Las legislaciones suelen entender como requisito de registrabilidad que los signos sean susceptibles de representación gráfica. Nosotros discrepamos porque consideramos que dicha exigencia limita la registrabilidad como marcas de una cantidad de medios aptos para distinguir. El derecho marcario se orienta a generar derechos de exclusiva con relación a signos que, referidos a determinados productos o servicios, permiten a los competidores diferenciarse, a los consumidores distinguir los productos o servicios y, en general, generan beneficios económicos en el mercado derivados de la reducción de costos de búsqueda de información y la revelación de características no perceptibles de los bienes distinguidos.
Si lo importante es atender a los fines del derecho marcario –la capacidad de distinguir- no se entiende el porqué determinados medios capaces de distinguir resultan excluidos (o mejor, discriminados) sobre la base de una exigencia que los condena a ser representados gráficamente. Por el contrario, nosotros argumentamos que en la medida que el público consumidor pueda beneficiarse de los fines distintivos de las marcas (lo cual implicará que sean perceptibles por cualquier modo, en general) no deben ser excluidos de registrabilidad.
El atamiento que existe al mundo gráfico obliga a realizar interpretaciones forzadas. Examinemos lo que ocurre con las marcas olfativas. Claramente los olores pueden ser reconocidos por el público consumidor como indicadores o referencias a un origen empresarial determinado. En el marco de la Unión Europea, el registro de la marca olfativa referida al olor a hierba recién cortada para distinguir pelotas de tenis fue un caso en el que, aceptándose el registro, se tuvo que hacer una interpretación forzada –e inadecuada- de las disposiciones comunitarias sobre el tema.
En el derecho comunitario europeo, se establece expresamente que los signos deben ser capaces de ser representados gráficamente. En el caso comentado, la Segunda Sala de Apelaciones de la Oficina para la Armonización del Mercado Interno (en adelante, OAMI) consideró que la descripción del olor era suficiente para satisfacer el requisito previsto por la normativa. El hecho, sin embargo, es que una descripción no permite la representación mental exacta del signo o medio que pretende registrarse. La descripción de un olor puede decir cosas distintas a diversas personas y, en consecuencia, difícilmente se puede aceptar que se refiera unívocamente a la marca que pretende interactuar en el mercado.
Se trata, entonces, de una solución forzada (y aislada en el contexto europeo) que no hubiera sido necesaria si la normativa sencillamente no exigiera que los signos o medios deban ser susceptibles de representación gráfica. Ninguna de las funciones que las marcas desempeñan –ni su rol distintivo, ni su función económica de reducción de costos de búsqueda de información, ni su finalidad incentivadora a la preservación de calidad- dependen del percepción visual del signo o medio empleado como marca. Sí será necesario, desde luego, que el signo o medio en cuestión pueda ser percibido de alguna forma, cualquier forma, por el público consumidor. Ello se explica porque si esa percepción no fuera posible los consumidores no podrían gozar de los beneficios ya descritos de las marcas ni los competidores podrían sacar ventaja de éstas.
Compartimos la opinión que destaca que “(n)o sirve de excusa argumentar que con tal exigencia se pretende fijar el alcance del derecho cuyo reconocimiento se pide. No concordamos con este criterio. Así, nada se fija, sólo se destruye la posibilidad que tiene el signo de ser protegido marcariamente. Se fija el alcance, exigiendo la forma de representación que sea más apropiada para cada tipo de signo no tradicional” (SALIS, Eli y Gustavo SENA. Código de Comercio. Tomo VI – Propiedad Industrial. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2006. p. 144).
El problema de la supuesta falta de homogeneidad del sistema registral ante la ausencia de este requisito puede ser entendido como un escollo de carácter operativo. En efecto, la falta de requisitos de visibilidad o susceptibilidad de representación gráfica impone un reto a las autoridades marcarias con relación a las cuestiones de forma ligadas a la presentación de las solicitudes y, en particular, con relación al archivo adecuado de las “representaciones” (no necesariamente gráficas) de los signos o medios solicitados y la formación adecuada de examinadores de marcas con el entrenamiento pertinente para evaluar la capacidad distintiva en cada caso que se presente.
Esto, no obstante, deberá ser superado con lineamientos o criterios internos estables que reglamenten y orienten con relación a la forma de proceder en cada caso sin que ello implique la generación del requisito no previsto legalmente. Así, para formular oposiciones a la solicitud de registro de una marca olfativa, y dado que los aromas suelen ser efímeros, debe contemplarse la posibilidad de analizar anticipadamente la muestra y de permitir a terceros que accedan a la misma para evaluar el posible planteo de oposiciones. No por el hecho que implique un reto, logístico y económico, debemos retrasar el desarrollo en este punto.
El mundo de las marcas concebidas como pequeños símbolos destinados a identificar un gremio de artesanos ha evolucionado. El régimen legal debe evolucionar con el desarrollo del comercio y la economía. No es posible que mientras el mundo empieza a evolucionar tanto en el plano analógico como virtual, los sistemas legales sigan sometidos a reglas del medioevo por cuestiones meramente prácticas u operativas. La evolución nos impone ser innovadores y creativos para afrontar estas dificultades –ciertamente existentes- de la forma más eficiente. Ese es el verdadero reto.
Por Gustavo M. Rodríguez García