Por Enrique Sotomayor y Joel Romero Área Derecho y Empresa
En el contexto de la presentación del libro “Protestas sociales dentro del Derecho”, la Maestría en Derecho de la Empresa tuvo el agrado de contar con la disponibilidad del autor, el Doctor Celso Campilongo, para realizar una entrevista sobre el análisis del Derecho y los movimientos sociales a partir de la teoría de los sistemas. La relación entre sistemas jurídico, económico y político en el contexto de América Latina es uno de los ejes mediante el cual se desarrolló esta interesante conversación.
Celso Campilongo es licenciado en Derecho por la Universidad de São Paulo (1980). Maestría (1987) y Doctor (1991) en Derecho por la Universidad de São Paulo. Post-doctorado (1999) en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de São Paulo y la tenencia (2011) de la Facultad de Derecho de la USP. Actualmente es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de São Paulo y coordinador del curso de extensión de la “Sociedad brasileña y Derecho Público”.
¿Cómo cree que podemos establecer, en términos generales, [la relación] entre la hermenéutica y el derecho, entendido como un sistema que no solo es de comunicaciones, sino, un sistema que es, además, autopoiético, que tiene las condiciones para reproducirse en el tiempo? ¿Cómo podemos, además, incorporar en esta relación entre hermenéutica y derecho a las protestas sociales?
Podemos describir el sistema jurídico como un sistema dividido en dos partes: una parte es la de las operaciones comunicativas concretas del sistema, que es cuando el sistema responde a la pregunta “de lo que es” y “de lo que no es” conforme al derecho. Todos los sistemas tienen esta dimensión operativa y esencial, pero en el interior del sistema tiene también una instancia de reflexión, una instancia crítica sobre las operaciones del sistema. Por ejemplo, para el caso del sistema jurídico, este es el rol de la Teoría General del Derecho, que sirve para hacer una descripción de segunda instancia del costo de observación diverso de las operaciones del sistema en la conciencia crítica del sistema.
Con la interpretación del derecho sucede lo mismo. La interpretación y aplicación del derecho también tiene su instancia de reflexión y de crítica sobre sus operaciones. Esta instancia reflexiva es precisamente la hermenéutica jurídica. Hermenéutica jurídica como un punto de observación de segundo grado sobre las operaciones de interpretación y aplicación del derecho.
En términos de Teoría General del Derecho, se puede decir, para simplificar esta discusión y explicar el aporte de las teorías de los sistemas sobre este tema, que de una parte la teoría jurídica, no la teoría de los sistemas, sino de la teoría jurídica en general, se divide en dos grandes grupos: uno, que podemos llamar como jurisprudencia de los conceptos y el otro, como jurisprudencia de los intereses. Desde el punto de vista de la jurisprudencia de los intereses, el sistema jurídico se muestra como un sistema abierto y receptivo a los intereses. Y desde el otro punto de vista, el problema no radica en la apertura del sistema, sino en responder cómo los conceptos jurídicos intentan describir y trabajar con los intereses; esto es lo que hace la jurisprudencia de los conceptos: entiende al sistema jurídico como un conjunto de sistemas cerrados.
La teoría de los sistemas piensa que ni la jurisprudencia de los intereses (totalmente abierta al ambiente), ni la jurisprudencia de los conceptos (cerrada) atienden a las exigencias de la ciencia jurídica contemporánea, de la teoría jurídica contemporánea, y del funcionamiento del sistema jurídico hoy en día. De ahí se dice que los sistemas (el sistema jurídico, de modo particular) es al mismo tiempo un sistema abierto y cerrado. No tiene sentido esta distinción entre jurisprudencia de los conceptos de la jurisprudencia de los intereses, porque la interpretación del Derecho es siempre las dos cosas.
Si es estas dos cosas, esto significa que para abrirse a los intereses; si la jurisprudencia, la interpretación, la hermenéutica jurídica es abierta o es cerrada, debe ser abierta a todo, incluso a los movimientos sociales; pero la capacidad de respuesta del sistema jurídico a las preguntas y demandas de los movimientos sociales se hace en modo limitado estructuralmente, con las estructuras del sistema jurídico. Esto significa que los movimientos sociales pueden tener una posición en el interior del sistema jurídico, esta es una posición que fuerza, crea las condiciones para la apertura del sistema al ambiente. Este es el rol de los movimientos sociales, de los movimientos de protesta en el interior del sistema jurídico.
En términos la oposición que hace Luhmann entre sistemas que son operativamente cerrados, pero cognitivamente abiertos, ¿Ud. diría que la ventaja de la perspectiva de la teoría de sistemas es que este derecho aparece cognitivamente abierto porque adquiere elementos de los movimientos sociales y los reinterpreta a su vez bajo conceptos jurídicos?
Exacto
Y, ¿cuál sería, entonces, desde esta perspectiva, la diferencia con un punto medio de una teoría que adhiera la jurisprudencia de los conceptos y la jurisprudencia de los intereses?
La expresión para este punto medio, este punto de contacto entre el sistema y el entorno o ambiente es distinto en relación a otros sistemas. Por ejemplo, en la relación entre sistema jurídico y sistema económico, el punto medio de atracción es distinto del punto medio de atracción entre el sistema jurídico y el sistema político. Para el Derecho y la economía, el sistema de comunicación del Derecho y el sistema de comunicación de la economía, son dos los puntos de referencia principales: los contratos y la propiedad; éste es el punto de atracción. Es cierto que para el Derecho el contrato y la propiedad son aquellas cosas que el Derecho dice sobre la propiedad y sobre el contrato. Pero, desde un punto de vista externo al sistema jurídico, desde la mirada de la economía, los contratos y la propiedad también son importantes para la economía. Más, la referencia de la economía a los contratos y la propiedad es distinto. La economía no hace un control de legalidad, control de formalidad de la propiedad; hace un control, por ejemplo, de eficiencia, de capacidad, de provecho, de tasa de interés: trata económicamente el contrato y la propiedad, no de forma jurídica. Entre la política y el Derecho, el punto medio no está en los contratos o la propiedad. El punto de acoplamiento estructural entre la política y el Derecho está en la Constitución. Las Constituciones tienen este rol de tornar el Derecho sensible a la política y al mismo tiempo volver sensible de la política al Derecho; mas, curiosamente, este es un punto medio de contacto de atracción, pero, al mismo tiempo, de separación. Las Constituciones unen Derecho y política y también separan las dos cosas, porque es posible hacer políticamente y como tratar jurídicamente los problemas de la política. Este es el punto medio entre derecho y educación, y tenemos otros puntos medios. Parece algo formal, pero la teoría de los sistemas trabaja con estas posibilidades.
Siguiendo la relación entre derecho y política, que se relacionan en base a las constituciones, si volteamos la torta ¿cómo se relaciona la política con el derecho, siguiendo este razonamiento que está utilizando, como qué estrategias, qué mecanismos y qué dinámicas?
Las Constituciones no son solamente las herramientas, los mecanismos de aproximación solamente del derecho a la política. Es también la herramienta de aproximación de la política al derecho: el principal instrumento es un instrumento en común. De la misma forma que el contrato significa una cosa para el derecho (los elementos del contrato, la capacidad, la calificación jurídica del contrato), para la economía el contrato significan otras cosas. Lo mismo se da para la Constitución. La Constitución, para los juristas, es el documento, la carta magna, la principal ley; y también, para la política la Constitución es la manera que el sistema político utiliza para entender el derecho. Para el sistema político también las Constituciones tienen una importancia muy grande, pero una cosa, por ejemplo, es una Corte Constitucional, aplicar o interpretar una constitución, y otra muy distinta es el poder político del poder constituyente, crear o modificar la Constitución, no por su interpretación o aplicación, sino por su poder político. Las capacidades comunicativas en estos dos planos son diversas. Por ejemplo, el punto de referencia de la política, del sistema político, es siempre un punto de referencia muy amplio, la política trabaja con los puntos de referencia cognitivos de los más amplios posibles, pero no es así con el Derecho. En la política, por ejemplo, es posible elegir los temas de comunicación política, cambiar los temas de decisión, incluso es posible no decidir sobre un tema. Todas esas posibilidades no son posibilidades existentes para el sistema jurídico. Un tribunal no elige los casos, no puede dejar de decidir en las causas; un tribunal, a diferencia de lo que ocurre con la política, está siempre obligado a decidir. El único sistema de funciones (entre la economía, la política y el Derecho) que se auto-obliga a decidir es el sistema jurídico. Eso hace una diferencia grandísima en términos de capacidad de comunicación entre la comunicación jurídica y política. Los profesores de Derecho romano e incluso en la Teoría General del Derecho contemporánea llamaban a esto como “principio de prohibición de delegación de justicia”, principio de non liquet, donde no había sentido dentro de todo punto de vista jurídico que un tribunal pudiera decir que no sirve determinado caso porque no está claro, no se sabe la ley se debe aplicar. Esto no es posible. El tribunal está obligado a decidir si está en conformidad con el Derecho o no. Esto no es así con la política y el Derecho.
Siguiendo con esta relación, usted mencionó en la presentación del libro que hay una discusión, a nivel Latinoamericano y brasileño, sobre la verdadera capacidad del Derecho de ser autopoiético, es decir, que el Derecho se reproduzca a sí mismo bajo una lógica solamente jurídica, atendiendo a un criterio de validez. En ese sentido, usted mencionaba que por ejemplo podía haber la posibilidad de que el Derecho se determine políticamente, es decir que el Derecho deje de ser autopoiético. ¿Podría Usted desarrollar más este punto?
Otros profesores en Brasil trabajan con esta hipótesis descriptiva. Con inspiración en la teoría de los sistemas, estos profesores desarrollaron la tesis de que en países como Brasil, el Derecho no es un sistema autopoiético, el Derecho es un sistema alopoiético, que, para estos teóricos, uno de los famosos se llama Marcelo Neves. Para estos sociólogos del derecho, un Derecho como el Derecho de Brasil sería un derecho con estas características: un derecho que se reproduce políticamente o económicamente, como si existiese una determinación política o económica del derecho. Es necesario un poco de calma en este paso. Decir que el sistema jurídico es un sistema cerrado no es lo mismo que decir que el sistema jurídico no mantiene relaciones con la política o el derecho. Ahora hemos hablado sobre las relaciones, sobre los mecanismos de sensibilización recíproca de un sistema versus el otro, en el confronto del otro. El problema no es de insensibilidad, que la protección que hace el cierre de un sistema. Es evidente que entre la política y el derecho las relaciones son muy tensas. El problema está en identificar cual es la especificidad del derecho en el tratamiento de temas de la política: el derecho, en este caso, tiene limitaciones. Incluso, se podría decir que si el derecho tiene una función política, o si los tribunales tienen una función política. La función política de los tribunales está justamente en hacer una cosa distinta de lo que hace el sistema político. Por ejemplo, pensemos en una regla fundamental para las democracias modernas, como la regla de la mayoría, la decisión por regla de la mayoría, diferencia de la mayoría y minoría. Un tribunal si tuviese que decidir los casos según criterios de mayoría y la minoría, decidiría probablemente siempre en conformidad con la voluntad de la mayoría, lo que sería una decisión democrática. Mi pregunta es, si la minoría tiene un derecho negado, ¿debe recurrir a quién, a la mayoría? La mayoría –en este caso- es quien niega el derecho de la minoría. El derecho de las minorías es sorteado en los tribunales, que no puede seguirse de criterios de mayoría o minoría, sino con los del Derecho. Para la política, entonces, es importante que el derecho sea una cosa diversa de la política.
Para la política e importante que sea así, esta es una forma de legitimación del poder la política moderna, este es el papel del derecho y la política, ser derecho y no ser política. Desde la formación del Estado moderno, nunca el sistema político tuvo tanta concentración de poderes: monopolio de la emisión de la moneda, emisión del uso legítimo de la violencia, monopolio de la producción de la ley. Todos estos monopolios, al mismo tiempo la característica centra del Estado moderno, y al mismo tiempo son una carga un peso que el sistema político debe soportar. El sistema jurídico funciona como una forma de tornas más ligero, más leve este peso. Es por eso muy importante que derecho y política trabajen con criterios diversos.
Siguiendo con el tema de los tribunales y su importancia dentro del sistema jurídico. Los tribunales en Brasil han comprendido bien su labor de observadores de segundo orden y la lógica de los movimientos sociales y han incorporado de las demandas. ¿Tenemos ejemplos al respecto?
Sí y no, algunos casos sí, en otros seguramente no. Tenemos, por ejemplo, leyes municipales que con la expresa previsión de la participación popular en la formulación de las políticas obreras, políticas de la ciudad. Tenemos algunos casos en Brasil, en algunas ciudades, donde estas políticas se hicieron implementar sin la participación popular, y con la posterior declaración de inconstitucionalidad de estas leyes, ya que no contaba con la participación popular, incluso la participación popular de los movimientos sociales, por ejemplo. Tenemos otros casos, como la cuestión del derecho indígena no es tan desarrollada como, por ejemplo, en Perú. Sin embargo, existe también un importante movimiento indígena en Brasil. Los indios en la cuestión de la demarcación de los territorios indígenas en Brasil, muchas de estas situaciones fueron juzgados y decididos por los tribunales. Entonces aquí también se puede decir que esta relación entre movimientos sociales y derecho fue intensa e importante. Por ejemplo, en cuestión de la relación homo-afectiva (casamiento entre personas del mismo sexo), la Constitución brasileña no prevé esta posibilidad, todo lo contrario. Antes de la Corte Constitucional brasileña, tras el movimiento de los “gays”, el movimiento en favor de las uniones homo-afectivas, el Tribunal Constitucional decidió, hace poco tiempo, considerar constitucionalmente legales las uniones homo-afectivas. Bajo esta decisión se puede decir que los movimientos sociales de los “gays” tienen una fuerza, entonces esto sensibilizó la Corte Constitucional”. Me parece que es (de cierta manera) verdadero, pero para otra situación esto es mucho menos importante. Por ejemplo, tenemos un importantísimo movimiento por la vivienda, por la habitación, en un buen número de las ciudades brasileñas. Sin embargo, muchas veces ocurren ocupaciones de propiedad privada, edificios, predios enormes con ocupaciones, con miles de personas. En estos casos, los tribunales son muy restrictivos, y, en general no están de acuerdo con los movimientos sociales. Depende, en algunos casos sí y en otros seguramente no.
Siguiendo un poco con este punto, y una vez que usted mencionó el tema indígena en relación a los movimientos sociales, creo pertinente hablar del tema del posible éxito político que puedan tener los movimientos sociales. En los casos de Perú, Bolivia y Ecuador podemos encontrar casos interesantes. En Bolivia y Ecuador hay un alto grado de asociación sindical de los movimientos sociales indígenas y niveles de auto-identificación altos. Mientras que en Perú vemos movimientos sociales des-focalizados sin un nivel de articulación alto. En Bolivia se ve que los movimientos sociales han tenido cierto éxito político que les llevó a reformular su sistema jurídico mediante una nueva carta Constitucional denominada “plurinacional” por sus defensores. Entonces, la pregunta sería si este éxito se mediría a partir de la relación entre el sistema político y sistema jurídico.
La relación entre movimientos sociales y derecho es una relación asimétrica. Se puede decir que para unos temas el derecho es más receptivo que para otros temas de movimientos sociales. Hablé de la cuestión de los indios, se podría hablar sobre la cuestión del derecho a la salud, donde también la receptividad de los tribunales brasileños para los movimientos sociales en el área del derecho a la salud también es bastante grande. En otros términos, se puede decir que algunos temas son temas que se traducen más fácilmente en términos de tener o no tener un derecho. Tener derecho subjetivo a una política pública, por ejemplo. Otras propuestas, muchas veces de los movimientos sociales, no hacen este filtraje para el derecho, son muchas veces protestas contra el derecho. En estas situaciones, mucho más difícil que se pueda hacer una utilización del derecho contra el derecho, es posible, pero las posibilidades son menores en estas situaciones. Muchas veces los movimientos sociales no esperan de un tribunal una respuesta positiva, la utilización que se hace de los tribunales es para darle publicidad al tema, para hacer una protesta, llamar la atención, hacer con que el tema sea discutido en todos los ámbitos, todos los espacios, también en los tribunales. Los movimientos sociales no esperan muchas veces una solución o una respuesta positiva, y ganar espacio no significa necesariamente ganar el caso, significa –solamente- ocupar un espacio. Llamada de atención. En ese sentido es engañoso pensar por qué el caso fue juzgado procedente o improcedente, en que los movimientos sociales perdieron una posibilidad, o tiene un rechazo del Derecho: no es así. En otras situaciones, al contrario, cuando los casos llegan a los tribunales, lo que pasa son dos cosas distintas. O tenemos una utilización del derecho contra los movimientos sociales, para punir, reprimir, criminalizar los movimientos sociales. Esto es muy frecuente, es una posibilidad. La otra mirada de la cuestión: el derecho como un instrumento de criminalización de las protestas sociales. Entonces, los movimientos sociales hacen una utilización del derecho de modo de oponer una crítica, desnudar los tribunales para mostrar su ineficacia, o espero otra cosa del derecho y de los tribunales, sino hacer la denuncia, la crítica al funcionamiento del sistema jurídico.
Para terminar, Usted estuvo en el Perú hace unos años. ¿Ha visto progreso o algún movimiento respecto a estudios en teoría general del derecho, no solo en la PUCP, sino en las universidades que también ha visitado?
Sí, estoy acá pocos días, pero se percibe dos cosas: en primer lugar, Lima es una ciudad en construcción. Construcciones en todas partes, un dinamismo económico verdaderamente grande. Un desarrollo evidente. Respecto a la Teoría del Derecho, la filosofía del Derecho, la enseñanza del Derecho, esto se percibe de modo particular en la PUCP, donde tengo más contacto (he estado en San Marcos por poco más de una hora). Acá en la Católica se ve un desarrollo muy grande en todos los campos: en proyección social; un interés grandísimo de los estudiantes de pregrado por estos temas de filosofía teoría y sociología del Derecho. También la preocupación de los profesores de la universidad con la institucionalización de relaciones internacionales por la investigación. Y también, en modo muy particular, esto ha sido una cosa muy evidente, con desarrollo de Maestrías y del Doctorado. Me parece que, en ese sentido, a partir del desarrollo de cursos de posgrado, en modo particular, de doctorado en Derecho, tenemos acá también un desarrollo muy expresivo.
