Investigación realizada por Yaneth Ximena Dominguez Torres, Ammiel Joab Gallardo Montesinos, José Luis Mandujano Rubín, Pamela Fiorella Matta Valenzuela, Carlos Ricardo Torres Zavala y Alejandra Vargas Cabrera
I. Presentación del tema del curso
“A diferencia de lo que ocurre en países con empresas de capital disperso, como pudiera ser el caso paradigmático de Reino Unido o Estados Unidos, el principal problema de gobierno corporativo de las sociedades latinoamericanas no se identifica con el clásico problema de agencia entre administradores y accionistas sino con el potencial riesgo de oportunismo de los accionistas mayoritarios sobre los accionistas minoritarios.” (Gurrea A. y Orton O., 2008, p. 2)
En el presente caso práctico se discute un acontecimiento ocurrido entre los accionistas de la empresa Compañía Minera Milpo S.A. (hoy, Nexa Resources Perú S.A.A., en adelante “Milpo”). El señor Víctor Montori Alfaro (en adelante, el “demandante”), accionista minoritario de esta, demanda a Milpo, Compañía Minera Cuyuma S.A. (en adelante, “Cuyuma”), Wickeburg Corp., y los señores Ulrich Ekkehard Rath y Alfonso Bustamante Bustamante. En esta figura, Milpo es la empresa matriz, Cuyuma es subsidiaria de esta y Wickeburg Corp. es una empresa aparentemente independiente.
El caso fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional conforme se desprende de la sentencia STC Exp. N° 328-2001-AA/TC, que contiene el recurso extraordinario interpuesto por el demandante contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, que declaró infundada su demanda sobre nulidad de la transferencia de acciones pertenecientes al capital social de Milpo que realizó Cuyuma con la empresa Wickeburg Corp., por impedir su derecho a la suscripción preferente.
Cabe indicar que, en el año 2000, Milpo contaba con un capital conformado por dieciocho millones quinientas veinte mil (18,520,000) acciones que se encontraban distribuidas, prácticamente en su totalidad, entre varias de sus subsidiarias (Compañía Minera Cuyuma S.A., Backus & Johnston, entre otras). El 25 de abril de 2000, en venta pública, la subsidiaria Cuyuma vendió sus dos millones ochocientos seis mil trescientos cuarenta y nueve (2,806,349) acciones de Milpo a la empresa Wickeburg Corp., correspondientes al 15.11% del capital social de la empresa, por la suma de S/ 30.5 millones. Si bien esta otra empresa tenía como accionistas a los señores Alfonso Bustamante Bustamante y Renzo Luciani Romero, se sabe que era de propiedad de la familia Baertl.
Con la mayor preocupación, el recurrente condena que esta venta no fue consultada al Directorio ni a los accionistas de la empresa; ante ello, interpone demanda de amparo alegando una vulneración a su derecho a suscripción preferente regulado en el artículo 95° de la Ley General de Sociedades (“LGS”) y el artículo 2.07 del Estatuto Social de Milpo, las que estipulan que, en casos de colocación de acciones, estas se deben de ofrecer en primer lugar a los accionistas. Adicionalmente, menciona que las acciones computadas para el quórum de la Junta General de Accionistas celebrada en misma fecha (25 de abril de 2020) fueron de propiedad de la empresa Cuyuma, lo que fue materia de oposición por parte de un representante de las minorías, que solicitó el aplazamiento de la sesión conforme el artículo 131° de la LGS, petición que fue rechazada, imputando un caso de abuso de derecho.
Como respuesta a la demanda, el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público la declara fundada por considerar que la aplicación del artículo 151° de la LGS no es una limitación para el ejercicio de la acción de amparo. Así también, porque al no haberse considerado la aplicación del artículo 131° de la LGS se ha incurrido en abuso de derecho; se ha vulnerado el derecho al debido proceso y el principio de legalidad y, consecuentemente, se ha lesionado la normatividad constitucional. Sin embargo, la recurrida revoca la apelada, y termina declarando infundada la demanda, en tanto, entre otros, la venta de acciones no puede ser opuesta a Wickeburg Corp. pues (i) para ello se ha seguido el procedimiento regulado en la LGS y en la Ley del Mercado de Valores, y (ii) no se encuentra establecido en la norma aplicable el derecho de adquisición preferente cuando se trata de la transferencia de acciones ya emitidas, suscritas y pagadas (aunque se trate de una empresa matriz y una subsidiaria). En vista de ello, el recurrente apela ante la Sala Corporativa que termina también, por declarar infundada la demanda.
Finalmente, el demandante interpone recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional, que falla revocando en parte la recurrida, y declarando improcedente la acción de amparo por considerar que los derechos en conflicto no son materia constitucional, pero dejando la posibilidad que el recurrente haga valer su derecho conforme ley. Como bien ha señalado el Tribunal Constitucional, no quiere decir que se pretenda eliminar o desconocer la hipótesis de un posible abuso en el ejercicio de los derechos societarios del recurrente por parte de los accionistas de la empresa Cuyuma (2001, f. 8).
II. Identificación del tema de discusión que comprende el caso
Las sociedades de capitales debido a la naturaleza propia de sus actividades empresariales realizan operaciones o transacciones en las que es posible la intervención de sus miembros como una de las contrapartes en dichas operaciones, supuesto que se desprende del numeral 4 del artículo 95° de la LGS, que regula el derecho de preferencia en la suscripción de acciones en caso de aumento de capital social y en los demás casos de colocación de acciones, que constituye en términos de Elías, un derecho de tutela para asegurar la posición del accionista en la sociedad, con lo cual se protege igualmente sus derecho políticos (2015, p. 350). De igual manera, Reyes considera al derecho de preferencia un derecho de orden patrimonial propio de la naturaleza del contrato de sociedad, cuyo objetivo radica en la necesidad de garantizar a los accionistas que podrán, con la confianza que inspira todo imperativo de orden legal, suscribir antes que persona alguna, la nueva emisión de acciones o las que pretenden ser colocadas (2006, p. 350). Sin embargo, el riesgo y su consecuente limitación a estas operaciones se configura cuando estas se llevan con objetivos subrepticios propios de cada accionista en perjuicio de sus socios porque, como señalan Enriques y Tröger, el controlador puede estar directamente en el otro lado de las transacciones o hacer que sus afiliados, familiares u otros se ocupen de la corporación (2018, p. 4). De esta manera, se hacen evidentes los problemas de agencia entre accionistas, accionistas y administradores, y entre la sociedad y directores. Es decir, un problema en el que el agente busca atender beneficios propios.
De acuerdo con Payet, este tipo de operaciones están vinculadas con el denominado tunneling, por medio del cual se da la transferencia en forma oculta de los recursos de una compañía a su accionista o administrador controlador (2014, p. 158). Al respecto, Atanasoc et alt. señalan que existen tres formas de este tipo de operación: (i) el cash flow tunneling, por el cual los ejecutivos extraen el flujo efectivo de la compañía por un valor por encima del mercado; (ii) el asset tunneling, por el cual los ejecutivos extraen activos de la compañía por debajo del valor del mercado; y (iii) el equity tunneling, por el cual los ejecutivos adquieren las acciones de la compañía por debajo del valor del mercado (citados por Payet, 2014, p. 158). Asimismo, Atanasoc et alt. agregan que, es frecuente en el caso del cash flow tunneling que, “no son directamente con insiders, sino con firmas controladas por insiders (o en las que simplemente tienen un mayor porcentaje de interés económico que en la firma en cuestión)” (citados por Payet, 2014, p. 159).
Es indudable que, en el presente caso, estamos ante un supuesto de tunneling, en vista de que la transferencia de acciones de la empresa Milpo (empresa matriz), se hizo entre la misma empresa Milpo, su subsidiaria y una empresa aparentemente independiente, despojando del derecho de preferencia al recurrente, aunque la transferencia tenga la condición de irreivindicable por haber sido hecha sobre acciones que cotizan en la bolsa de valores, proceso sujeto a la norma específica aplicable (artículo 115° de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861).
Finalmente, advertidos que el Tribunal Constitucional hace un énfasis en indicar que la vía constitucional de amparo no es el medio para resolver la controversia por (i) existir la necesidad de la actividad probatoria, y (ii) por cuanto el derecho de preferencia no constituye un derecho constitucionalmente protegido, el derecho de las partes de recurrir a la vía correspondiente queda a salvo; aunque, posiblemente aquel sea inejecutable debido a que (i) la transferencia se hizo en bolsa de valores, lo que la hace irreivindicable, y (ii) si desea solicitar una medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado conforme lo establece el artículo 145º de la LGS, debe (a) ser realizada por el accionista -o los accionistas- que cuente con al menos el 25% del capital social suscrito y (b) ofrecer una contra cautela de naturaleza real por el importe de la transferencia de acciones, que mínimamente representaba S/ 30.5 millones.
III. Comparación del tema de discusión con la legislación comparada y la nacional
El tema de discusión elegido por el grupo es similar al caso Southern Copper Corporation, en el cual -según Payet- la Corte Suprema de Delaware resolvió que Americas Mining Corp. (subsidiaria de Grupo México; en adelante, “AMC”) pague a Southern Cooper Corporation. (en adelante, “SCC”) una indemnización de US$ 2,031.6 millones y las costas (honorarios legales) por US$ 304 millones; ello debido a que -según la referida Corte Suprema de Delaware- AMC se aprovechó de su posición como accionista controlador de SCC para realizar una transacción lesiva a SCC, a favor de AMC (2014, p.153), y ello es identificado con un típico caso de tunneling.
Este problema de agencia es muy común en nuestra jurisdicción, y se encuentra muy arraigado en la cultura de propiedad sobre la empresa que existe en Latinoamérica, lo que se ve reflejado en el poco crecimiento de las bolsas de valores. Este sentido de propiedad limita la libre atomización de acciones y las transacciones bursátiles libres y reales, concentrado la propiedad o tenencia de la titularidad de las acciones en un grupo ‘cercano’ de personas naturales o jurídicas; es decir, congregando grupos económicos y polarizando las operaciones entre vinculados.
Las operaciones entre vinculados han sido reguladas por la Superintendencia del Mercado de Valores (por ejemplo, a través del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación, y Grupos Económicos publicada en el 2017); pero en el caso de que una operación de similar tenor se hubiera dado en una empresa que no cotizara en Bolsa, se debe dar especial atención, necesariamente, a los artículos de la LGS que buscan proteger los derechos de los accionistas minoritarios.
Si bien consideramos que en este caso no se ha perjudicado ni el derecho de propiedad del accionistas (al no afectarse las acciones de las que es titular, ni sus derechos sobre las mismas), ni el porcentaje de participación accionaria que sus acciones representan, y por tanto no ha habido un intento de dilución de su representación en la empresa, tal vez podemos llegar a considerar que el accionista ha perdido la oportunidad de adquirir acciones de la empresa frente a un tercero ajeno a la sociedad, y si esta fuera una sociedad anónima cerrada, no discutiríamos la observancia obligatoria del derecho preferente de adquisición frente a terceros; lamentablemente, esto no ocurre en el caso de análisis. No obstante ello, ante la opción de adquisición o enajenación de acciones en sociedades anónimas, es recomendable apuntar a mecanismos de protección mediante la suscripción de convenios entre acciones (por ejemplo, cláusulas que contemplen el derecho de drag along o ‘derecho de arrastre’ o de tag along o ‘derecho de acompañamiento’). Resulta incluso recomendable para las sociedades peruanas, implementar normas internas de aplicación supletoria a las del Estatuto Social, como un Reglamento de Accionistas que estipule a detalle los pasos a seguir ante una transferencia de acciones (práctica de buen gobierno corporativo recomendada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE).
IV. Opinión grupal
Los acuerdos societarios tomados en Junta General de Accionistas que no son compartidos por algún accionista / socio de la sociedad, pueden ser sujetos de acciones judiciales mediante el recurso de impugnación y de nulidad, no siendo amparada alguna pretensión en otra vía que no sean estas, conforme lo establecen los artículos 38° (sobre la nulidad de acuerdos societarios), 139º (sobre la impugnación de acuerdos) y 150º (sobre la acción de nulidad) de la LGS. Cabe agregar que cualquier objeción contra la administración de la misma puede ser objetada, por ejemplo, en contra de los directores de la sociedad según los artículos 177° (sobre la responsabilidad de los directores de una sociedad), 180° (sobre conflicto de intereses que estos puedan tener), y 181° (sobre la pretensión social de responsabilidad).
La única vía posible para suspender la colocación de acciones en vulneración del derecho preferente, de aplicar, es solicitar una medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado, conforme lo establece el artículo 145º de la LGS; vale decir, una ‘Medida Cautelar de No Innovar’. Pero la petición debe ser realizada por accionistas que representen más del 25% del capital social suscrito y, sobre todo, ofrecer una contra cautela de naturaleza real por el importe equivalente a la transferencia de acciones considerada tunneling.
Consideramos que el demandante, de haber sido mejor orientado en vías procesales, pudo conseguir una indemnización por la operación llevada entre las empresas vinculadas que, aunque respetando las normas bursátiles aplicables en un campo regulatorio poco explorado, mermaban sus derechos como accionista minoritario en una empresa sin cláusulas de protección suscritas entre accionistas; lamentablemente, el demandante incluso alega mala fe (sin medios probatorios) y pretende confundir las administraciones de las empresas intervinientes en la transferencia que, aunque vinculadas, deben siempre ser reconocidas como personas jurídicas distintas, con personalidades diferenciadas.
Finalmente, recalcamos que la acción de amparo no es la vía procesal para cuestionar la eficacia o validez de la colocación de acciones ya que, como en el caso materia de análisis, hubiera prosperado el tercero de buena fe que adquirió las acciones (salvo que se demuestre lo contrario); no se vería afectado por el fallo emitido en el proceso instado.
Bibliografía
Gurrea A. y Orton O. (2008). Hacia un sistema creíble de directores independientes en las sociedades cotizadas latinoamericanas. Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF).
Payet, J. (2014). Transacciones entre partes relacionadas. Ius Et Veritas, (48), 152-178.
Enriques, L. y Tröger, T. (2018). The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An Introduction [La Ley y (Algunas) Finanzas de Transacciones de Partes Relacionadas: Una Introducción]. Law Working Paper, (411), 1-24.
Elías E. (2015). Derecho Societario Peruano Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica.
Reyes. F. (2006). Derecho Societario Tomo I. Editorial TEMIS- Colombia.
Tribunal Constitucional. (25 de setiembre de 2001). Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N° 328-2001-AA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00328-2001-AA.html.
