En su decisión, la Sala reconoce la importancia de efectuar un examen de registrabilidad contextualizado, esto es, que considere el signo solicitado en su relación con los productos o servicios que pretenda distinguir y, especialmente aplicable a los casos en los que se invoca una cláusula de moralidad, sin perder de vista el sector del público consumidor o usuario al que el signo se dirige.
Lo que el Indecopi no aceptó fue una pretensión orientada a la declaratoria de nulidad de las decisiones de primera instancia. La primera resolución expedida por Indecopi, se limitó a invocar la prohibición absoluta de registro contenida en el literal p) del artículo 135 de la Decisión 486 sin precisar, de forma alguna, el supuesto que se encontraba agraviado por la solicitud (moral, ley, orden público o buenas costumbres). Claramente, ello vulneraba el deber de motivación de las autoridades administrativas y ponía en indefensión a los solicitantes del registro de marca.
La Sala, rechazando el planteo de nulidad, aceptó que la primera instancia no especificó el supuesto que era vulnerado en la normativa. No obstante, sostuvo que del contenido del pronunciamiento se advertía que al manifestarse que el signo contenía una palabra inapropiada y que era grosera, era claro (evidente, dice la Sala) que la denegatoria no podía basarse en los supuestos referidos a la ley, moral u orden público. Resulta, entonces, que los administrados tenemos la carga de leer no solo lo que se dice sino lo que no se dice en un acto administrativo.
Sin duda, la resolución del caso del Pezweón nos motiva comentarios positivos hacia el trabajo de la Sala de Propiedad Intelectual. Es más, creemos que es un gran paso adelante que se haya distinguido los escenarios de mal gusto de los supuestos contrarios a las buenas costumbres. Y que se haya reconocido el riesgo de arbitrariedad en las decisiones al tratarse de casos en los que puede imponerse el gusto de un funcionario.
Pero si existe algún mal sabor de boca, es éste. Las resoluciones de la Dirección de Signos Distintivos eran abiertamente contrarias a derecho. Debieron ser anuladas. Jamás debieron existir. Nos preguntamos si con esta decisión no se genera un incentivo perverso en cabeza de los examinadores de marcas de la primera instancia que, a partir de ahora, ya no se verán presionados a desarrollar una fundamentación adecuada. Después de todo, es el administrado el que tiene que interpretar hasta lo que no se dice en un acto administrativo y no la autoridad la obligada a fundamentar adecuadamente sus decisiones. Ojala que esta lectura de la Sala no constituya un espaldarazo para el empleo de fórmulas que constituyan motivaciones meramente aparentes.
El caso, entonces, no agota su riqueza en la cuestión específica de la aplicación de una cláusula de moralidad. Libertad de expresión, deber de motivación, contenido lingüístico, contextualización de los signos, cargas probatorias y tantas otras cosas, fueron planteadas y discutidas en el expediente del Pezweón. No fue un caso que anecdóticamente despertó algo de atención. Fue una discusión bastante elaborada, técnica y un trabajo dedicado y masivo cuyo éxito, por cierto, responde a un trabajo del equipo (Maritza Aguero, Pedro Vera, Nino Bariola y los propios Carlos Banda y Andrea Tataje). Pero debo decir que el Pezweón, por mérito propio, es hoy día algo más que una simple marca curiosa y simpática. Es un símbolo de la libertad de expresión comercial y una señal de que en nuestro país la inventiva sí es reconocida. El Pezweón es el resultado de la creatividad, apasionamiento y entrega de Carlos Banda y Andrea Tataje que, aunque a veces no entendían lo que Indecopi les decía en su denegatoria (y francamente, nosotros tampoco entendíamos tanto) no perdieron la fe y, por el contrario, siguieron apuntando hacia la búsqueda de nuevas formas de desarrollo del personaje. Todo para beneficio de su público. Como abogado a cargo de la defensa del Pezweón, me siento orgulloso de haber defendido una causa en la que creí y creo plenamente.
Por: Gustavo M. Rodríguez García