver parte del precio que sería pagado al finalizar la transacción si es que cuando la empresa adquirente empieza a operar y no obtiene los resultados esperados y prometidos. Cabe resaltar, que como en la gran mayoría de mecanismos de indemnizaciones se debe probar un daño objetivo y para tal fin, se espera que en los contratos previos a la operación de la empresa target por parte de los adquirentes haya previsto un mínimo de objetivos a corto plazo.
Al contrario, los earnouts no consisten en una devolución, sino en un agregado que irá haciendo la empresa adquirente a la target una vez que vaya obteniendo los resultados deseados o incluso, resultados extraordinarios.
1.1.5 Otras fases de la adquisición de empresas
Cabe mencionar otras de las etapas fundamentales del proceso de adquisición de empresas, sin embargo, al no ser el foco de este trabajo solo las mencionaremos. Posterior a la valorización de la empresa objetivo y de la potencial oferta por la parte compradora, se debe desarrollar de manera amplia el due diligence que debe incluir la revisión de extremo a extremo de toda la compañía objeto de compra, pues es la única manera en la que el comprador se asegura de que la empresa es realmente compatible y cumple con los estándares que se buscan por el precio que será pagado; es primordial que en este interín se guarde la reserva del caso, de lo contrario, ambas empresas podrían perder la negociación que hay de por medio.
Terminada la revisión exhaustiva, las empresas pueden dar lugar al contrato de adquisición o toma de participación, posterior a ello se debe planificar la financiación de la transacción lo cual abre la etapa del closing y post-closing.
1.1.6 Riesgo de ejecución del contrato SPA
El SPA, como cualquier otro contrato, es susceptible a posibles riesgos en su ejecución. En la primera parte de este trabajo, hemos presentado distintas problemáticas que se pueden presentar en la etapa previa de la transacción del SPA. En los puntos anteriores hemos desarrollado los riesgos precontractuales de esta transacción, ahora, en el presente acápite, nos enfocaremos exclusivamente en el riesgo de ejecución de este. Para luego, dar posibles soluciones a estas problemáticas, usando métodos innovadores como el uso de inteligencia artificial, especial pero no únicamente, el blockchain.
En un contrato como el SPA, aquellos que involucren la adquisición de una empresa, existe un evidente contraste con la generalidad de las transacciones comerciales convencionales, tales como aquellas que acontecen en el ámbito del mercado de consumo, pues las ventas de empresas habitualmente no se caracterizan por su simplicidad. Por el contrario, involucran procedimientos y acuerdos contractuales que exhiben una creciente intrincación.
Enfocándonos ahora un poco más en que es el riesgo de ejecución, Payet nos señala en su texto que “[…] es bastante frecuente que entre el acto de celebración del contrato de compraventa (firma o ‘signing’) y el momento de cumplimiento de las prestaciones principales a cargo de vendedor y comprador (cierre, o ‘closing’) medie un lapso que en algunos casos puede ser relativamente largo” (2009, p. 39). Lo anterior planteado, vendría a referirse al riesgo que existe en la ejecución de un contrato. Además de ello, podrían existir diversos motivos por los que los riesgos finalmente se materialicen y pongan en peligro la ejecución de un contrato SPA.
A continuación, se detallarán ciertas amenazas a la ejecución del contrato SPA. Hemos señalado anteriormente los riesgos presentes en la etapa precontractual, evidentemente, sería lógico concluir que si estos riesgos no se solucionan y previenen a tiempo, surgirán problemas que afectarán la ejecución del contrato. Por lo tanto, destacamos la importancia de realizar una debida diligencia previa, obteniendo información e identificando posibles riesgos antes de proceder con la adquisición. García señala además que la figura de la due diligence legal se postula junto a otras revisiones de tipo económico-contable como uno de los pilares principales que sustentan la toma de decisión final de la adquisición de otra empresa (2015, p. 5).
Además del anterior punto mencionado, se debe tener en cuenta que los riesgos de ejecución pueden variar según la naturaleza específica de la transacción, la industria y las condiciones de mercado. Sin embargo, como el presente trabajo se centra en los contratos SPA, algunos de ejemplos de riesgos de ejecución son los siguientes. (i) El no cumplimiento de las condiciones precedentes, este riesgo se relaciona a que una de las partes no cumpla con las condiciones precedentes establecidas en el SPA como la obtención de financiamiento o la aprobación de accionistas.
Otro de los problemas sería (ii) los litigios pendientes o emergentes relacionados con la target que puedan afectar el acuerdo. Este es un problema que se debe proveer porque cuando una empresa busca adquirir una target, esta se adquiere con los activos y pasivos; sin embargo, no se debe perder de vista que la idea de adquirir es para obtener una ganancia y los problemas que se generen de dicha adquisición no deberían afectar su rentabilidad. (iii) Otro problema es el incumplimiento de las garantías y representaciones hechas por las partes que puedan resultar ser falsas o incorrectas. (iv) También se debería tener en cuenta las posibles reacciones negativas del mercado.
Los anteriores ejemplos evidencian la importancia de mitigar los riesgos de ejecución, ya que ante tantos riesgos, la empresa que adquiere la target puede considerar no rentable su inversión pues los gastos superan la ganancia esperada. Esto, evidentemente, trae repercusiones a gran escala, pues es normal que todas las negociaciones sufran diversos riesgos, pero no es normal que estos sean paralizantes o provoquen que las tratativas se caigan pues la economía deja de tener una circulación favorable. Ante todo esto la tecnología viene a tallar un rol muy importante pues permite prever, mitigar y hasta cierta forma ahorrar montos de inversión.
III. INTELIGENCIAS ARTIFICIALES
Entonces bien, como propuesta a todos los riesgos anteriormente planteados proponemos el uso de las inteligencias artificiales, estas son descritas del siguiente modo por el especialista Lasse Peteri: “la habilidad de los ordenadores para hacer actividades que normalmente requieren inteligencia humana”, esta definición se complementa con la característica que indica que son capaces de retener una gran cantidad de información, usar algoritmos programados y previstos sobre temas específicos y además usar dichos implementos para la toma de decisiones.
Ahora bien, cabe precisar que la información que utilice una determinada IA es lo que le permite operar. Por ello, los datos recopilados son valiosos y asi poder concretar un análisis, una simulación o generar opciones de decisiones. Esta información suele ser de texto, video o audio, sin embargo, en el marco de M&A se alimenta concretamente de la información pertinente a este rubro gracias la información que ‘transita’ en internet y que se le programa con fines directos, es así que termina conociendo las necesidades de las partes interesadas en esta clase de operaciones para poder ‘tomar una decisión’.
La IA, cuenta, precisamente, con algoritmos antes utilizados en negocios y transacciones similares y, por ende, puede mejorarla y/o adaptarla, así como seguir una secuencia predictiva de tales datos, esto evidentemente conlleva que las empresas la utilicen para prevenir los riesgos que existen en el mercado y para encontrar soluciones potenciales en caso sucedan.
Pero también, al ser herramientas de fácil adaptación, son capaces de almacenar y proteger una gran cantidad de información. En suma, es evidente que en el campo que se utilicen generan mayores beneficios económicos, pues su utilización genera reducción de costos y mitiga riesgos, así como la reducción de tiempo utilizado en transacciones difíciles de simular. Justamente, presentamos algunas de sus formas a continuación.
- Sandbox regulatorio
En primer lugar, el sandbox regulatorio es una potente inteligencia artificial en crecimiento para las transacciones de intercambio de contraprestaciones que implican grandes cantidades de dinero como cambios en la organización interna, pero sobre todo es una herramienta especializada cuando hay un ente regulador específico de tal industria o rubro del mercado.
Se originaron en Inglaterra con el fin de que las entidades estatales puedan prever y ‘generar’ artificialmente cómo funcionarían las leyes o reglas legisladas si es que llegasen a ser implementadas. Sin embargo, dado el poder de adaptabilidad de las inteligencias artificiales, el uso de estas fueron tornándose también en el campo privado, especialmente para que las empresas puedan simular distintos escenarios, previendo no solo leyes y reglas de buen gobierno y regulaciones específicamente del sector financiero para sus transacciones, sino también para que las partes puedan agregar información sobre las mismas, especialmente, sobre aquella empresa que transferirá acciones en el marco de las adquisiciones.
Esta empresa target debe revelar información que permita observar si es rentable como promete a la empresa que invertirá sus activos en ella. Una vez proyectados los resultados con los datos incorporados para tal fin, estos se pueden observar en ‘movimiento’ y se pueden apreciar los potenciales resultados de ser convenientes dan seguridad a los inversionistas y reguladores; y, de no serlo, previene de no participar en tal actividad o al menos no bajo las características consignadas hasta ese momento. En este sentido, los contratos consignados entre las partes no solo deben poseer un lenguaje sumamente claro (para ser codificado), sino que en el ámbito legal, estos deben prever la posibilidad de retraer las acciones e inversiones, esto se puede hacer mediante cláusulas penales, pues la ruptura de las tratativas representa un win para una de las partes y la pérdida de expectativas monetarias para la otra.
Por otro lado, tal como afirma el especialista Dario Bregante “el sandbox es una herramienta usada por los reguladores financieros con el objetivo de proporcionar flexibilidad para que las empresas puedan probar temporalmente servicios y productos financieros novedosos con clientes reales”. Esto se condice ampliamente con lo mencionado por Rezqallah Aarón, quien señala que el sandbox regulatorio es una opción viable para toda empresa con un encaminamiento hacia la tecnología, que deseen prever y simular sus modelos de negocio (2021, p. 224). Sin embargo, no todas las empresas serían elegibles para trabajar con el sandbox regulatorio, sino únicamente, aquellas que cumplan con ciertos requisitos como que este producto o servicio que va a adquirir la empresa interesada sea un beneficio para los consumidores, que implique una innovación y/o mejora de gran impacto y que sea supervisado por reguladores tales como bancos y empresas que cotizan en la Bolsa de Valores de Lima.
Por todo lo mencionado, este implemento es especialmente relevante para empresas de gran magnitud o para sectores estrictamente regulados. Su empleo genera beneficios, permitiendo acortar tiempo para ver con aproximación los resultados del movimiento de activos y si la forma en la que se pretende hacerlo es la más beneficiosa para la empresa y los consumidores.
- Virtual Data Room
A diferencia del sandbox regulatorio, el virtual data room es una inteligencia artificial especializada para el rubro de M&A. Esta herramienta deriva del physical data room, pero surge como una necesidad (i) de reservar información de manera prácticamente ilimitada; y (ii) de conectar datos en las fases preparatorias para las transacciones; estas dos necesidades fundamentales en el contexto de las operaciones solo se pueden cubrir con la ayuda de la tecnología y más aún con la capacidad de analizar dato y relacionarlos de manera precisa e instantánea, es decir, es posible gracias a la IA.
Los virtual data room (en adelante, VDR) son, precisamente, esa evolución a partir del lugar de archivos físicos de las empresas hacia un servidor digital integrado que puede ser parte interna de la empresa o externa a través de un outsourcing especializado, estos VDR son hechos ‘a la medida’ o también pueden usarse de manera genérica. Sirve para todas las etapas previas de los contratos de SPA, mejora y flexibiliza el uso de la información almacenada. Debido a que es una ‘nube de almacenamiento’ especializada, tiene funciones tales como comparar, preservar y detectar cambios en historiales milimétricos.
Las mencionadas funciones son las más conocidas, sin embargo, existe la posibilidad de que las VDR traduzcan documentos en caso la adquisición de acciones se dé en un contexto de internacionalización, asimismo, permite a los compradores preguntar a los vendedores consultas relacionadas con la operación y tener los documentos aludidos. También permite la función de registro de auditorías y registro de acuerdos en el medio de contratos preparatorios. Pero, además, las VDR son capaces de generar códigos únicos y de fácil seguimiento en caso haya una fuga de información por una de las partes, especialmente, la parte compradora debe verse limitada a compartir la información con los responsables legales y nadie más, pues esta información puede ser sensible para la target y si todo el mundo la conociese, el valor de las acciones que ofrece se vería reducido. La última e innovadora función de estas IA es la capacidad de predecir en qué rubro es mejor invertir de acuerdo a las inversiones realizadas con anterioridad, pero eso, claro está solo genera un campo de posibilidades más amplias para el comprador, entre otras funciones que se desarrollan en la medida de la IA.
Es así que esta herramienta constituye un verdadero dispositivo imprescindible para todas aquellas empresas que deseen adquirir acciones con plena seguridad de que la información que se le brinda no será tergiversada y al mismo tiempo, proteger a la target de que la información brindada no sea compartida o mal utilizada.
- Blockchain
Además, de las inteligencias artificiales anteriormente mencionadas, es importante para el desarrollo del presente trabajo definir el concepto de “Blockchain”. En primer lugar, se debe tener en cuenta que, originalmente, este surgió como una forma de registrar las transacciones de las criptomonedas. Sin embargo, hoy en día ha evolucionado en una gran cantidad de aplicaciones, tales como banca, mercados financieros, sistemas de votación, etc.
Para comprender mejor esta figura es relevante realizar una comparación con los recursos actuales con los cuales se mantienen los registros públicos. Hasta ahora siempre ha sido necesaria la presencia de una autoridad central (el banco, la empresa o el Gobierno) para determinar quién posee qué en determinado momento y quién está legitimado para hacer nuevas transacciones sobre determinado bien para ser válidas. Es debido a que las personas confían en dicho intermediario (la autoridad central) que pueden efectuar transacciones a pesar de que las partes no se conozcan. Sin embargo, dichos registros centralizados presentan deficiencia en el tiempo y costes, así como una incapacidad de frenar los fraudes (por ejemplo, la concurrencia de acreedores de bienes inmuebles).
En el caso del blockchain, se forma una cadena con códigos digitales que muestran todas las transacciones anteriores. Cada nueva transacción agrega un nuevo código al final de cadena y se verifica que la persona sea el verdadero titular del bien y que no lo ha transferido a otra persona (es decir, genera que no suceda una concurrencia de acreedores). En ese sentido, en lugar de depender de una entidad que controle y registre todas las transacciones, el blockchain distribuye la información en una red descentralizada de computadoras (llamadas nodos).
Hoy en día, el blockchain ha evolucionado y permite transferir diversos activos como acciones y bonos hasta votos o registros de propiedad. Asimismo, no solo se puede realizar con activos del mundo digital, a través de un proceso de “tokenización” se pueden convertir activos o derecho en tokens digitales que pueden ser utilizados en las cadenas de información del blockchain. Los mencionados tokens digitales pueden representar activos del mundo real como obras de arte, acciones, dinero, propiedades e incluso derechos a servicios específicos.
En concordancia con la explicación anterior, Parrondo define la tecnología blockchain como una forma segura, transparente y descentralizada de registrar transacciones persona a persona de manera eficiente, segura, verificable e inmutable que no se limita únicamente a las monedas digitales (2019, p. 12). Asimismo, señala que esta tecnología nos ayuda a prescindir de intermediarios que validan la identidad de las partes; por tanto, encontraremos mayor transparencia y democratización de los estados financieros, económicos e incluso políticos de los Gobiernos o de las relaciones económicas entre privados. Empero, el blockchain no solo sirve para registrar las transacciones. Calleja define al Blockchain como “un libro de contabilidad digital que puede programarse para registrar y rastrear cualquier activo que tenga valor” (2020, p. 4). Y, como se mencionó anteriormente, lo que caracteriza a esta tecnología es su inmutabilidad, debido a que los bloques de información se almacenan de forma cronológica en diversos ordenadores y no se reescribe.
Asimismo, esta tecnología puede incorporar sobre su estructura aplicaciones como los contratos inteligentes (smart contracts). Estos contratos no solo definen las reglas y sanciones en torno a acuerdo (como los contratos tradicionales), sino que también pueden hacer cumplir automáticamente las obligaciones. Se podría decir que los smart contracts son autoejecutables.
Gaur y Gaiha menciona que la función principal de blockchain y de los smart contracts en las cadenas de suministro es permitir que un número limitado de partes conocidas protejan sus operaciones comerciales contra los agentes malintencionados y, al mismo tiempo, lograr un mejor rendimiento (en Calleja, 2020, p. 23). El mejor rendimiento se logra porque en lugar de que solo una persona fiscalice la operación del contrato, en la medida en que en el uso del blockchain la información está descentralizada, todas las partes pueden actuar como una suerte de fiscalizadores del propio contrato que se está autoejecutando.
Debido a las diversas funciones que se le puede dar al empleo de la tecnología del blockchain, esta cadena de bloques proporciona a las empresas un nuevo universo de comunicación, de eficiencia, de transacciones y de confianza. Al respecto, Parrondo señala que “la prueba de existencia o de origen y la trazabilidad ganan cada vez mayor importancia. Confiar en los registros temporales y en la integridad de los datos puede ser un requisito crucial. Por ello blockchain tiene el potencial de cambiar la forma en que la empresa digitalizada se aproxima al futuro, con una mayor seguridad y calidad en los datos” (2019, p. 11).
- Legal Design thinking
Ante la dificultad de solucionar conflictos, el legal design thinking aparece como alternativa para que el abogado desarrolle sus habilidades acordes al avance de la tecnología. Actualmente, es utilizado en Estados Unidos y Finlandia mediante el uso del design thinking. Fraser y Roberge sostienen que el design thinking es una metodología que genera innovación revolucionada por su facilidad de adaptabilidad, ya que la implementación de la parte legal a este tipo de metodología permite conectar tanto a la persona con la tecnología y el derecho (2016, p. 305). El resultado para las compañías que la implementan es mejorar su competencia.
El empleo del legal design thinking implica un proceso de cuatro (4) elementos que los abogados deben utilizar para entender al cliente desde el pasado hasta el futuro (Fraser y Roberge 2016, p. 306). El primero es el knowing que trata de recopilar información sobre el solicitante para entender su estilo de vida. El siguiente es analysing cuya finalidad es catalogar la situación en un sistema abstracto. El tercero es synthesizing que crea nuevas alternativas al contemplar situaciones pasadas, presentes y las que podrían ocurrir. Finalmente, creating que busca originar las soluciones alternativas de uso práctico idóneas para su implementación.
La adopción de esta disciplina para prevenir problemas en el futuro permite al abogado trabajar juntamente con la tecnología al ser un sistema adaptativo mediante la utilización del blockchain en los contratos SPA. Esta comparación se verá más adelante.
IV. PROPUESTA: SOLUCIONES A LA MANO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
Habiendo desarrollado los riesgos que presentan las adquisiciones en su etapa precontractual; en tanto, consideramos que uno de los puntos centrales de la etapa contractual es la recolección de información, esta que en un inicio, al momento de la selección de la target es escasa y con ciertas falencias. Asimismo, si bien al llevar a cabo el due diligence, la auditoría y evaluaciones previas, puede llegar a mitigarse, aún existe un riesgo respecto a la veracidad de dicha información. En tanto, esta información será clave para determinar la valorización y fijación de precios, lo que, a su vez, derivará en la negociación de las partes respecto a ello. Estos riesgos son los mismos que consideramos van a comprender el contrato SPA, los mismos que pueden ser mitigados mediante la tecnología blockchain.
En el caso de los contratos SPA, estamos ante contratos que son de común uso en las adquisiciones, los cuales, según Mejía, deben contener el precio, las declaraciones y garantías, cláusulas de no competencia, mecanismos de indemnización y cuentas escrow. Respecto el precio, según el autor, es determinable, pues las partes fijan un capital de trabajo y una deuda financiera neta, siendo que en el ejercicio de cierre debe existir ello, pero si se excede el capital, la compradora pagará este excedente o si la deuda es mayor, el monto de venta se reduce (2021). En tanto, para determinar este capital de trabajo como la deuda financiera es necesario los pasos previos que hemos mencionado, es decir, en la etapa precontractual.
Un fenómeno parecido sucede con respecto a las garantías y declaraciones que van a ser un medio para brindar seguridad a la compradora respecto de varios aspectos de la empresa. De nueva cuenta se requiere, en aras de que dicha información no se modifique y sea confiable, la debida diligencia de la recolección de esta y almacenamiento de la misma.
En tanto, en el caso de los contratos SPA, adolece de los riesgos mencionados, pues solo a partir de la correcta y certera información de la target es que se podrán establecer cláusulas que permitan, posteriormente, el perfeccionamiento del contrato, pero sobre todo que la ejecución del mismo no padezca de errores. Por ello, el ingreso de la IA en la regulación, almacenamiento y cuidado de los contratos se hace sumamente necesaria.
Es importante recalcar que la inteligencia artificial es una herramienta que configura una ventaja para los involucrados en las transacciones, pues dota de seguridad a las mismas, no solo en cuanto a la información que es capaz de almacenar, sino también en cuanto a los contratos que las partes pactan y la manera en la que se ejecutará. Es de especial importancia mencionar, que la gran mayoría de estos contratos tiene cláusulas muy específicas que permiten cambios drásticos, incluso es medio de la ejecución del contrato. Es así que estas herramientas acompañan a las partes a lo largo del proceso de adquisición de la target, en todas sus etapas previas para mitigar los riesgos latentes ampliamente mencionados.
- Búsqueda de la target y la auditoría y evaluaciones previas
Como mencionamos, el mayor riesgo que corren las empresas al momento de evaluar las decisiones previas que darán paso a la adquisición será respecto a la información. En tanto, la introducción de las inteligencias artificiales va a permitir mitigar estos riesgos, los cuales tienen directa incidencia en la toma de decisiones.
En el caso de la búsqueda de la target, el VDR se convierte en la herramienta propicia para poder mitigar el riesgo respecto a encontrar una empresa compatible con las necesidades de la compradora, ya que esta herramienta es una nube de almacenamiento especializada y al permitir comparar, preservar y detectar cambios historiales milimétricos van a permitir tener información actualizada de las posibles opciones y elegir la más propicia. Siendo ello así, ante un cambio ante el cual ya no sea conveniente la adquisición de la target, la compradora podrá evaluar ello con mayor precisión, debido a que cualquier alteración de las circunstancias será registrada inmediatamente por esta herramienta.
De la misma forma, el hecho de que pueda traducir los documentos va a permitir un mejor acceso a la información de la empresa. Ello va a influir en una mejor toma de decisiones, pues existe un mejor conocimiento respecto de la compatibilidad de la target a los objetivos de la empresa. A su vez, aminora costos, pues no se tendrá que esperar a la etapa previa, en una verificación más profunda que requerirá mayor inversión, para poder descartar a la empresa.
Todo esto se condice con el hecho de que el VDR es capaz de almacenar y proteger los documentos legales que hay de por medio, además, brinda un seguimiento exhaustivo y casi automático a cualquier cambio que se realice. Así, el equipo legal de las operaciones pueden tener la tranquilidad de que la negociación es transparente y se desarrolla en buena fe, pues si es que no hubiese esta IA a la mano el equipo tendría que revisar todos los cambios todo el tiempo, dado que las empresas normalmente tienen fluctuaciones internas permanentemente.
Por otro lado, en el caso de la auditoría y evaluaciones previas, el blockchain será la herramienta adecuada para poder llevar ello. Esto debido a que al ser un sistema que registra todas las transacciones, va a permitir verificar si efectivamente las garantías que brinda la empresa son certeras. Asimismo, al estar estas evidenciadas mediante esta herramienta hay una mayor eficiencia para llevar a cabo la misma. En tanto, la recopilación de la información, a partir del uso del blockchain tendrá mayor eficiencia, por tanto, mayor efectividad al momento de la toma de decisiones. Este punto lo retomaremos más adelante.
- Aplicación de la inteligencia artificial (sandbox regulatorio)
Como hemos podido observar, cada uno de los métodos que se utilizan para la tasación de precios de la empresa objetivo, viene con ciertos problemas e inexactitudes. Por lo que, en este inciso, planteamos nuestra hipótesis de solución inicial, es decir, el empleo de una IA, como el sandbox regulatorio, para mitigar estos riesgos.
En la primera parte de este trabajo detallamos lo que significa el sandbox regulatorio, continuando en esa línea, decimos que esta sería una solución adecuada, puesto que el utilizar este tipo de herramienta, hace que los “agentes que están en el mercado u otros, puedan plantear innovaciones y ofrecer nuevos servicios, bajo una burbuja regulatoria, que genere predictibilidad y permita presentar casos de negocio, en un marco de confianza y colaboración público-privado” (Aguilar Reátegui, 2021, p. 69). La utilización del sandbox normativo puede aportar de manera sustancial al proceso de valoración de compañías al ofrecer un entorno simulado y supervisado para analizar distintos escenarios, especialmente en el ámbito de operaciones de intercambio de contraprestaciones que conllevan considerables sumas financieras y modificaciones en la estructura organizativa. En síntesis, el sandbox normativo brinda un método novedoso y supervisado para analizar y prever las repercusiones de las operaciones comerciales, mejorando la seguridad y eficiencia de la evaluación, especialmente en situaciones donde la normativa y la complejidad son significativas.
A todo esto, también se ve reflejado el hecho de que la ejecución de los contratos pactados puede ser predichos en gran parte, pues la viabilidad de estos se analiza a la luz de la normativa vigente para cada rubro comercial. Es así que los equipos legales ahorran tiempo y recursos al prever los tiempos estimados para cada operación legal (como autorizaciones, títulos habilitantes, etc.) pues como mencionamos el sandbox regulatorio se usa específicamente en sectores regulados en los que claramente hay injerencia del Estado. Finalmente, esta inteligencia artificial también genera estabilidad y seguridad jurídica pues se espera la misma respuesta de los organismos reguladores ante las mismas peticiones.
- Uso del Blockchain y el smart contract para mitigar el riesgo de ejecución
Para mitigar los riesgos y los problemas señalados, podemos emplear herramientas que la tecnología y la modernidad nos brindan. Sabemos que si bien alguno de estos riesgos se podría evitar o tratar de mitigar a través del due diligence; consideramos que si utilizamos tecnología, las partes podrían ahorrar diversos costos y habría mayor transparencia en la transacción.
En primer lugar, se debe tener en cuenta que la empresa interesada en adquirir a otra normalmente contrata personal para que realice el due diligence de la target, lo que genera costos. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, con el uso del blockchain se podría prescindir de los intermediarios porque toda nueva información se registra en la cadena como nuevos códigos, sin reescribirse. Además, lo más característico en el empleo de esta tecnología es que la información no está centralizada, sino que está repartida en distintos nodos.
Parrondo clasifica al blockchain según el nivel de privacidad y quien tiene facultad para agregar más información al blockchain. Una “blockchain pública” es una red a la cualquiera puede acceder, ya sea agregando información o viendo la información. Otro tipo es el “blockchain consorcio” donde el proceso es controlado por unas pocas personas o nodos, en este tipo de blockchain la lectura puede ser pública o restringida. Por último, están las “blockchain privadas” aquí los permisos de escritura son centralizados y la lectura puede ser pública o restringida arbitrariamente. Según esta clasificación, las partes optarían por el tipo de privacidad y determinarían a los autorizados para agregar más información a la cadena.
Asimismo, agregado a la gran capacidad del blockchain para registrar múltiples transacciones en tiempo real, existe la posibilidad de añadir los contratos inteligentes (o smart contracts) para automatizar el proceso. Por ejemplo, se puede usar como el seguimiento del control y de los pagos. Sin embargo, antes de profundizar en los beneficios que se pueden generar de la unión del blockchain y de los smart contract, primero hay que definir qué es esta última categoría. Larraechea señala que “un smart contract es un contrato celebrado de manera digital y mediante lenguaje de programación, a través de la tecnología Blockchain, y que tiene la particularidad de que se “autoejecuta” (2020, p. 108). Es decir, las obligaciones que emanan del contrato se cumplen de manera automática sin tener que incitar a la contraparte del contrato o iniciar un proceso de ejecución forzada. Por tanto, impide que exista un incumplimiento del contrato porque se ejecuta a través de los algoritmos propios del lenguaje de programación, sin que las partes tengan que realizar alguna acción.
En consecuencia, utilizando el smart contract y el blockchain se podrían mitigar los riesgos de garantías y representaciones porque al efectuar un contrato inteligente, que a su vez utiliza la tecnología del blockchain para resguardar y confirmar la validez de las operaciones, sería complicado que una de las partes ingrese información incorrecta o que no se podrían cumplir en el contrato porque le falta representación o legitimidad para realizar la acción. En especial, cuando se considera que la característica principal del blockchain es que los términos del contrato, y quienes han sido los representantes de las partes, se almacenan en una base de datos distribuida; lo cual, dificulta la modificación unilateral. Sobre todo, si se aplica en el caso concreto un tipo específico de blockchain según la distinción de Parrondo; con lo cual, se tiene mayor control de quién puede ingresar nueva información y quién puede solo leerla.
Ahora bien, si bien pareciera que los contratos inteligentes no podrían funcionar ante hechos que ocurren fuera del mundo digital, eso es incorrecto. Según Larraenchea, en los contratos inteligentes existe una programación denominada “oráculo” que permite consultar con un agente externo para verificar la ocurrencia de evento que pueda desencadenar un evento en el contrato (2020, p. 113). El “oráculo” puede ser una persona natural o una página web.
En tanto, con la figura del “oráculo”, contenida en los smart contracts, se puede mitigar el riesgo del no cumplimiento de condiciones precedentes, por ejemplo, en caso que deba obtener una autorización previa para poder realizar la venta de las acciones o si se necesita la aprobación de la Junta General de Accionistas. Con la figura del oráculo, una persona externa puede determinar en la programación del contrato inteligente que el hecho que se necesitaba completar en la realidad ya sucedió y que, por lo tanto, las consecuencias establecidas en el contrato se deben ejecutar. Como resultado, si se desarrolla el contrato de SPA usando la tecnología del smart contract y del blockchain se reducen los riesgos de ejecución.
- Implementación del legal design thinking
Existen diversos mecanismos para solucionar controversias respecto a los contratos de adquisición de las acciones de una empresa. En este punto, más allá del análisis de tecnologías, es necesario comparar el funcionamiento de la implementación del legal design thinking en el procedimiento de adquisición para fundamentar la utilización del blockchain en los contratos SPA. Este tipo de mecanismo es una solución ante controversias dentro de la fase previa, involucrando el diseño, la mentalidad del diseñador, junto a la perspectiva legal. Se ha mencionado que el legal design thinking busca prestar atención al cliente y sus necesidades; por ello, es vital obtener una capacidad de lo que sucederá en el futuro de parte de los diseñadores jurídicos (Fraser & Roberge 2016, p. 309). Es decir, involucra una adaptabilidad sobre precedentes del mismo cliente, tanto pasadas, presentes y posiblemente futuras.
La decisión de la adquisición debe ser aprobada por la Junta General de Accionistas, pero su procedimiento debe ser realizado tanto por el Directorio o Gerencia Legal. El uso de esta mentalidad permitirá distintas formas de razonar. De hecho, Fraser y Roberge mencionan tres tipos de razonamiento como el análisis de riesgo, análisis de interdependencia y análisis de confianza (2016, p. 310). Ambos autores consideran que el razonamiento de análisis de riesgo involucra un razonamiento de previsibilidad en factores externos como la relación costo-beneficio como una forma confiable de asesorar al cliente. Con base en ello, la variación del precio de venta, como se ha mencionado en puntos anteriores, deberá ser acorde para buscar obtener rentabilidad ante la compra de acciones.
En parte, esta variación del precio de venta no solo involucra a una de las partes, sino a todas; por lo tanto, la implementación del análisis de interdependencia se orienta a la colaboración entre ambas partes involucradas (Fraser & Roberge 2016, p. 311). En el caso de los contratos SPA existen riesgos como la identidad que puede ser vulnerada o la variación en el precio de venta; por ello, se debe buscar lo idóneo para ambas partes al existir un juicio de confianza en el comportamiento de ambas. Pensar en ambas partes permitirá disminuirán los riesgos, ya que al analizar mediante el legal design thinking a las personas involucradas, a solicitud del cliente, permiten el análisis de confianza que busca encontrar similitudes para generar un mejor comportamiento entre ambas partes (Fraser y Roberge 2016, p. 311). Consideramos que este análisis permitirá disminuir los términos legales y simplificar el lenguaje para que sea acorde a los intereses de ambas partes y no genere controversias.
Bajo esas premisas, es necesario implementar dentro de los contratos SPA una garantía para minimizar los riesgos como el blockchain. La cadena de bloques que impiden a una de las partes modificar las cláusulas a propia arbitrariedad permiten que el análisis de confianza se mantenga entre las partes involucradas; asimismo, el uso de tecnologías artificiales mencionadas anteriormente, ayudan a facilitar el común acuerdo en los contratos SPA. Por ese motivo, Das sostiene que la implementación tanto del diseño, los datos y la tecnología genera en los diseñadores un enfoque participativo en el uso de herramientas (2023, p. 285).
El razonamiento dentro de la fase previa a los contratos SPA requiere emplear tecnologías para garantizar tanto la efectiva colaboración entre las partes, la confianza y limitar los conflictos con base en la información recabada. Es decir, la relación futura entre los involucrados dependerá del procedimiento de recabo de datos acorde a la búsqueda del beneficio para los involucrados. Por lo tanto, quedará en manos de los diseñadores dentro del procedimiento facilitar las herramientas inteligentes idóneas que sean de mejor comprensión para los accionistas, cuya decisión dependerá si se aprueban este tipo de contratos. Sin embargo, amerita resaltar que la falta de experiencia en la utilización del blockchain u otras herramientas no permite la adecuada implementación de estos mecanismos para disminuir los riesgos que se generarían a lo largo de la ejecución del contrato. Das critica que el impedimento para el desarrollo de herramientas inteligentes y diseño legal se ven perjudicados por el interés humano (2023, p. 286).
La necesidad de facilitar la información a los accionistas debe ser concreta y simple para evitar desacuerdos por la gran complejidad en el uso de las herramientas. Al analizar a cada uno de los clientes involucrados, el legal design thinking permitirá adaptar a las situaciones cada herramienta para garantizar un efectivo contrato SPA. Es decir, las nuevas tecnologías siempre podrán ser adoptadas mediante este mecanismo porque importará analizar a los socios para que su adecuación con las nuevas tecnologías pueda ser un procedimiento más sencillo.
- La otra cara de la moneda
Si bien a lo largo de este ensayo hemos planteado los altos niveles de eficiencia y efectividad que brinda el uso de tecnologías artificiales en los contratos SPA, es importante mencionar que también puede conllevar a ciertos riesgos. No obstante, consideramos que su implementación supera los desafíos que presenta, es decir, en un análisis costo-beneficio es preferible usar estas tecnologías.
En primer lugar, en el caso del VDR se menciona que para la target la desventaja es el problema de seguridad; Kummer menciona que; “with a VDR, more people have access to confidential information compared with a PDR. The security concerns—spying, confidentiality abuses, misuse of information—that come with giving a single potential buyer access to sensitive information are multiplied with multiple potential buyers involved. The seller must decide on whether taking the risk of letting numerous potential buyers into the data room is worth the possibility of realizing a higher final price” (2007, p. 24). En ese sentido, si bien resulta beneficioso el uso del VDR, mientras a más posibles compradores se le muestre la información, la target corre el riesgo de que dicha información, la cual es sumamente sensible, sea notificada a más personas (y termine volviéndose pública) . Sin embargo, como menciona el autor, en contrapartida, mientras más sean los posibles compradores, será más probable conseguir un mejor precio debido al aumento de competencia. En ese sentido, consideramos que asumir este riesgo será decisión de la target, la cual tendrá que valorar qué aspecto priorizar (confidencialidad vs. potenciales mejores ofertas).
Por otro lado, una amenaza latente para todas las inteligencias artificiales es el sufrir una estafa de phishing, este tipo de estafa viene encubierta por múltiples modalidades y se presentan de manera infiltrada en las acciones cotidianas de las personas que cuentan con acceso a la VDR. Si es que estas personas representan un número grande las probabilidades de que se caiga en la estafa aumentan; sin embargo, cabe mencionar que este tipo de acontecimientos no es necesariamente novedoso, sino que la forma en la que se presentan (desde la vía y el diseño) es cada vez más ‘profesional’, es decir, está mejor programada para las potenciales víctimas. Ante esto, una respuesta ha sido la política de prevención de las empresas. La gran mayoría de estas ex ante prohíbe romper con el protocolo de accesos y verificación de datos. En este sentido, las empresas han optado nuevamente por elegir el uso de tecnologías incluso conociendo el potencial riesgo de fuga de datos, pues confían en que los beneficios que se obtienen (con el uso adecuado y cuidadoso) es mayor a los potenciales casos de pérdida.
V. CONCLUSIONES
En suma, a lo largo de este trabajo se ha sostenido que una característica esencial de todo contrato, que considera la interrelación de los empresarios, es el deber de buena fe (transparentar costos, no revelar información más allá de lo permitido, etc.). Para que esto se logre cabalmente o al menos en mayor medida, las IA son herramientas que permiten reducir la asimetría informativa y poner a las partes en mejores condiciones para poder tomar decisiones, es decir, cada parte al elegir, con menos barreras de por medio, obtendrá el recurso que considera más ventajoso para su empresa: esto sería un punto de eficiencia.
Es así que sostenemos que las inteligencias artificiales, no solo facilitan las operaciones, sino que contribuyen a que estas sean desde un principio las transacciones idóneas que el comprador quiere realizar (pues, como vimos, las inteligencias artificiales como la VDR pueden realizar sugerencias de inversión con base en la información acumulada) y en las cuales el vendedor quiere ofertar sus acciones a un determinado precio en evaluación de las posibilidades de ganancia. Este punto de partida solo genera mayor eficiencia y beneficios para las partes. Las inteligencias artificiales, claro está, son herramientas propicias para generar estabilidad, durabilidad y seguridad de los acuerdos tomados entre las partes, en cuanto protege a ambos a lo largo de las operaciones, así como, al mismo tiempo, dota de seguridad (‘da fe’) de que los documentos e informaciones presentadas son válidas y se mantienen incólumes, pues como hemos analizado ampliamente evita que los cambios sean unilaterales.
Finalmente, reafirmamos nuestra posición de que todo este avance tecnológico no debe ser desaprovechado, dado que su potencial permite un ahorro de recursos escasos y limitados como el tiempo y el dinero. Ambos recursos son de especial importancia para cualquier empresa, la mejor manera de cuidarlos y a la vez cuidar a los potenciales consumidores es a través del manejo correcto de las herramientas en los escenarios precontractuales, solo de esta manera se fortalecen vínculos entre las partes capaces de durar en el tiempo y seguir reflejando beneficios (como analizamos, por ejemplo, las cláusulas de ajuste de precio a través de las VDR) equitativos. Esto conlleva afirmar que un buen contrato permite adquirir a cada una de las partes lo que más valora, invirtiendo sus recursos de la manera más eficiente, pero también cuando lo obtenido por cada parte no excluye el deber de cuidado de la relación contractual y preserva que la otra parte también se beneficie ampliamente de la operación: todo esto con ayuda de las inteligencias artificiales y el blockchain.
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