¿QUÉ ES EL DERECHO DE LLAVE? Institución del Derecho Consuetudinario y su actual aplicación contractual

Autor: Vládik Aldea Correa

I. INTRODUCCIÓN

Si bien se piensa que el Derecho de Llave es una institución jurídica extinta, sin embargo, actualmente existen operaciones contractuales altamente sofisticadas en donde todavía se negocian y redimen, especialmente en proyectos inmobiliarios vinculados a centros comerciales, malls o shopping centers.

El Derecho de Llave nunca, por increíble que parezca, gozó de una regulación que la defina (motivo por el cual no tuvo una concepción definida o claramente entendida por los comerciantes, pues se prestaba a confusiones, las mismas que en algunos sectores todavía se mantienen). Esta es una institución que no tiene como fuente a la ley sino al Derecho Consuetudinario, pues fue una creación propia de los antiguos comerciantes que tuvo tal arraigo en los usos y costumbres mercantiles, que podría decirse que se mantienen a la fecha.

Pero, ¿qué es el Derecho de Llave? Tomando en cuenta cómo se originó esta figura contractual, podemos decir que es el pacto por el cual el arrendatario acordaba con el propietario del local comercial o industrial la posibilidad de cobrar una prestación económica, denominado derecho de llave o juanillo, como retribución por haber generado la concurrencia masiva de clientela en un local donde no la había. Esta retribución o juanillo[1] sería pagada por el nuevo arrendatario del local o podía ser redimida por el propietario.

II. SUS ORÍGENES, CONCEPTO Y REDENCIÓN

La práctica contractual demostraba el uso de este pacto únicamente en contratos de arrendamiento de locales ubicados en zonas de la ciudad en donde el comercio y la industria eran intensos[2]. Según el jurista nacional Miguel Antonio de la Lama, existían opiniones que señalaban que el Derecho de Llave era una institución de uso exclusivo en Lima[3]. Sin embargo, se sabe que éste ha existido en España y en las colonias españolas en América, pero lo que ocurrió en el Perú es que se configuró una modalidad sui generis del Derecho de Llave, forjada por los usos y costumbres comerciales existentes a finales de la Colonia e inicio de la República, la cual nunca llegó a tener acogida por ley escrita alguna.

Es el propio Miguel Antonio de la Lama, quien menciona los primeros pronunciamientos judiciales de los cuales se haya tenido noticia sobre materias relacionados al Derecho de Llave, así tenemos ilustrativamente los siguientes:

Sentencia de segunda instancia del 05 de setiembre de 1886:

“(…) el conductor solo adquiría por este pacto, el derecho de continuar con la llave o con la posesión del arrendamiento, aún después de vencido el plazo determinado del alquiler, mientras el locador no redimiese su propiedad del gravamen, pagando el juanillo o adehala y lo demás a que se obligó”

Vista del Fiscal de la Corte Suprema del 03 de Noviembre de 1886:

“El derecho de llave no es sino una restricción del dominio, que da al poseedor el temporal derecho de usufructuar de la cosa pagando una pensión al dueño; pensión que desaparece con la redención que haga el propietario reasumiendo el dominio absoluto”.

De otra parte, tenemos un interesante trabajo de los autores Juan José Brito Ramos y Liz Rosemary Ponce Mariños[4], quienes investigando en expedientes judiciales de 1784 y 1790, nos acercan a lo que en ese entonces se entendía por juanillo y Derecho de Llave:

“Juanillo es una graciosa contribución que se hace por la preferencia en el arrendamiento; y esto no solo sucede en los arrendamientos de Pulperías, sino en los Predios rústicos, y urbanos, en enfiteusis, en ventas, y en qualesquiera otra especie de negociaciones, en que el que quiere obtar en competencia de otro, procura grangear la voluntad de aquel en cuyo arbitrio está lo que pretende, por medio de una contribución: esto es compra el favor que se le hace en preferirlo (sic).” (Archivo General de la Nación. Real Audiencia, Causas Civiles, Legajo 294, Cuaderno 2626, año 1791, fol. 47v.).

“Llave (…) comprende a tiendas de mercancía, y casas de trato. Consiste en el aprecio, que se da a la Finca por su buena situación, o por el crédito adquirido, y en fuerza de esto último es desigual la Llave de unas tiendas, o casas situadas en una misma Calle, Plaza o Portal, como sucede en las Calles de Bodegones, y Mercaderes, y en los Portales de Escribanos y Botoneros, donde hay tiendas de dos, de tres, de quatro, y de seis mil pesos de Llave.” (Archivo General de la Nación. Real Audiencia, Causas Civiles, Legajo 294, Cuaderno 2626, año 1791, fol. 47v. y 48).

Como se puede apreciar, el Derecho de Llave involucra la posibilidad del arrendatario de un local comercial de beneficiarse del mayor valor de apreciación del bien que alquila, en compensación del esfuerzo desplegado en traer la mayor cantidad de clientes al citado local. Igualmente ello constituye un riesgo empresarial pues si su esfuerzo no se ve recompensado y, por el contrario, el predio vale menos, deberá asumir de manera implícita dicho riesgo, pues se encuentra obligado al pago de la renta originalmente pactada con el propietario.

El local alquilado puede tener potenciales clientes, ya sea por la ubicación en donde se encuentra, por la notoriedad o la buena reputación, por lo que se entiende que el arrendatario ha colaborado para ello, de tal forma que podrá ceder el arrendamiento u subarrendar a un tercero, quien le pagaría por este intangible (afluencia de clientes), sin perjuicio que el nuevo arrendatario continúe pagando la misma renta al propietario.

El arrendatario original, al vender su Derecho de Llave o traspaso de local, obtiene las ganancias por el intangible creado, ganancia que también las puede alcanzar cuando sea el propietario quien le compre o redima el Derecho de Llave. Por ello, se puede llegar a decir que el arrendatario colabora en la revaloración del predio, el cual es justo compartir dicho beneficio, pero sin que el Derecho de Llave se convierta en un gravamen perpetuo, sino que pueda ser liberado por el mismo propietario de ser el caso.

Así el destacado profesor de Derecho, Carlos Ramos Núñez, citando la causa Arenas-Lacroix de 1907, sobre redención del Derecho de Llave, señala que en ese fallo antiguamente “el juez tipificaba al derecho de llave como una desmembración del dominio, y como un verdadero gravamen perpetuo que debe ser redimible, del cual se originaría un derecho de retención sui generis, derivado del contrato de arrendamiento. Se trataría, según el citado fallo, de un pacto añadido a la locación que permitiría al conductor retener perpetuamente el inmueble a condición de pagar una merced estipulada”[5].

III. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LLAVE

Por sus orígenes se puede apreciar que el Derecho de Llave se genera por un traspaso inmobiliario, necesariamente relacionado al arrendamiento de un establecimiento comercial, pactando expresamente que el arrendatario tendrá derecho a un pago pecuniario (antiguamente modesto, pero hoy en día cuantía significativa), en el eventual caso que decida ceder el arrendamiento a un tercero, debiendo el propietario del predio respetar dicha sustitución.

Por este Derecho de Llave el arrendatario cedente percibe el pago de su esfuerzo empresarial o de las mejoras hechas en el local, las cuales, en este último caso, no serán reembolsadas por el propietario. Por eso este dato lleva a entender a algunos que existe una sobreganancia o plusvalía, asimilable a que modernamente conocemos como “goodwill”.

Como el propietario por este pacto se compromete a permitir la cesión del arrendamiento a un nuevo inquilino, sin derecho a percibir pago alguno mas que la renta mensual, la cual podrá ser ajustada conforme al contrato de arrendamiento o en virtud de las renovaciones a su vencimiento. Por ello se desnaturaliza esta figura cuando el propietario pretende cobrar una suma adicional al inquilino original o al nuevo, pues en el fondo estaría cobrando una penalidad o una renta encubierta, dependiendo las circunstancias.

Esta institución permite la redención por el propietario, es decir, al ser el propietario quien la otorgó, también tiene el derecho de cancelarla pero pagando el Derecho de Llave a su arrendatario, con lo cual el establecimiento comercial queda liberado de todo gravamen o restricción, reasumiendo el titular su pleno dominio para poder tomar posesión directa del mismo o volver a arrendarlo, se entiende a un mayor valor.

Como vemos, en toda operación en la cual se materialice el pago de un Derecho de Llave por parte de un nuevo arrendatario, subyace una sustitución de obligaciones, en donde el nuevo inquilino se convierte en deudor frente al propietario, provocando la liberación del antiguo arrendatario. Este acto no es más que una Novación, es decir, la extinción de la obligación primitiva por una nueva, pero en donde sólo opera el cambio del sujeto pasivo (deudor), pues el sujeto activo (acreedor) seguirá siendo el mismo, es decir, que estamos ante una Novación Subjetiva Pasiva por Delegación, contemplada en el artículo 1281° del Código Civil.

En este mismo sentido, se entiende que “hay novación por delegación cuando existe el consentimiento común del acreedor, del deudor delegado y del delegante, en celebrar el acto jurídico novatorio por el cual  el acreedor libera de la obligación civil al deudor primitivo (delegante), aceptando en su sustitución a un nuevo deudor (delegado)”[6].

Debe distinguirse lo que en la doctrina se denomina “traspaso acumulativo”, en donde el acreedor cuenta con dos acreedores, el original al cual no liberó y a un segundo deudor delegado por el primero, todo ello producido jurídicamente por una delegación imperfecta. En nuestro ordenamiento civil el subarrendamiento es un supuesto de “traspaso acumulativo”, pues el artículo 1693° del Código Civil consagra que “tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario”. Entonces queda expuesto que el Derecho de Llave no estaba pensado para el supuesto del  subarrendamiento, pues el inquilino original se encontraría legalmente atado al propietario, salvo que este último lo libere expresamente, en cuyo caso habrá operado propiamente la sustitución en virtud de una novación por delegación, extinguiéndose incluso las garantías originales[7].

IV. ¿EL DERECHO DE LLAVE ES EQUIPARABLE AL GOODWILL?

Siempre nos preguntamos si el antiguo Derecho de Llave ha evolucionado para convertirse en lo que actualmente conocemos como “Goodwill”, a razón de sus orígenes y características, se puede advertir que son dos figuras jurídicas distintas, pues en realidad el Derecho de Llave es el precio que recibe el arrendatario en el traspaso inmobiliario de un local con el cual colaboró para lograr un punto de comercio reconocido o un buen prestigio. No es el buen prestigio en sí, éste es solo la consecuencia de lo anterior. No es el pago por las ganancias superiores a lo ordinario que pueda obtener el nuevo sujeto (lo que sí comprende un goodwill), sino que es la compensación única por una posible aprovechamiento o competencia desleal del nuevo arrendatario al utilizar el mismo local y dedicarse a las mismas actividades.

Esta figura no es más que un derecho de ceder un inmueble, mientras que el goodwill es un prestigio intangible atado a una empresa o negocio en marcha, prestigio que es tan perdurable como una marca comercial y que no opera por novación alguna sino por una transferencia pura.

En ese mismo sentido, la Ley del Impuesto a la Renta otorga un tratamiento separado y distinto a la posibilidad de las amortizaciones del Derecho de Llave o juanillos, respecto del goodwill o fondo comercial (art. 44 inciso g). Asimismo, mediante el reciente Informe 146-2010-SUNAT/2B0000, del 20 octubre 2010, la SUNAT esboza tangencialmente el distingo entre ambas instituciones mercantiles, la señalar lo siguiente:

“El derecho de llave que califique como un activo intangible (cumpliendo con los requisitos de identificabilidad, control del recurso y existencia de beneficios económicos futuros) no formará parte del goodwill. Para efecto de la determinación del Impuesto a la Renta, la deducción del precio pagado por un derecho de llave está condicionada a que se acredite que dicho intangible es de duración limitada”.

Si bien existen similitudes entre ambas figuras, también tienen elementos diferenciadores por responder a una distinta naturaleza contractual, conforme se puede resumir en el siguiente cuadro.

SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LLAVE INMOBILIARIO Y EL GOODWILL EMPRESARIAL 

DERECHO DE LLAVE	GOODWILL
Se da en virtud de un contrato de arrendamiento comercial	Se da en la venta de una empresa o negocio constituido.
Es un pago económico por el traspaso del local.	Es el precio adicional al valor de las acciones o los activos de una empresa.
Debe ser pactado expresamente en el contrato de arrendamiento.	Se pacta libremente en el contrato de venta.
Es un derecho perpetuo o temporal	Normalmente es de duración ilimitada.
Se debe permitir la cesión de posición contractual o subarrendamiento.	No produce ninguna cesión de posición contractual o subarrendamiento.
Recae sobre locales comerciales e industriales ubicados estratégicamente o de prestigio	Está normalmente vinculado a la transferencia de una marca comercial incluida en la transferencia del negocio o empresa.
Es un derecho redimible por el propietario del local	No es redimible.
Pueden deducirse tributariamente (también amortizarse en un plazo de 10 años).	No se deducen por ser un activo de duración ilimitada
Constituye una Novación Subjetiva por Delegación	No se constituye ninguna novación.
El local materia de traspaso, puede estar en funcionamiento o no.	La empresa o negocio materia de transferencia necesariamente tiene que encontrarse en marcha.
En la práctica es un mecanismo de reembolso de las mejoras al poseedor.	No se aplican mejoras.

Como se aprecia, la naturaleza jurídica del Derecho de Llave se desprende de una operación de arrendamiento, en donde el beneficiario resulta ser el arrendatario quien tiene la posibilidad de cobrar un precio por el traspaso inmobiliario, lo cual se aleja bastante del canon que equivocadamente denominan como Derecho de Llave en donde el perceptor de dicho pago es el mismo propietario, siendo que este pago o canon resulta ser equiparable a la renta mensual que paga el arrendatario y en donde no existe cabida a la redención del derecho, pero este tema bien merece ser analizado en otro momento.

 

[1] El término “juanillo” es un peruanismo reconocido en la Real Academia Española, definido como “el pago que recibe un inquilino por traspasar el derecho de arriendo”.

[2] Por ejemplo en Lima antigua, era frecuente saber de Derechos de Llave en los traspasos de arrendamientos en calles como Mercaderes (hoy Jr. de la Unión) pues allí se concentraban la actividad comercial de entonces, de tal modo que este pacto no tenía mayor utilidad en locales comerciales alejados de dicha zona.

[3] DE LA LAMA, Miguel Antonio. Código Civil  de 1852. Anotado y Concordado. Librería e Imprenta Gil, Lima, año 1905, Página 735.

[4] BRITO RAMOS, Juan José y PONCE MARIÑOS, Liz Rosemary. “Balance de Doce Pulperías Limeñas, 1784-1790”, II Encuentro Metropolitano de Jóvenes Investigadores Sociales, UNMSM, Mayo 2002, págs. 10-11.

[5] RAMOS NÚÑEZ, Carlos. “El Derecho de Llave y su Redención”. En Revista del Magíster en Derecho Civil. Volumen 2-3. Escuela de Graduados. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Noviembre, 2002, págs. 50 y 51.

[6] ALDEA CORREA, Vládik. Comentario al artículo 1281. Novación Subjetiva Pasiva por Delegación. En Código Civil Comentado. Tomo VI – Derecho de las Obligaciones. AAVV. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pág. 695.

[7] ALDEA CORREA, Vládik. Ob. Cit., pág. 698.