Investigación realizada por Yaneth Ximena Domínguez Torres, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa
Estudio Teórico
El desarrollo de las sociedades empresariales en todo el mundo y su adaptación en un mercado cada vez más competitivo, las lleva a considerar la inclusión de características que proporcionen un desarrollo eficiente en su giro de negocio. Ante estas necesidades, el Derecho Societario cumple una función determinante al estructurar dichas características o elementos en las sociedades anónimas. Precisamente, son estos elementos los que le otorgan a este tipo de sociedades su signo distintivo y único. Cómo señala Armour et al., son cinco características: personalidad jurídica, responsabilidad limitada, transferibilidad de acciones, administración delegada, y propiedad de los inversionistas (2016, p. 184).
Del mismo modo, debido a los intereses contrapuestos entre las partes involucradas se presentan problemas de agencia, como por ejemplo los conflictos entre accionistas minoritarios y mayoritarios. No obstante, no puede hacerse una defensa radical a los accionistas minoritarios. Así, de acuerdo con Payet el papel de los mayoritarios es muy importante porque responde al criterio de racionalidad económico que evita los problemas de extorsión (2003, p. 84). Ello significa que, las decisiones que tomen los accionistas mayoritarios pueden afectar los intereses de los minoritarios, siempre que haya sido racionalmente necesario para salvaguardar el fin de la sociedad. De manera que, aquellas decisiones no pueden verse truncadas por la exigibilidad del criterio de unanimidad en la Junta General de Accionistas.
Sin embargo, esta afectación a los minoritarios no puede dejarse sin una intervención que procure su protección. Es ahí, como sostiene Reyes, donde el gobierno corporativo proporciona estrategias que no solo brindan un trato igualitario a los accionistas, sino que también promulgan disposiciones que crean deberes fiduciarios y remedios contra el control y el abuso de derecho por parte de los accionistas mayoritarios (2008, p. 28). Este tipo estrategias que se manifiestan en la divulgación y el cumplimiento de normas que regulan el tratamiento de aquellos casos que impliquen decisiones que puedan afectar intereses de accionistas, son llamadas estrategias de gobernanza. A diferencia de los problemas de agencia, las estrategias de gobernanza procuran dar solución a estos problemas aun cuando impliquen una afectación a las minorías (a costa de asegurar el fin social), pues esta afectación no se aleja del fin social de la empresa. Como bien señala Espinoza, en estos casos “queda expedito el derecho para actuar judicialmente, a efectos de solicitar la protección jurídica correspondiente” (1998, p. 50).
Análisis Casuístico
El 17 de septiembre del 2015 se acordó en sesión de Junta General de Accionistas de la Refinería La Pampilla SAA., adoptar: la reducción del capital para amortizar pérdidas acumuladas al 31 de diciembre del 2014 a través de la disminución del valor nominal de las acciones de clase A y C (de S/. 1.00 a S/ 0.73), y el aumento del mismo capital a través de nuevos aportes. Sin embargo, esta decisión afectó los intereses de los accionistas minoritarios (Juan Alejandro Block Peña), que había visto reducido el porcentaje de su participación como accionista a raíz de la disminución del valor nominal de sus acciones. Frente a ello, dicho accionista solicita a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, se deje sin efecto el acuerdo de la Junta por ser irregular, toda vez que el aumento y la disminución del capital son excluyentes entre sí, así también por constituir un abuso de derecho que vulnera su derecho de propiedad.
La Sala emite auto de fecha 10 de agosto de 2017 que declara fundada la excepción de convenio arbitral, en virtud de la aplicación de convenio arbitral contenido en el artículo 77 del estatuto social de La Refinería La Pampilla. Sin obtener sentencia favorable, el actor interpone recurso de agravio constitucional contra el auto de dicha Sala. Finalmente, como respuesta a ello, el Tribunal Constitucional emite sentencia que declara improcedente el recurso interpuesto por el autor, por considerar que la cuestión de fondo contenida en el recurso no tiene trascendencia constitucional. Según el Tribunal, la disminución del valor nominal de las acciones no afecta arbitrariamente su patrimonio, ya que el valor nominal y el valor de mercado de las acciones no siempre es igual, y el aumento de capital tampoco afecta el patrimonio del actor porque existe la posibilidad de ejercer su derecho de suscripción preferente (2019, f. 4). Del mismo modo, señala que no se trata de operación acordeón; ya que como ha señalado el Tribunal en otra sentencia, esta implica la reducción a cero e inmediato aumento de capital (2011, f. 50).
Para determinar si efectivamente existe un abuso de derecho, debemos responder dos cuestiones. En primer lugar, si la decisión adoptada por la Junta General lesiona los intereses de los accionistas minoritarios. En segundo lugar, dependiendo de la respuesta corresponde dilucidar si esta afectación es una desviación del fin esencial de la empresa o por el contrario se trata de una decisión que coincide con el fin mismo. Ello a su vez, ayudará resolver si el conflicto generado entre los intereses de los accionistas minoritarios y los mayoritarios es realmente un problema de agencia, o una estrategia económica para salvar la solvencia financiera de la empresa.
Análisis Crítico
En el ordenamiento jurídico peruano no se contempla norma alguna que regule la operación acordeón, así como tampoco existe norma explicita que permita la simultaneidad en el aumento y reducción de capital. No obstante, el caso concreto no se subsume en este tipo de operación, porque la reducción del capital no ha sido total. Pero, si se configura la simultaneidad en la reducción y aumento de capital social, en tanto se trata de una reducción parcial. La decisión de la Junta de reducir el capital se basa en amortizar las pérdidas de la empresa, es decir, de compensar el periodo falto de ganancias, por lo tanto, esta decisión es acorde con el fin social de la empresa. De acuerdo con la Ley General de Sociedades, la reducción de capital se realiza mediante el restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto que se han disminuido como consecuencia de perdidas (1997, art. 2016).
Atendiendo al sentido literal y a la finalidad de la norma citada, lo que se busca es la estabilidad del equilibrio financiero de la empresa que permita su consecuente permanencia competitiva en el mercado. Y al ser la simultaneidad una forma que asegura el restablecimiento de dicho equilibrio se puede entender que, dicha medida es legítima y se encuentra permitida implícitamente. Por lo tanto, no se configura ningún abuso de derecho, en tanto la medida estratégica empresarial adoptada responde racionalmente al fin superior de asegurar el rendimiento económico-financiero de la sociedad. Si no se tratase de una estrategia de gobernanza como esta, acorde al fin social de la empresa, entonces no sería no sería una solución legítima a los problemas de agencia. En el proceso de llevar a cabo esta medida, se lesionan los intereses de la minoría, porque el valor nominal de sus acciones ha disminuido. Si embargo, esta lesión está justificada en la idoneidad, y necesaria adopción de la medida para salvaguardar el fin social de la sociedad. Así mismo, esta afectación a la minoría es reparable, porque la ley prevé el derecho de suscripción preferente en el caso del aumento del capital social.
Propuesta de Mejora
El artículo 216° de la Ley General de sociedades que regula la reducción del capital social, no debe interpretarse de manera aislada a los artículos correspondientes al aumento del capital. En este sentido, los artículos referidos al aumento y disminución del capital deben interpretarse sistemáticamente a la luz de la finalidad de la norma de proteger a la sociedad en su conjunto. Del mismo modo, la sociedad debe incorporar estrategias de gobierno que divulguen y publiquen el tratamiento que debe darse a los casos aprobación simultánea de reducción y aumento de capital, por ejemplo, a través del compliance propio de la empresa con la finalidad de proteger los intereses de los minoritarios. De esta manera, la estrategia adoptada por la empresa para el simultáneo aumento y disminución del capital social, que implique a su vez una afectación a los intereses minoritarios (como el caso de la Refinería La Pampilla S.A.A) se configura como una auténtica estrategia de gobernanza, en tanto permite lograr el equilibrio financiero de la misma empresa.
Conclusiones
La decisión de la sociedad de adoptar una simultánea reducción y aumento de capital es una medida de estrategia empresarial para preservar su presencia en el mercado ante posible insolvencia. Y la heterogeneidad generada en los intereses entre los accionistas mayoritarios de adoptar la medida, y los minoritarios de rechazarla, constituye un verdadero problema de agencia. La solución que se da estos problemas son estrategias de gobernanza, por ejemplo, la regulación del convenio arbitral en el estatuto social para solucionar litigios, y el compliance que regule protección de las minorías.
La afectación de intereses a los minoritarios se encuentra justificado siempre que la medida adoptada para salvaguardar el interés de la sociedad sea racional, necesaria e idónea. Ello porque finalmente al asegurar la rentabilidad financiera de la sociedad se están asegurando también los intereses de los mismos accionistas minoritarios, mayoritarios, y acreedores de la empresa. De manera que, de no lograrse dicha rentabilidad los intereses de la minoría se lesionarían mucho más de lo que se hubieran lesionado de no adoptarse dicha medida.
Bibliografía
Armour, J., Hansmann, H., y Kraakman, R. (2016). Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo ¿Qué es el Derecho Corporativo?. Ius Et Veritas, (53), 182-2012.
Comisión Permanente del Congreso. (5 de diciembre de 1997). Ley General de Sociedades. [ L. N.º 26887]. https://www.smv.gob.pe/sil/LEY0000199726887001.pdf.
Espinoza, J. (1998). Algunas Consideraciones respecto a la Responsabilidad de los Directores y Gerentes de una Sociedad y el Problema del Denominado Abuso de la Mayoría. Themis, (37), 47-50.
Reyes, F. (2008). Corporate governance in Latin América: A functional analysis [Gobierno corporativo en América Latina: Un análisis funcional]. Miami Inter-Am Law Review, (207), 1-56.
Payet, J. (2003). Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones sobre la Protección de las Minorías. Themis, (46), 77-103.
Tribunal Constitucional. (4 de abril del 2011). Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N° 00228-2009-PA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00228-2009-AA.html.
Tribunal Constitucional. (21 de enero del 2019). Sentencia Interlocutoria del Tribunal Constitucional. Expediente N° 04802-2017-PA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2019/04802-2017-AA%20Interlocutoria.pdf.
