Nuestra normativa de derechos de autor define a la obra como toda creación intelectual personal y original susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. En esos términos, resulta sencillo concluir que un personaje de ficción es susceptible de ser protegido por las leyes de derecho de autor. Pero, ¿cómo se determina si un personaje infringe los derechos referidos a otro personaje?

Los personajes de ficción pueden ser divididos en: (i) personajes puros, esto es, aquellos que existen sin que se incorporen a otra obra; (ii) personajes literarios, es decir, aquellos que surgen a partir de una novela o un guión en el que se les describe; (iii) personajes visuales, esto es, aquellos que son interpretados por seres de carne y hueso, por ejemplo, en una película; y, (iv) personajes de caricatura y animados.

La discusión sobre cómo se determina el ius prohibendi derivado de la creación de un personaje de ficción es muy interesante. Según Gregory S. Schienke (The Spawn of Learned Hand – A reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How distinctly must the story be Told?, Marquette Intellectual Property Law Review Nº 63, 2005), existen dos teorías al respecto . La primera se refiere al Test de la Delineación Distintiva (Distinct Delineation Test) en virtud al cual se debe realizar un análisis basado en dos preguntas sucesivas: 1) ¿Se encuentra suficientemente delineada la expresión del personaje original? y 2) ¿La expresión del personaje presuntamente infractor es sustancialmente similar a la del personaje original? Si la respuesta es afirmativa a ambas preguntas, el segundo personaje infringe los derechos derivados de la titularidad del primero.

La segunda teoría es denominada “Test de la historia contada” (Story Being Told Test) y sostiene que el personaje de ficción depende, en cuanto a su protección, de su pertenencia a una historia. Bajo esta teoría, los personajes funcionan como vehículos para contar una historia y solo en el marco de ésta, los personajes cobran vida y, en consecuencia, son protegibles. El personaje X descontextualizado de su historia original podría no alcanzar para impedir el empleo del mismo personaje como vehículo para narrar una historia sustancialmente diferente.

Esta última teoría es problemática ya que abandona la posibilidad de proteger a los personajes de forma independiente. Y eso pierde de vista el importante valor económico de los personajes como mercancía autónoma, por ejemplo, a través del merchandising o como objeto de licenciamiento para la generación de obras derivadas. Un personaje y a partir de éste, un libro. Y a partir del libro, una serie. Y a partir de una serie, una película.

En la controversia Detective Comics, Inc. vs Bruns Publications, Inc., se discutió si el persona denominado “Wonderman” infringía los derechos derivados del personaje Superman. La Corte consideró que sí existía infracción porque el personaje de Superman se encontraba delineado de una forma particular en torno a unos poderes y descripciones similares a los de “Wonderman”. En suma, se aplicó la teoría de la delineación distintiva. Pero, una vez más, ¿no se está protegiendo algo diferente al mismo personaje? Nótese que el personaje recibe protección en tanto se encuentre delineado en función a factores externos a su propia existencia, como los poderes que se le concedan y si son similares a los del personaje presuntamente infractor. ¿Pero si los personajes se parecen gráficamente y sus caracteres difieren absolutamente?

Uno podría pensar que lo conveniente es registrar al personaje como marca. Pero la marca distingue productos o servicios. No se protege al personaje como creación personal y original en sí mismo sino que se le protege como medio identificador y diferenciador de productos o servicios en el mercado. Y este es un debate interesante ya que existen voces que sostienen que, por ejemplo, los títulos de las obras literarias no deberían ser admitidos a registro como marcas porque las obras no son productos. Por eso cuando algunos se preguntan para qué vale la pena buscar protección marcaria cuando ya se cuenta con protección autoral, se trata de una pregunta que revela un absoluto desconocimiento de la materia protegible en cada rama de la propiedad intelectual. Incluso podría sostenerse que una marca puede ser empleada válidamente sin autorización del titular como referencia a una obra en tanto se limite a informar el contenido de la misma (esto es lo que se discutió en un famoso caso que confrontó a la popular Barbie con los productores de una banda que lanzaron una canción titulada “Barbie Girl”).

¿Qué criterio debemos emplear para proteger a los personajes de ficción? Dada la importancia económica que han cobrado, parece sensato pensar que merecen una protección más sólida. Una que, a partir de su reconocimiento como activos autónomos, permita extender el derecho de exclusiva hacia el personaje en sí mismo. Naturalmente, la protección se aplicará con mayor facilidad en aquellos casos en los que un personaje pretende apropiarse de la personalidad o el contexto de otro personaje debidamente protegido.