Investigación realizada por Alejandra Vargas Cabrera, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa
Introducción
“La creencia de que un mercado para los directores externos proveerá el incentivo faltante para los directores independientes no es menos un mito que la creencia en la eficacia de la obligación de nobleza de los directores” (Gilson y Kraakman, 2011) … una declaración de desconfianza hacia la integridad ética y moral de los representantes de una sociedad.
Esto refleja un sentimiento real que se ha generalizado en nuestra sociedad como resultado de la mala praxis y abuso de poder de algunos cuantos; la imparcialidad de un sin número de directores que, con una comprobada relación con los accionistas de control de una sociedad, puede, en muchos casos, contravenir los derechos de los accionistas minoritarios, quienes no se ven representados por los candidatos elegidos.
¿Acaso la eficacia del deber de lealtad de un director durante el ejercicio de su cargo puede mejorar cuando se trate de un director de carácter independiente? ¿Qué relevancia tendría el rol de los directores independientes en la gestión empresarial y en la economía nacional?
Estado del arte
Casos en que los accionistas minoritarios se ven afectados por las decisiones tomadas por los órganos administrativos de la sociedad, influenciados -dependientemente- por los accionistas mayoritarios o de control, son comunes y suman a la desconfianza a la que hacemos referencia.
En Perú, un ejemplo práctico de este tipo de situaciones es la sentencia del EXP. N.° 02871-2012-PA/TC (La resolución de este caso en el Tribunal Constitucional fue tan debatida que cuenta hasta con cuatro (4) votos singulares.) que declara infundada la demanda de amparo interpuesta por un representante de la empresa Clarion Holding Limited Corporation contra la empresa Talingo Corporation por cuanto aduce que, esta última abusa de su poder como empresa de control sobre Compañía Minera San Ignacio de Morococha S.A. – SIMSA, de la cual ambos son accionistas. Este supuesto abuso ocurriría, según señala el demandante, incluso a través de la administración y los miembros del Directorio de SIMSA, cuya composición, en su amplia mayoría, fue elegido por la demandada.
Otro tipo de acontecimientos que ha dado pie a la desconfianza en la eficacia de la obligación de nobleza de los directores es el caso en el que el director actúa por cuenta y beneficio propio, incluso sin considerar el bienestar real de la sociedad.
Un caso de mala fe se ilustra, de forma pública y muy resonada, en el Caso Enron (“Enron Corporation”, empresa norteamericana productora de energía con sede en Houston, Texas.), donde los resultados del año 2001 reflejaban grandes utilidades, pero el valor de las acciones en el mercado donde éstas circulaban, seguían cotizándose a la baja (es decir que, el valor de mercado de la empresa no correspondía al supuesto valor que la administración comunicaba a sus accionistas y al mercado a través de los estados financieros aprobados internamente); ello se debió a prácticas contables inescrupulosas, que conllevó a la pérdida de credibilidad del Directorio de dicha empresa, como órgano administrativo encargado.
La habitualidad de esta desconfianza es comprensible; establecer una estructura y organización consistente, así como responsabilidades funcionales, son recomendaciones de Buen Gobierno Corporativo que atenúan este problema y muchos riesgos relacionados a la gestión empresarial.
Problema de investigación
Una administración parcializada refleja uno de los principales problemas de agencia que se presentan en las sociedades peruanas. Esta genera, a su vez, una desconfianza en los órganos administrativos, lo que retrae la inversión [local especialmente, considerando que en el mercado peruano existe un arraigado sentimiento de desconfianza correlativo al sentimiento de propiedad de parte de los accionistas principales de una sociedad].
Vera comenta que “la ética debería ser inherente a la existencia humana, por lo que tiene una triple dimensión: la personal, la social y la organizacional […] el problema reside cuando se concibe y se reduce la ética a aquellas circunstancias que a cada uno le conviene, pensando que la ética son normas o prohibiciones impuestas desde fuera, o que solo tiene cabida en la vida privada.” (Vera, 2015)
Sin ánimos de profundizar en el subjetivismo de una confianza idealizada; dígase, el romanticismo de que los seres humanos cumplan con transparencia e integridad ético y moral las misiones a ellos encomendadas, aquellas personas que son elegidas con la finalidad de administrar y supervisar a la gerencia en una sociedad deben necesariamente dar honor a la confianza que se deposita en ellas.
Entre los conceptos de Buen Gobierno Corporativo, existen dos pilares o atributos fundamentales para la administración: (i) duty of care, aquel que conlleva a cumplir la normativa, los reglamentos internos y externos, así como el debido proceso, y (ii) duty of loyalty, referido a aquella diligencia de vida que conlleva a cumplir con la empresa y el mandato encomendado (“deber de lealtad”).
El deber de lealtad de un director es, por ejemplo, ejercido -y puesto en tela de juicio- cuando el director se enfrenta a una situación en la que su interés personal puede anteponerse a las necesidades de terceros, incluso de la empresa por cuyo bien debe velar. En esta línea, Payet menciona que “según los Principies of Corporate Governance del American Law lnstitute, un director cumple con su deber de lealtad sólo si existe revelación del conflicto de intereses al órgano societario relevante y «la transacción es justa para la sociedad», o la transacción es aprobada o ratificada por una mayoría de directores independientes. (Payet, 2003) [el subrayado es nuestro]
Emblemáticamente, normas como la Ley Sarbanes-Oxley (Sarbanes-Oxley Act of 2002o “Ley de Reforma de la Contabilidad Pública de Empresas y de Protección al Inversionista”, Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745: también conocida como SOx, SarbOx o SOA.), tomaron protagonismo reforzando los lineamientos de supervisión y vigilancia, tanto interna como externa a una sociedad. Con ella, a nivel mundial, se tomó más consciencia de la importancia de una adecuada gobernanza corporativa.
Concretamente, en Perú, en el mismo año 2002, se emitieron los “Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”, cuya aplicación en sociedades peruanas no era más que una recomendación y no una obligación legal. Pero ello no marcó más que el inicio de su evolución constante en nuestra jurisdicción, especialmente por parte de las entidades supervisoras de empresas que manejan fondos que no son propios, y que manejan intereses o inversiones hechas por y de terceros que deben ser administradas con la mayor diligencia.
De forma particular, la figura de director independiente ha tomado cada vez más fuerza:
- De cara a la SMV, se entienden como “aquellos seleccionados por su trayectoria profesional, honorabilidad, suficiencia e independencia económica y desvinculación con la sociedad, sus accionistas, directores o principales funcionarios y que cumplan los criterios adicionales que pueda establecer la Superintendencia del Mercado de Valores mediante norma de carácter general.” (Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos, Superintendencia del Mercado de Valores, 2015)
- De cara a la SBS, será calificado como director independiente quien no tenga ni haya tenido en los últimos tres (3) años vinculación con la empresa, su administración, su grupo económico ni sus principales accionistas; incluye en su consideración un plazo máximo de diez (10) años para quien ocupe dicho cargo. (Reglamento de Gobierno Corporativo y Gestión Integral de Riesgos, 2017)
- Respecto a la presencia del concepto de director independiente en sociedades de derecho privado, no supervisadas, la Ley General de Sociedades vigente (“LGS”) y el Anteproyecto de su actualización, no son ajenos a la aplicación de conceptos que envuelven y promueven la aplicación de buenas prácticas corporativas.
De forma particular, el artículo 230° del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades establece que los Directorios de sociedades anónimas abiertas deberán (1) estar compuestas por al menos un 20% de directores independientes, y (2) contar con al menos un director independiente en el Comité de Directorio que tendrá a su cargo el cumplimiento de buenas prácticas de gobierno corporativo, auditoría y cumplimiento. (Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, 2018)
Lamentablemente, aunque los lineamientos para la aplicación de una adecuada gobernanza en las sociedades peruanas han sido pautados hace casi veinte (20) años, el paso de softlaw a hardlaw se ha ido dando de forma progresiva, especialmente en el caso de empresas supervisadas y entidades públicas, no siendo más que recomendaciones para la mayoría de las sociedades de derecho privado.
Ello conlleva a expresiones popularizadas similares a decir que “las pautas de Buen Gobierno no están normadas y son solo ‘recomendaciones’ que no atañen a las sociedades de derecho privado no reguladas”; aquellas son ignorantes y no analizan con cautela el impacto que su implementación pueda tener en el desarrollo de la economía nacional.
Propuestas de solución y conclusiones
Aunque el cumplimiento eficaz del deber de diligencia de un director en su cargo parezca utópico, la transparencia de la información sumada a la elección por calidad profesional y personal pueden mitigar el efecto de incertidumbre y mejorar considerablemente la sinergia que debe existir entre los miembros de la administración de una sociedad.
La existencia de directores independientes es cada vez más recomendada en la estructura y configuración de una buena administración, llegando a ser considerada un instrumento angular tanto por su participación como órgano supervisor interno como por su supuesto real interés en el desarrollo de la empresa.
Una participación activa por parte de un director independiente puede contribuir directamente en la mejora de la credibilidad corporativa y los estándares de gobierno de las diversas corporaciones del país asegurando el uso adecuado de los recursos económicos de las empresas, un porcentaje de cuyas utilidades podría invertirse eficientemente; en términos de Responsabilidad Social, invertirse en obras sociales y generar mayor impacto positivo en la comunidad en la que desarrolla su empresa.
La Norma ISO 26000 define la Responsabilidad Social como “el compromiso de una organización ante los impactos que sus decisiones y actividades ocasionan en la sociedad y el medioambiente, a través de un comportamiento transparente y ético” (ISO ORG, 2010). Hoy, es tendencia en aumento el que los inversionistas sean más conscientes de las consecuencias de sus inversiones, más allá de la rentabilidad. No obstante ello, la Responsabilidad Social Corporativa resulta ser una inversión de triple impacto que actúa en beneficio de (i) la sociedad como colectivo, (ii) la compañía, y (ii) los inversionistas; en efecto, la utilidad neta de una empresa puede incrementar considerablemente. Esto influye de forma directa y positiva en la economía a nivel nacional.
Por motivos como los expuestos en este breve y reducido enfoque sobre la materia, consideramos que la inclusión y reforzamiento jurídico del concepto de director independiente en la normativa peruana es más que prudente y acertada.
Empero, y con miras a mantener la idoneidad de su inclusión en el ordenamiento jurídico peruano, cabe anotar que el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades contempla, en el artículo 135°, el nombramiento de directores alternos y suplentes sin especificar las condiciones de independiente o no que le atañan a cada uno; es decir, no impone parámetros a seguir para calificar un “director independiente suplente” o “director independiente alterno” cuando corresponda, lo que es una de las problemáticas referidas por la SMV en la redacción de los “Lineamientos para la Calificación de Directores Independientes”. Esto debe observarse como una recomendación adicional, considerando que “las líneas directrices de gobierno y las responsabilidades de los directivos deben ser claras, definidas, coherentes y de cumplimiento obligatorio” (Tabra, 2018).
En conclusión, el nombramiento de directores independientes es pues una fortaleza, y más allá de sumar beneficios a la empresa, implicaría beneficios para el mercado en general. Por ello, consideramos adecuado que los lineamientos de independencia sean cada vez más estrictos; ello exige la presencia de un profesional educado en materias específicas, altamente especializada, incluso, conlleva a un interés por profesionalizar la función [posible apertura de mercado y nuevas oportunidades.
Bibliografía:
Gilson, R. y Kraakman R. (2011) Reinventando al director externo: una agenda para inversionistas institucionales. Themis, 59. p.168.
Sentencia Constitucional N° 02871-2012-AA [Tribunal Constitucional]. 25 de septiembre de 2013. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/02871-2012-AA.html
Vera, S. (2015) La mala praxis en el mundo corporativo: el caso Enron. Repositorio Comillas. https://repositorio.comillas.edu/xmlui/handle/11531/3971
Payet J. A. (2003) Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones sobre la Protección de las Minorías. Themis, 46. p. 87.
Resolución de Superintendencia N° 00019-2015 [Superintendencia del Mercado de Valores], mediante la cual se aprobó el “Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos”. 17 de septiembre de 2015.
Resolución SBS N° 272-2017 [Superintendencia de Banca, Seguros y AFP], mediante la cual se aprobó el “Reglamento de Gobierno Corporativo y Gestión Integral de Riesgos”. 18 de enero de 2017.
Norma ISO 26000 [Responsabilidad Social. 2010]. https://www.iso.org/obp/ui#iso:std:iso:26000:ed-1:v1:es
Tabra, E. (2018). Organizaciones Internacionales y Control del Buen Gobierno Empresarial. Fernández-Albor Baltar, A. y Pérez Carrillo, E. (Dirs). pp. 657-670.
Otros documentos de consulta:
Boza, B. (2019). Cinco pilares de gobierno corporativo para el 2019. Semana Económica. https://semanaeconomica.com/management/gobierno-corporativo/324810-cinco-pilares-para-el-2019
Postigo, B. (2002). Mejorando el gobierno corporativo. Ius Et Veritas. Lima, 32, pp. 149-171.
Cooter R. y Bernd H. (2011). The Secret of Growth Is Financing Secrets: Corporate Law and Growth Economics. The Journal of Law & Economics, 54
