LA REBELDIA DEL DEMANDADO

LA REBELDIA DEL DEMANDADO

Revista Práctica de Tribunales. La Ley. Octubre 2011.

Por JOAQUIM MARTI MARTI
Abogado. Profesor colaborador Derecho civil. Universidad de Barcelona. Profesor Consultor en la Universitat Oberta de Catalunya.

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Establece la nueva redacción del art 496 de la LEC, que el Secretario judicial declarará en rebeldía al demandando que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado para la citación o emplazamiento, excepto en los casos en los que esa declaración corresponda al Tribunal. La declaración de rebeldía no supone, ni aceptación de los hechos ni allanamiento, por lo que el proceso continúa en rebeldía del demandado y al actor le compete la carga de los hechos que alega en demanda.

I.- Concepto y efectos.

La situación procesal de rebeldía implica, según se ha entendido por la doctrina y jurisprudencia, la inactividad inicial y total del demandado en el proceso, ya que la personación en plazo y forma del demandado, como respuesta al emplazamiento, seguida de una inactividad más o menos amplia en concretos actos procesales, no puede calificarse de rebeldía, generando únicamente la imposibilidad de su concreta realización por la preclusión de la oportunidad procesal.

Por otra parte, la comparecencia del demandado en el proceso, cualquiera que sea el estadio procesal, supone la extinción de la rebeldía, si bien, lógicamente, no ha lugar a retrotraer por ello las actuaciones, para que pueda ese demandado realizar actos para los que precluyeron ya los plazos procesales aplicables; estableciendo el art. 499 L.E.C. que cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación del proceso.

La doctrina expone como caracteres de la rebeldía los siguientes: 1) se trata de una situación de carácter formal y no material; 2) se produce por falta de personación, no por la no contestación a la demanda; 3) no implica ficta confessio, lo que ha sido expresamente recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, la cual dispone en su artículo 496.2 que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario; 4) constituye una situación provisional y no cabe la rebeldía parcial; 5) su naturaleza jurídica consiste en la abstención del derecho facultativo de la parte y no en el ejercicio de una infracción legal; 6) sólo es predicable respecto del demandado; 7) no paraliza el proceso iniciado por el actor, aunque sí provoca sustitución de sus trámites por otros más acomodados a la peculiar situación de ausencia del demandado.

La rebeldía constituye, pues, la situación jurídica de ausencia del demandado en el proceso, declarada judicialmente, debiendo entenderse dicha ausencia en sentido jurídico, como no personación, en la forma expresamente requerida, ante el llamamiento efectuado por el órgano judicial a través del emplazamiento. Por tanto, la situación de hecho de falta de personación del demandado, sin declaración judicial, no genera por sí misma ningún efecto jurídico.

La declaración judicial de rebeldía, por otra parte, se efectúa de oficio por el Juez de Primera Instancia, y ahora por el Secretario Judicial, siendo, además, un acto de carácter necesario, en el sentido de que, de concurrir los requisitos legales, el órgano judicial viene obligado a declararla, pudiendo generar la omisión de dicha declaración, salvo subsanación en momento procesal hábil, lo que evidentemente cabría que se produjera, la nulidad de lo actuado y su retroacción hasta ese momento procesal, para seguirse por sus trámites adecuados.

En particular y en relación a sus efectos, destacar que la conducta pasiva del demandado rebelde, absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articulada, no genera en nuestro ordenamiento jurídico, como ya ha quedado advertido, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas procesales, favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a probar los hechos fundamentadores de su pretensión, teniendo declarado la jurisprudencia que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de la demanda (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989 y 10 de noviembre de 1990 , entre otras muchas), ya que la misma sólo genera una mera negativa tácita de los hechos en que se basa la demanda, lo que implica para el actor la proyección del principio de la carga de la prueba explicitado en el artículo 1214 del Código Civil .

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo entre otras, en la Sentencia de 16 de Octubre de 1970, proclamando que aunque se sigan los pleitos en rebeldía pueden y deben los tribunales resolver lo que crean más justo según el resultado de las pruebas practicadas, ateniéndose no obstante al principio de congruencia, pues éste constituye una de las mas importantes manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C. E). Así, conforme al referido principio, en aplicación del artículo 218 de la L.E.C. 1/2000, no es posible resolver conforme a planteamientos no efectuados (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio “iura novit curia”, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir (STS de 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998). En definitiva no se autoriza, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos en el curso del procedimiento.

A esto cabe añadir que según reiterado criterio del Tribunal Supremo en relación a la «ficta confessio», (Ss 29.04.2004, 22.09.2005 y 12.09.2007, entre otras) que su declaración es solamente una facultad concedida al Órgano judicial por el art. 304 de la misma Ley procesal, como indica el verbo “podrá” que utiliza, y en ningún caso exime a la parte contraria de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión.

Esta doctrina ha sido recogida, por otra parte, en el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, según el cual la rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario.

Ahora bien, la referida inactividad inicial del demandado le priva de la posibilidad tanto de alegar excepciones procesales y oponer hechos impeditivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, como de instar medios de prueba tendentes a acreditar unas y otros, so pena de generar una situación de indefensión para el actor, al plantearse cuestiones nuevas que alterarían el objeto procesal fijado en la primera instancia, tal y como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de junio de 1992.

Ello se traduce, en la práctica, en la reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor, ante la innecesariedad de proponer medios de prueba tendentes a rebatir tales excepciones, o hechos impeditivos o extintivos, si bien, por otra parte, esta inactividad de la parte demandada puede dificultar la actividad probatoria del demandante, al privarle de la posibilidad de arbitrar algunos medios de prueba o limitar su auténtica naturaleza (piénsese, en la confesión judicial -sin perjuicio de la facultad judicial de declaración de confeso- el reconocimiento de documentos privados, cotejo de letras, etc).

Es por ello que se ha entendido por jurisprudencia, y entre ésta por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, en Sentencia de 20 de febrero de 1995, que “no cabe, en caso de rebeldía de los demandados, realizar una interpretación y aplicación tan rigurosa del art. 1.214 del Código Civil que, prácticamente, sitúa a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes o que conduzca a la grave indefensión de los actores. Si, como señala el art. 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “el silencio o las respuestas evasivas podrán estimarse como confesión de los hechos a que se refieran”, tanto más habrá que tener en cuenta la voluntaria ausencia de un demandado del proceso, adoptando una conducta de absoluta pasividad cuando le es exigible otra bien diferente…”. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Cádiz, Secc. 7ª, de 21 de abril de 2008.

La declaración de rebeldía también se ha decretado por la personación fuera de plazo, en la SAP de Tarragona, Secc. 1ª, en la Sentencia de 23 de febrero de 2010, y con los mismos efectos que las resoluciones anteriores.

En este supuesto, se dictó la rebeldía por Providencia de 2 de octubre de 2008, por la personación fuera del plazo de 20 días concedido al demandado para la contestación a la demanda. En ese supuesto, además, se acepta por la AP de Tarragona la notificación de la rebeldía al Procurador (comparecido fuera de plazo).

Para esa Audiencia, por lo que se refiere a la necesidad de notificar al rebelde la declaración de rebeldía en su domicilio (art 497), ello ha de tener lugar en el caso de que el mismo no llegue a personarse en el procedimiento, pero si lo hace, nada impide que las resoluciones se le notifiquen en la forma legalmente establecida para las de las partes personadas, y como sea que en el caso de autos la demandada se personó fuera de plazo, lo que motivó su declaración en rebeldía, una vez personado se entendió con ella las actuaciones pendientes, y entre ellas la de declaración de rebeldía, cuyo intento de notificación en su domicilio se había realizado sin éxito, por lo que ninguna irregularidad cabe apreciar respecto de la referida notificación.

Nuevamente, la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 31 de enero de 2008, declara en rebeldía a la demandada, al amparo del artº 442.2, por su incomparecencia a la vista oral, pese a que contestó la demanda y formuló reconvención. Es más, la Sala, al igual que observó el juzgado de instancia, imputa ánimo dilatorio a la demandada y por ello le condena en costas del proceso y del recurso.

Y, finalmente, la SAP de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia de 26 de enero de 2008, declara al demandado en rebeldía por su retraso horario en la llegada al juicio, todo y que formuló reconvención con carácter previo a la celebración de la vista, no admitiendo como excusa que estuviera aparcando en el momento de ser llamado a juicio oral. Es más, en este proceso, el demandado fue declarado confeso.

II.- La constitución de la relación jurídico procesal.

En primer lugar, interesa traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencias de 13 de marzo de 2006 (STC 76/2006) que recoge la doctrina de la de 4 de octubre de 2004 (STC 162/2004), y que proclama que para entablar y proseguir los procesos con plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, y para ello es un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial; pues tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión (STC 55/2003 de 24 de marzo).

Para el TC, sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio (SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 6; 65/2000 de 13 de marzo, FJ 3; 145/2000, de 29 de mayo, FJ 2; y 268/2000 de13 de noviembre, FJ 4). De aquí deriva, lógicamente, que, para el Tribunal Constitucional, el modo normal de llevar aquéllas a cabo debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, STC 149/2002, de 15 de julio, FJ 3).

Para el Tribunal Constitucional, el primer obligado a procurar la notificación personal del demandado es la parte actora, y tras ésta, el órgano judicial. Según doctrina del TC «pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante» (SSTC 186/1997, de 10 de noviembre, FJ 3; 158/2001, de 2 de Julio, FJ 2; 199/2002 de 28 de septiembre, FJ 2 y 216/2002 de 25 de noviembre, FJ 2).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1996 (LA LEY. 7241/1996), de 8 julio hace una síntesis de la doctrina del mismo acerca del emplazamiento recogiendo las líneas esenciales que desde los inicios (STC 9/1981 (LA LEY. 6278-JF/0000)), tiene establecido este Tribunal en relación a que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover el derecho de defensa, lo que lleva a exigir en lo posible el emplazamiento personal de los demandados (STC 81/1996 (LA LEY. 5749/1996)). La comunicación exige que se asegure la recepción por su destinatario de la notificación a realizar, y que por esto mismo aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el derecho de defensa (SSTC 36/1987 (LA LEY. 12066-JF/0000), 234/1988 (LA LEY. 829478/1988) y 81/1996 (LA LEY. 5749/1996), por todas). Este deber de diligencia incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso (SSTC 227/1994 (LA LEY. 320136/1994) y 80/1996 (LA LEY. 6685/1996)), pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba.

A la vista de esta doctrina, la declaración de rebeldía debe ser posterior a los trámites necesarios para la notificación de la demanda, o emplazamiento del demandado, así como del intento de la consumación de la relación jurídico procesal.

Así, por ejemplo, la AP de Alicante decreta la nulidad de actuaciones en el supuesto de la Sentencia de la Secc. 5ª de esa Audiencia, de fecha 25 de febrero de 2010.

En el supuesto de esa sentencia, la representación de la parte demandada solicita la nulidad de las actuaciones con retroacción de las actuaciones al estado anterior a la práctica del emplazamiento, debido a la infracción del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la C.E), en la tramitación del procedimiento al declarar indebidamente la rebeldía de su representado, que no había sido citado previamente.

Pues bien, para la Sala, la indefensión, para que produzca el efecto anulatorio que se pretende, ha de ser imputable al órgano judicial, o dicho de otro modo, la parte o su representante o defensor han de haber actuado con la diligencia que según las circunstancias sea exigible, pues de lo contrario sólo a ellos sería imputable el resultado lesivo al derecho fundamental. Atendido a que en esas actuaciones no se acredita la notificación al interesado desde el emplazamiento acordado por auto de fecha 1 de julio de 2008 que no consta comunicado a la mercantil demandada sino a otra empresa, ya que la firma es de una persona que no identifica la relación que tiene con la otra mercantil, y con el sello de otra empresa, y aplicando esa doctrina al caso la Sala declara, como se pide por la apelante, la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento del emplazamiento a fin de que sea practicado debidamente.

Ahora bien, intentada la notificación y emplazamiento del demandado y ante su incomparecencia, el proceso puede continuar con todas las garantías procesales.

Esta conclusión, entre otras, se adopta en la SAP de Barcelona, Secc. 4ª, de 12 de febrero de 2010, donde se proclama expresamente que tras la notificación personal de la demanda, el hecho de que el proceso se haya seguido en rebeldía no priva de garantía alguna a la demandada, citada personalmente al juicio y que por su única y exclusiva voluntad se ha puesto en situación procesal de rebeldía.

En relación a la indefensión en el proceso, ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella (STC. 48/1986, de 23 de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido (SSTC. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial (STC. 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial (STC. 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público (STC. 112/1989, de 19 de junio); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre, que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme.

III.- La rebeldía voluntaria o “el deudor volátil”.

Se da en la casuística jurisprudencial lo que este autor denomina “rebeldía voluntaria” y que incluye todos aquellos supuestos en los que la imposibilidad del éxito de la relación procesal entre actor y demandado se produce por una «maquinación fraudulenta» de éste último tendente a evitar su propio emplazamiento o notificación; en definitiva, toda aquella actuación del demandado que persigue ser declarado en rebeldía ocultándose de los órganos judiciales de forma deliberada.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de marzo de 2007, rec. 7/2006, (en un supuesto relativo a arrendamientos urbanos) concluye que en ese supuesto es el propio actor de la revisión (demandado declarado en rebeldía) quien en su demanda omite el detalle del lugar donde residía en el momento en que fue demandado de desahucio y, por tanto, de las circunstancias a través de las cuales podía conocerlo la contraparte, limitándose a afirmar -para justificar un presunto conocimiento por parte del arrendador de que ya no residía en la vivienda arrendada- que había hecho entrega de las llaves “a los vecinos de la finca colindante e igualmente inquilinos del actor” sin precisar a quién, cuándo y dónde se efectuó tal entrega que, igualmente, resultaba incomprensible si, como se afirma por el demandante de revisión, la hija del arrendador residía en la vivienda de enfrente. En cualquier caso, impagadas varias mensualidades de renta -hecho no negado por el arrendatario- es lo cierto que éste, según afirma en su demanda de revisión, abandonó la vivienda arrendada sin comunicar, directa ni indirectamente al arrendador, el lugar donde pasaba a residir, pretendiendo ahora hacer recaer sobre este último la obligación de averiguar su paradero; desestimando el TS la rescisión pretendida.

En la STS de 20 de julio de 2005, rec. 1753/2001 se resuelve por parte del Alto Tribunal que la rebeldía fue deliberada para ganar tiempo en el proceso: “la demandante de revisión conoció la existencia del proceso de origen desde su propio inicio y voluntariamente se situó en una posición de rebeldía para ganar tiempo, perdiendo así la oportunidad de alegar pagos que luego ha querido hacer valer por vía de revisión.”

Y también la SAP de les Illes Balears, Sección 3ª de 9 de abril de 2008, proclama que no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en rebeldía.

Para la Sala, en los trámites de primera instancia, a la cédula de emplazamiento se acompañó copia de la demanda y de los documentos acompañados, bajo apercibimiento de que en caso de no comparecer en forma en el plazo del emplazamiento sería declarado en rebeldía, lo que así ocurrió, y de ahí que no se alcance comprender por parte de la Sala, cómo puede dicha parte cuestionar en el recurso que el emplazamiento no se efectúo en legal forma cuando en autos figura realizado cumpliendo escrupulosamente la normativa legal que regulan el primer llamamiento del demandado al proceso, incomparecencia sólo imputable a la misma parte, por lo que deberá entenderse que no se ha producido indefensión pues, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Constitucional, corresponde a las partes intervinientes en el proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible ya que la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución española es aquélla que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector los debidos a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden (sentencias de 7 de noviembre de 1988 y de 17 de enero de 1991).

Finalmente, el TS proclama una nueva doctrina, que supone una limitación a la rebeldía voluntaria, cuando instituye como válidos los emplazamientos y citaciones a través de parientes. (STS de 30 de noviembre de 2004, rec. 3250/1998)

En otro orden de cosas, en el caso del proceso monitorio la doctrina del Alto Tribunal ha acuñado el concepto de “deudor volátil”, aplicándolo a los supuestos en los que los sucesivos cambios de domicilio del mismo deudor, acabaría por dejar sin efecto el verdadero sentido del proceso monitorio.

En este sentido se pronuncia el Auto del TS de 5 de enero de 2010, rec. 178/2009 y el Auto de Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de abril del 2009 que hace asimismo, especial referencia al que denomina “deudor volátil” o deudor de difícil localización, señalando en estos casos de aplicación la regla contenida en el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil evitando así que un proceso monitorio desprovisto de cualquier elemento de complejidad degenere en un largo peregrinaje por los Juzgados de España.

IV.- La carga probatoria del actor.

La declaración de rebeldía no concluye con la conformidad del rebelde con los hechos expuestos en demanda, en tanto, como bien proclama la jurisprudencia, la rebeldía no supone allanamiento a la demanda, y es a la parte actora a quien incumbe la prueba de los hechos que alega al margen de la rebeldía o pasividad del demandado.

Asimismo, es totalmente congruente la sentencia que, pese a la rebeldía del demandado, rechaza la demanda por falta de prueba de los hechos en que se sustenta o por no producir los efectos reconocidos en la norma a cuyo amparo se actúa.

Tal y como se preocupa de recordar, entre otras, la SAP de Girona, Secc. 1ª, de 18 de enero de 2010, los artículos 281-3 y 405-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parten de un acto expreso positivo o negativo del demandado al contestar la demanda, cual es la exteriorización de su conformidad con todos o alguno de los hechos de la demanda y la admisión o negación de los hechos aducidos por el actor. Ambos preceptos no son aplicables cuando el demandado que no comparece en el procedimiento es declarado en rebeldía, pues, según se preceptúa en el artículo 496-2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda.

Para esa Audiencia, la conducta pasiva del demandado rebelde, absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articulada, no genera, por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico, como ya ha quedado dicho y resulta expresamente recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas procesales, favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a probar los hechos fundamentadores de su pretensión, teniendo declarado la jurisprudencia que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de la demanda ya que la misma sólo genera una mera negativa tácita de los hechos en que se basa la demanda, lo que implica para el actor la proyección del principio de la carga de la prueba explicitado en su día en el artículo 1214 del Código Civil, y actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso de esos autos, si bien la entidad demandada, no contestó a la demanda, y compareció en la audiencia previa proponiendo prueba, que fue en parte admitida, con lo cual, si bien no se opuso a la demanda, sí que en el trámite de prueba trató de desvirtuar los hechos alegados por la actora en su demanda.

En el mismo sentido, la SAP de Córdoba, Sección 3ª de 29 de enero de 2009, desestima la demanda, pese a la rebeldía del demandado, por falta de acreditación del origen e importe de los daños.

Así, proclama esa Sala que, como bien dice la sentencia de instancia, no es posible extraer o deducir de la documental con la certeza necesaria, no ya el origen de los daños, pues el atestado policial no es todo lo revelador de lo deseable al respecto, sino, lo que es más importante, del quantum de los mismos. Y es que, en este sentido, también para la Sala, la actora ha manifestado una dejación probatoria que, como dice el precepto legal, no le releva en modo alguno de su incumbencia probatoria, ante la calificación de rebeldía del demandado, de tal manera que ésta no le eximía de articular la pertinente prueba, echándose en falta que viniese la perjudicada a ratificar como testigo ese cobro de indemnización, que, en definitiva, es la razón de ser del presente litigio y motivo de la interposición de la demanda.

En vista de ello, para esa Sala, a tenor de las particularidades del caso, no es atendible la demanda.

También sigue este criterio la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 11 de febrero de 2009, donde se ratifica la objetiva valoración de la prueba que sobre esta cuestión realiza el Juez «a quo», dando mayor eficacia a lo contenido en la sentencia del anterior procedimiento de desahucio que a la documental de parte de la demandante, sin más soporte probatorio que la corrobore, en un proceso seguido en rebeldía del demandado.

Así como la SAP de La Rioja, de 25 de enero de 2010, donde la Sala concluye, al igual que el Tribunal de instancia, que no puede estimarse, como pretende el recurrente, que la codemandada “Aseguradora R” admitiera extrajudicialmente que fueron las tejas de la Comunidad codemandada las que impactaron en el vehículo del actor y las que provocaron los daños reclamados en ese proceso. Proceso que fue desestimado, pese a la rebeldía de ambas codemandadas, por ausencia probatoria de esos hechos expuestos.

Interesante resolución la de la SAP de Madrid, Sección 9ª, de 29 de Enero de 2009, en la que se recurre por el actor, el haberse apreciado en la sentencia apelada, de oficio, la prescripción de la acción ejercitada frente al codemandado D. Luis Alberto, en virtud de lo establecido en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en un proceso seguido en rebeldía.

Para la Sala, en cuanto a la excepción de prescripción, en cuanto institución no basada en razones de justicia intrínseca, sino en el principio de seguridad jurídica basada en la presunción del abandono de los derechos, obliga a un tratamiento restrictivo, de tal forma que al ser una excepción a la acción ejercitada debe ser alegada por la parte que se vea favorecida por ella, en la medida que al ser un beneficio que se reconoce a favor del deudor o demandado debe ser alegada por él, en la medida que la prescripción al ser una presunción basada en la presunción de abandono de los derechos y de seguridad jurídica debe ser alegada por el que beneficia.

Recuerda la Sala que tal y como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 1994, “la caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad, la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización… pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia”.

Dado que en ese caso el codemandando D. Luis Alberto no compareció al acto del juicio, siendo declarado en rebeldía, por lo que al no haber sido alegada por la parte beneficiada por dicha excepción, entiende esa Sala que no cabe su apreciación de oficio, y es por ello que la Sala estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia, condenando al demandado rebelde, D. Luis Alberto, a que abone la cantidad reclamada, sin condena en costas.

También es interesante la doctrina jurisprudencial de la SAP de Zamora, de 28 de enero de 2010, proclamando que es el actor quien debe probar el hecho del subarriendo o cesión inconsentida del contrato de arrendamiento a un tercero, prohibición expresa que figura en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento.

Pues bien, para la Sala, la única prueba presentada no es suficiente para llevar a la convicción judicial de que el arrendatario había cedido o subarrendado al otro codemandado en la posición del arrendatario sin consentimiento del arrendador. Por otro lado, para esa Sala, si bien es cierto que el demandado-recurrente ha sido declarado en rebeldía procesal y que la parte actora solicitó como prueba el interrogatorio de la parte, que no pudo practicarse, al estar en rebeldía el demandado, no puede entenderse admitidos los hechos tácitamente, según dispone el artículo 304 de la L. E. Civil, pues en ese caso no se cumplieron los requisitos procesales para la admisión tácita de hechos, ya que no fue citado, por lo que tampoco se le pudieron hacer las advertencias legales para tener por admitidos tácitamente los hechos personales que le podían perjudicar.

En sentido contrario se pronuncia la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, de 5 de enero de 2010.

En este supuesto, para la Sala, la sentencia de primera instancia recurrida estima que al no acreditarse cual es la situación de la parte demandada, no se puede fijar pensión compensatoria, pues no consta si se produce el desequilibrio a cuyo remedio se encamina la pensión.

Pues bien, la Sala no comparte el argumento, por cuanto entiende que es la situación de rebeldía de la parte demandada la que ha impedido en todo momento acreditar la situación en que se encuentra; comprobados los autos, únicamente consta que el demandado trabajó algún tiempo en la construcción y estuvo dado de alta en la seguridad social, pero no consta si trabaja y, si lo hace, cuánto percibe.

Ahora bien, para la Sala, esta ausencia de prueba no puede perjudicar a la parte recurrente, que se encuentra con una familia formada por ella misma y cuatro hijos a los que atender sin que conste el papel que en la atención desempeña el padre. Por ello entiende la Sala, que concurre un desequilibrio, aunque sea sólo el de atender a los cuatro hijos de corta edad, que debe ser remediado fijando una pensión compensatoria de 100 euros mensuales.

V.- Los efectos en segunda instancia.

El principio jurisprudencial de que no es posible la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos en el curso del procedimiento,  es aplicable asimismo cuando la cuestión nueva es planteada al interponerse recurso de Apelación, por el declarado rebelde, contra la Sentencia dictada en primera instancia, pues en este supuesto, en virtud del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la “mutatio libelli”, el Tribunal habrá de abstenerse de entrar en el enjuiciamiento de dichas materias, pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones que no se plantearon en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho “pendente appellatione nihil innovetur” (STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986).

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas, como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 en la que se establece: “La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso”.

Ha señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede “nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

En conclusión, en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción, las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

Lo expuesto nos lleva a proclamar que si todos los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación interpuesto por el declarado rebelde, resultan en su totalidad novedosos dada la situación de rebeldía del demandado en la primera instancia, la Sala sólo podrá desestimar el recurso apelación. (Así se pronuncia la SAP de Valencia, Sección 8ª, de 21 de enero de 2008, entre otras).

Además, como bien recuerda la SAP de Toledo, Sección 1ª de 27 de enero de 2010, el declarado rebelde no puede articular prueba ni suplir su inactividad en primera instancia más que con las simples alegaciones de parte que pueda invocar en su recurso de apelación, que no puede verse fundamentado en prueba alguna al haber transcurrido el proceso en primera instancia en rebeldía procesal.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Castellón, Sección 2ª de 26 de marzo del 2010, en la que se proclama que la situación de rebeldía del demandado, buscada voluntariamente, no puede ser utilizada en segunda instancia para revocar los pronunciamientos acordados, máxime, para la Sala, cuando la lesión que sufría el obligado no le impedía acudir a los juzgado para defenderse debidamente, y con ello ha evitado cualquier pregunta que sería interesante para conocer sus ingresos y el interés real por sus hijas. Por el contrario, la Sala proclama que el demandado se dedica extemporáneamente  sólo a exponer en su recurso de apelación y dar razón de supuestas cargas y dificultades, sin la menor explicación de sus ingresos y cómo se las arregla para vivir, dando cierta idea de irresponsabilidad por inhibición frente a las cargas personalísimas que le atañen.

No obstante lo expuesto, la Sala, en apelación, estima parcialmente el recurso de apelación, modificando la vigencia temporal de la pensión compensatoria impuesta a favor de la esposa.

En base al mismo principio “pendente apellatione, nihil innovetur”, en la SAP de Cádiz, Secc. 7ª, de 21 de abril de 2008, la Sala considera adecuada a Derecho la resolución del Juez a quo, sentenciando de que no podía entrar a conocer de los hechos impeditivos y/o extintivos que se expusieron por la parte hoy recurrente, en el juicio, y en concreto en el trámite de conclusiones, puesto que no expuso éstos la Sra. Rosario en la contestación a la demanda por estar, en ese trámite procesal, declarada en rebeldía. Para esa Sala, ello supone igualmente el rechazo del recurso de apelación, sin entrar a determinar si resultaban o no ajustados a derecho los medios de oposición planteados en éste, por cuanto que proceder a resolverlos supondría que este órgano de apelación tratara de cuestiones nuevas, no debidamente introducidas en su momento procesal oportuno, lo que no resulta ajustado a derecho

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RADIOGRAFÍA DE LA REBELDÍA EN EL PROCESO CIVIL: TÓPICOS HACIA UNA ADECUADA REGULACIÓN EN LA NUEVA JUSTICIA CIVIL

RADIOGRAFÍA DE LA REBELDÍA EN EL PROCESO CIVIL: TÓPICOS HACIA UNA ADECUADA REGULACIÓN EN LA NUEVA JUSTICIA CIVIL*

Fernando Orellana Torres** Alvaro Pérez Ragone***

** Abogado. Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Católica del Norte. Antofagasta. Doctor (C) Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza (España)
*** Abogado (Universidad Nacional de Tucumán/Argentina), LL.M. y Doctor en Derecho (Universidad de Colonia/Alemania), Profesor de Derecho Procesal Civil de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

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RESUMEN

Los juicios en rebeldía son pronunciamientos vinculantes a favor del demandante ante la falta de respuesta del demandado no respondiendo o no compareciendo. Su regulación es una importante herramienta para la aceleración del proceso y la posibilidad de poder pronunciar y ordenar el cumplimiento de determinadas resoluciones cuando se verifican sus presupuestos. Permite igual acceder a una sentencia con valor de cosa juzgada. La rebeldía explica los puntos de contacto entre la autoridad y la participación como su interacción. El poder de adjudicación fundado en una discusión o controversia real en un proceso debe prever la falta de cooperación igualmente para no impedir la prosecución y conclusión del proceso. Muchos son los elementos que interactúanpara un proceso civil moderno y efectivo.

PALABRAS CLAVES

Cooperación, rebeldía, proceso civil

ABSTRACT

Default judgments are judgments binding judgments in favor of the plaintiff when the defendant has not responded to a summons or has failed to appear before a court. Their regulation is an important tool of accelerating the legal process and is able to open the enforcing procedure, issued by the civil court or its chancery when certain conditions are met. Primarily it allows for recourse to the court’s execution process; it also is final, like all judgments, and it leads to estoppel by resjudicata. The default explains main points between participation and authority and their interaction. The foundations of the constitutional theory of judicial power and the adjudication supported on a real discussion in a legal process should answer the default of cooperation too, in order to the prosecution and conclusion any procedure. Many elements collaborate holistic in the creation of modern and effective civil procedural.

KEYWORDS

Procedural cooperation, default judgments, civil procedure

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I. Introducción

El proceso civil se fundamenta sobre la conducta participativa de quien pretende y contra quién se pretende. Esto se da dentro de la relación triangular entre acción, proceso y jurisdicción1. El servicio de Justicia Civil que brinda el Estado es un recurso cuya distribución e impartición genera costos sociales, políticos y económicos, precisa de un tiempo para poder funcionar y genera un resultado (sentencia) adjudicatario asentado en el proceso como andarivel de funcionamiento de la jurisdicción2. Un sistema de Justicia Civil puede ser más o menos eficiente en los parámetros mencionados según el diseño de sus normas procesales funcionales. Estas debieran incentivar positivamente la participación de los interesados, con minimización de tiempo y costos para obtener un resultado aceptable para los interesados. A comienzos del siglo XIX esta ecuación de adecuada combinación de costo, tiempo y resultado era considerada como fundamental.3 Igual ratificación recibe luego en la reforma procesal civil austríaca4. Sigue vigente bajo el Análisis Económico del Derecho SHAVELL5. Tres visiones diferentes en el tiempo con una misma proyección. Pero estos incentivos positivos no son suficientes si no se complementan con otros negativos que impidan la dilación indebida, que frenen el uso y abuso del servicio de justicia por una de las partes en detrimento de la otra y en definitiva de la funcionalidad de la propia Justicia Civil6

El proceso, como instituto constitutivo del Derecho Procesal junto con la acción y la jurisdicción, debe velar en definitiva por el tiempo, el costo y su resultado en los marcos de la instrumentalidad y el contradictorio7. El primer marco, en tanto las normas procesales no son un fin en sí mismo, sino que están preordenadas a la realización del derecho sustantivo y -a través de este y primordialmente por el prisma de las Constituciones- de la Justicia de la causa con razonabilidad temporal8. El segundo, pues los códigos procesales son la reglamentación del derecho constitucional de acción y defensa dentro de una igual protección judicial. Ambos funcionarían como un sistema de checks and balances toda vez que el uno encuentra su límite en el otro confrontándose permanentemente para lograr un adecuado equilibrio9. Entonces, formulando concretamente la hipótesis quedaría del siguiente modo: el debido proceso, particularmente desde la óptica sustantiva (razonabilidad), como conjunto de garantías que es, comprende en su seno a la instrumentalización10.

La relación procesal comprende a diversos tipos de imperativos (deberes, cargas, obligaciones) para el vínculo de las partes entre sí y entre estás y el órgano jurisdiccional. Ahora bien, no siempre las partes asumirán una conducta cooperativa, muchas veces por el contrario asumen conductas obstructivas o de omisiónpara la normal prosecución del proceso11. De no verificarse una conducta cooperativa deben preverse mecanismos sustitutivos para evitar el estancamiento del proceso, lo que finalmente se traduce en la imposibilidad de obtener una debida tutela jurisdiccional12. El grado de colaboración de las partes varía en importancia y su inejecución trae aparejada distintas consecuencias en intensidad: así difieren las consecuencias para el demandado que nunca compareció de aquel que deja de participar en determinados actos procesales. O, cuando una de las partes no presta la colaboración requerida para la producción de determinada prueba. Los grados van desde una colaboración imperfecta hasta directamente una falta absoluta y esencial de colaboración. El fenómeno de la falta de colaboración de una de las partes en términos absolutos es el fenómeno que será aquí tratado y concentrado especialmente en la reticencia del demandado a participar en su calidad de tal habiendo sido debidamente requerido para ello13.

La actividad o defecto de actividad colaborativa de una de las partes da lugar a distintas regulaciones procedimentales. El denominado “proceso, en rebeldía” se basa en la falta de colaboración esencial de una de las partes, permitiendo que se pueda arribar igualmente a una sentencia que ponga fin al proceso. Ello siempre que se haya respetado el debido proceso, tanto para la parte que continuó colaborando activamente como para aquella que dejó de hacerlo. La necesidad de regular una eventualidad procesal como la descrita y cómo es finalmente regulada se convierten en un mecanismo relevante para generar incentivos negativos y positivos, los que tienen directa incidencia con la preclusion, celeridad y economía procesal. El “incumplimiento” o “inejecución” en tanto falta de colaboración esencial en el proceso tiene una regulación diferente de la que puede asumir en el derecho sustantivo. La relación procesal que es independiente, aunque tiene en vista instrumentalizar una relación sustancial, necesita acudir a técnicas que puedan justificar el arribo a una sentencia definitiva que extinga el proceso la actuación unilateral de una de las partes. De esta manera se presenta el proceso en rebeldía, como una alternativa procesal fundada en la inactividad procesal de una de las partes (preferentemente del requerido). La inactividad o falta de colaboración esencial de una de las partes no puede impedir la resolución de la causa. Más aún puede sostenerse que la sola voluntad participativa de uno de los interesados puede resultar suficiente para justificar la sentencia con la tutela jurisdiccional requerida. La voluntad participativa (real al menos de una de la partes, ficta del rebelde) sirve de asiento para legitimar una resolución que en los hechos se construyó sobre la actividad de una sola de las partes14. La necesidad de una tutela procesal tempestiva, dentro de un plazo razonable, no desplaza así a la seguridad y certeza sino que la complementa15.

El fenómeno de la rebeldía ha recibido una pluralidad de tratamientos legislativos en la historia y el derecho comparado. El recurso al derecho comparado no persigue simplemente comparar normas, sino más bien sistemas que responden a una realidad histórica y cultural diversa. Es por ello que se procura dar una explicación de trasfondo y no simplemente de comparación de normas o su mero “legal transplant”16. Comparar soluciones para un mismo problema permite analizar alternativas adecuadas de las poco funcionales. Este artículo pretende abordar el instituto desde una perspectiva comparada y de dogmática procesal interdisciplinaria para elaborar conclusiones sobre la necesidad de una regulación adecuada en la reforma de la justicia civil chilena. Se ha de concentrar en la conducta no cooperativa del demandado o requerido no tratándose la de la contraparte (demandante). El recurso del derecho comparado no persigue simplemente comparar normas, sino más bien sistemas que responden a una realidad histórica y cultural diversa. Es por ello que se procura dar una explicación de trasfondo y no simplemente de comparación de normas. El objetivo final es arribar a una propuesta concreta para la regulación de la rebeldía para la reforma procesal civil chilena. En una primera parte se desarrollan los puntos relevantes en la regulación de la rebeldía con una visión holística e interdisciplinaria del fenómeno. Se plantean respuestas que permiten en desarrollo de la tercera y cuarta parte en torno a los sistemas procesales de la contradictorio ficto y confesión ficta respectivamente. En la quinta parte se presenta el modelo híbrido inglés y en la sexta el modelo chileno. Una séptima parte desarrolla argumentos críticos de lege lata y ferenda acudiendo a soluciones que se consideran las aceptables. Una última parte contiene las conclusiones

II. La importancia de la regulación adecuada de las conductas no cooperativas de las partes en el proceso civil

En Europa la rebeldía no ha sido ignorada como un dato preocupante en los últimos quince años habiendo sido considerada en diferentes documentos, directivas y proyectos de reglamentos. Su íntima vinculación con la “mora en las obligaciones” y el impacto económico que genera un proceso en rebeldía han sido los puntos centrales de resonancia. Desde el libro verde hasta las propuestas finales para la regulación de un proceso monitorio para Europa se menciona y que elevado índice de rebeldía17.

Este dato no es ajeno a otras realidades, entre ellas la chilena. El elevado índice no debiera ser preocupante si la respuesta normativa lograra dar una solución aceptable que contemple adecuadamente la inactividad sin perjudicar la debida diligencia de colaboración de la contraparte. Por solución aceptable debe entenderse aquélla que incentive negativamente la falta de colaboración esencial con claras, sencillas y expeditas consecuencias desfavorables para el rebelde. De esta manera se logra una respuesta disuasiva y efectiva: quien planea una inactividad procesal absoluta sabrá con certeza las consecuencias, quien ha conservado su conducta cooperativa tendrá un seguro resguardo procesal. No debe tampoco olvidarse que un proceso en rebeldía implica un costo para la administración de justicia pudiendo convertirse en una innecesaria fuente de erogación en tiempo y recursos sumado a la sobrecarga y saturación para los tribunales.18

1. En el supuesto de inactividad cooperativa esencial de una de las partes las soluciones que brinde el ordenamiento procesal tienen directa vinculación con diferentes principios. A cuáles de estos se les da primacía en detrimento de otros tiene especial relevancia al momento de la regulación de la técnica procesal adecuada. ¿Cómo pueden conciliarse la seguridad, la celeridad, la economía con el grado de certeza jurídica que puede lograrse escuchando a las dos partes y arribando a un convencimiento de los hechos alegados para el logro de la minimización del error en la calificación jurídica de estos? Tal como se desarrollará los requisitos para que la inactividad revista la calidad de rebeldía (o contumacia19) varían en intensidad. Varios interrogantes determinan las distintas alternativas de regulación. Un primer interrogante será ver cuales omisiones son presupuestos para el estado de rebeldía. En un modelo la sola ausencia a cualquier audiencia es un supuesto necesario y suficiente, en otro requerirá además que la inactividad se refiera a un acto procesal relevante como ser la no contestación y comparecencia frente a una demanda interpuesta y debidamente notificada20. Un segundo interrogante se vincula con las partes que pueden incurrir en rebeldía: demandante o demandado, nos estaremos refiriendo como susceptibles por su inactividad ser declarados en rebeldía. Un tercer interrogante se relaciona con los efectos inmediatos del estado de rebeldía. Aquí es donde se histórica y comparativamente se mencionan dos grandes tendencia. Una que recepta la “litiscontestatio”21 (de origen romano-canónica) como eje y con ella construye una estructura consecuente en la que la inactividad del requerido tiene por significado la oposición a todo lo alegado por la contra parte (ficta litiscontestatio). La otra de origen germano donde la inactividad tiene un efecto positivo, ello es la confesión tácita reconociendo como verdaderos los hechos alegados por la contra parte (ficta confessio). Como puede inferirse de estas dos alternativas en una (b) se torna innecesaria la etapa probatoria, pudiéndose arribar sin más a la posibilidad de dictar sentencia; mientras que la posibilidad (a) al partir de la total oposición a lo alegado por la contra parte, implica que todos los hechos son contradictorios y eventualmente en lo pertinente deberán ser probados22. Este tercer interrogante lleva consigo una serie consecuencias aparte de insumo temporal que pueda acarrear la apertura de una etapa probatoria. Los mecanismos de impugnación concedidos a la parte rebelde y eventualmente agraviada por una sentencia variarán según cual sea la alternativa que se acoja. El acceso a la alzada y la mayor o menor extensión de la cognición recursiva como la permisión o no de reingreso del rebelde serán también variables.23
2. La prescripción de consecuencias negativas para el supuesto de que las partes no respeten los límites temporales establecidos para la realización de sus actos cumple no sólo una finalidad represiva mediante la preclusion, a ello se le suma el efecto disuasivo para instar a una conducta de buena fe cooperativa.24 La organización procedimental del tiempo tiene como destinatarios no solo a las partes para que hagan valer sus derechos de agresión y defensa, sino que además al órgano jurisdiccional concreto para que pueda disponer previsiblemente del tiempo de trabajo en forma adecuada. El costo temporal del proceso es la base de una pluralidad de principios procesales como así también de técnicas organizativas y funcionales para resguardar el ejercicio debido y efectivo de los derechos en el proceso. La omisión de una conducta cooperativa por una de las partes puede tener por consecuencia el cierre de la posibilidad para que la pueda efectuar en una etapa posterior. Esta formulación básica a la cual responde la preclusion procesal puede tener distintas variantes de acuerdo a la gravedad de la consecuencia sancionatoria. Pero la descripción de la conducta no cooperativa y su consecuencia es relevante. Se debe continuar un proceso prescindiendo realmente de una de las partes pero acudiendo a ficciones que den una respuesta que garantice el transcurrir procesal de etapas e instancias sin que el capricho no cooperativo de uno pueda derivar en perjuicio del otro.25 Las dos grandes alternativas históricas y de derecho comparado precisamente funcionaron y funcionan como mecanismos de ficción. Ambas , la fleta confessio y la fleta litis contestatio pretenden responder calificando la conductas de la renuente a colaborar determinando consecuencias más o menos gravosas, más o menos eficientes26.

III. El sistema de la Ficta confessio.

La fleta confessio se funda en la posibilidad y necesidad de decidir de acuerdo a lo alegado por la parte diligente. Así es consecuente con el premiar la conducta cooperativa de las partes con el proceso haciendo valer sus medios de agresión o defensa. De esta forma los hechos alegados por una de las partes se consideran como aceptados y reconocidos por la otra que habiendo tenido oportunidad para controvertirlos y en su caso probar en forma contraria, no lo hizo.27. Aún cuando efectivamente pueda sostenerse que la interpretación procesal de la falta de colaboración tiene por consecuencia que determinados hechos se tengan por reconocidos y que ellos simplemente responden a una ficción. O sea, muy bien pueden no corresponderse con una realidad expresamente alegada y netamente reconocida, sobre la que se asentará una sentencia. De este modo se podría sostener que el proceso civil no puede sujetarse al capricho o estrategia cooperativa de una de las partes en detrimento de la otra. En los hechos siempre entran en juego principios procesales que tienen sentido contrapuestos correspondiendo corresponde determinar una solución de técnica procesal proporcional, balanceada y razonable. La consecuencia gravosa por otro lado, que puede implicar una sentencia definitiva contraria a la parte rebelde se compensa con las posibilidades abiertas y flexibles de medios de impugnación recursivos o de oposición que permitan revisar la sentencia dictada y en su caso retrotraer el proceso a una instancia o etapa en la que se le permita a la parte perjudicada por su rebeldía hacer valer sus derechos precluidos de ejercicio.28. De esta manera la rebeldía del demandado es considerada como confesión por la que se reconocen como verdaderas las alegaciones del demandante. Se considera que tiene lugar esta confesión no solamente por la no comparecencia a una audiencia sino incluso por el solo hecho que no manifestarse dentro de los plazos establecidos29.

Los modelos germanos han sido históricamente identificados como ejemplos de este modelo. Se fundaban y fundan en requisitos flexibles y no tan estrictos para la configuración de la rebeldía, y regulan consecuencias negativas en perjuicio del rebelde. Verificado el presupuesto de hecho de la rebeldía se consideraban como reconocidas las alegaciones unilaterales de la contraparte compareciente. La constricción de sujeción al proceso, que luego se vio traducida en forma de deber inicialmente y solo luego de carga.30, tuvo una función inicialmente punitiva y por ende de gran efecto disuasivo en la Lex Sálica. De todas maneras es posterior la fundamentación no punitiva y con el solo objetivo de lograr una resolución definitiva del proceso sirviendo de motivación las alegaciones de la parte que compareció y su veracidad asentada en la confesión por ficción de la contraparte rebelde31. Aún cuando eran conocidas tanto la fleta contestatio como la confessio finalmente se optó por esta segunda32.

1. En derecho vigente según el actual proceso civil alemán según § 331 del ZPO alemana se consideran como verdaderas las alegaciones de hecho del demandante cuando emplazada la demandada no comparece y se tratan de derechos disponibles33. La ficción de la confesión también está contenida en el proceso civil austríaco en tanto la no comparecencia de la parte se verifique desde el inicio del proceso y ella no se funde en motivos obstaculizantes debidamente acreditados. El mismo sistema fundado en la confesión ficta existe en el proceso civil de los distintos cantones en Suiza variando sí las distintas modalidades recursivas para contrarrestar sus efectos34. El proceso civil griego con influencia alemana recepta igualmente la ficción de la confesión en relación a los hechos alegados por la parte demandante. (Art. 282 CPC)35. Siendo flexibles y amplios los supuestos de hecho, correspondientemente se conceden a la parte perjudicada medios de impugnación extraordinario como la oposición y en algunos casos ordinarios como de apelación36
2. Hasta la reforma del año 2002 el proceso civil austríaco de rebeldía se fundaba en tres casos que, de acuerdo a los §§ 396 ZPO austríaca podían conducir al dictado de una sentencia en rebeldía, a saber37: rebeldía por no contestación de la demanda en el término de emplazamiento, rebeldía por no comparecencia a la audiencia preliminar y finalmente por no comparecencia a las audiencias de prueba38. Verificado el supuesto hecho de la incomparecencia de una de las partes, se consideran por acreditado lo alegado por la contraparte.39 Con la reforma del año 2002 se reformuló el § 396 ZPO austríaca reduciéndose los casos de rebeldía a dos supuestos. Ambos declarables a petición de la parte que compareció: en primer lugar la rebeldía para el caso de no contestación en plazo de la demanda, segundo el supuesto de no comparecencia a una audiencia. Es posible incluso una sentencia en rebeldía antes de incluso por rebeldía en relación a actos posteriores en los que la parte compareció. Por cierto que las consecuencias de la rebeldía no fueron modificadas por la reforma40. Aún con las similitudes en los supuestos de rebeldía y en las consecuencias, el modelo austríaco no contiene ninguna disposición explícita sobre la ficción de una confesión que sea comparable a la contenida en el ZPO alemana41. En todo caso la versión austríaca es más gravosa que la alemana. Ello ya que ésta contiene referencias expresas en relación a que, al momento del dictado de la sentencia se deben considerar no solamente las pruebas presentadas y lo alegado, sino además ponderar la existencia o no de probabilidad de éxito de las mismas42. Difiriendo de la regulación alemana el modelo austríaco adopta una versión mucho más gravosa de las consecuencias de la rebeldía, en tanto la parte negligente en su comparecencia tiene imposibilidad absoluta para hacer valer sus medios de agresión o defensa. El pensamiento inicial de la violación de deberes procesales y las fuertes sanciones incluso con contenido originario punitivo fue sucesivamente disminuyendo y perdiendo su naturaleza y función sancionatoria mediante la inclusión del medio de impugnación de la oposición. Así solo excepcionalmente se admite la rescisión de lo obrado, la reposición y la apelación, más excepcionales aun43. Más gravoso aun es el caso para revertir la confesión ficta en segunda instancias en Suiza -al menos en el cantón de Zurich- mediante recursos ordinarios como el de apelación o reposición, solo habilitadas para casos extraordinarios.44.

IV. Sistema de la Ficta litis contestatio.

El sistema de la fleta litis contestatio parte de la ficción de la oposición total del rebelde a lo alegado por la contraparte. Ello implica que no puede eludirse la necesidad de faz probatoria. Si todo lo alegado por la parte no rebelde es considerado fictamente como objetado por qué no colabora con el proceso, todos los hechos invocados divienen en contradictorios y consecuentemente susceptibles de ser analizados por el juez a la luz de las exigencias probatorias. Es así que por un lado pueden producirse pruebas vinculadas con alguno de los hechos, y por otro lado entran enjuego las reglas de la carga de la prueba45. Precisamente por eso es que la controversia ficta, no genera mayor gravamen a la parte rebelde, gozado incluso de medios de impugnación ordinarios. Una vez que se produce la rebeldía (con o sin declaración judicial como requisito formal), comienza a funcionar el engranaje de la ficción habilitándose la posibilidad del dictado de una sentencia definitiva contradictoria. Por un lado se establecen exigentes requisitos para: primero podrá considerar a una de las partes como rebelde y, segundo -consecuencia de lo primero- se tiene lo peticionado por controvertido fictamente abriéndose la etapa probatoria como un requisito eventual más antes de poder decidirse en el mérito. El efecto preclusivo para la contestatio ficta significa el cierre de la posibilidad para hacer valer por parte del demandado toda defensa de fondo o excepción procesal. Es precisamente la habilitación de la prueba que habilita al juez para que aprecie los hechos alegados como controvertidos, valore en su caso la prueba producida y pueda incluso dictar una sentencia en contra de la contaparte del rebelde. Recién contra la sentencia dictada rebeldía es posible interponer en mayor o menor amplitud recursos ordinarios de acuerdo a los distintos sistemas46. Así lo alegado y en su caso probado unilateralmente por quien compareció, sirve de elemento necesario y suficiente para la motivación de la sentencia en rebeldía. Si la parte rebelde se considera agraviada por ella, en tanto del contradictorio ficto se pudo inferir el convencimiento necesario para una sentencia en favor de la contraparte, tendrá la posibilidad de poder impugnar y que se le habilite si procede un contradictorio real mediante el cual pueda revertir la sentencia adversa. Aún cuando tanto en Francia Italia España los hechos alegados por la parte compareciente deben ser siempre sujetos a examen de fundabihdad por controvertidos, los requisitos y consecuencias de la litis contestatio son enfocados de distintas maneras47.

1. Hasta comienzos del siglo XII, la incomparecencia del demandado se había resuelto con la exigencia de fianzas o ejecución de prenda, así ocurre en el Fuero Viejo de Castilla48 donde encontramos en su libro III, título primero, ley III, referencias a la rebeldía. En esta obra se condena al pago de multas al demandado que no “viene al emplazamiento”. En la obra de Alfonso X, Las Partidas, encontramos referencia a la contumacia o rebeldía del demandado (Partida 3a, Título III, Ley Ia). La institución de la rebeldía, con características propias pasó, a la Novísima Recopilación, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y a la Ley de Enjuiciamiento de 1881. Hasta llegar a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000. La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 188149 reguló la institución procesal de la rebeldía en su libro II, título IV, intitulado De los juicios en rebeldía; artículos 762 a 78950, sin perjuicio de otras normas legales: artículos 281, 527, 528, 685 entre otras. El demandado una vez notificado de la demanda es libre de comparecer en el proceso. Si asumía esta posición de mantenerse inactivo estaba en rebeldía51. Esto suponía que en el proceso si bien existían dos partes (demandante y demandado), su continuación se realizaba con la única presencia de la parte actora. Esta actitud del demandado no significaba ni allanamiento ni reconocimiento de los hechos afirmados por el demandante. En la ALEC los presupuestos para que se diese la rebeldía en el proceso52 eran los siguientes: Notificación válida. Es decir la válida citación o emplazamiento del demandado; El demandado no comparece en el plazo legal. El sujeto pasivo del proceso no se ha personado en el plazo legal para realizar el acto procesal.Una vez producido estos presupuestos, se le declara en rebeldía, sin volver a realizar “diligencia alguna en su busca” (artículo 281 ALEC). Transcurrido el término del emplazamiento sin haber comparecido el demandado citado y acusada la rebeldía, se dará por contestada la demanda, (artículo 528 ALEC).

Una vez declarada la rebeldía, mediante providencia53 se producían sus efectos. Estos efectos eran diversos y los analizamos a continuación: a) La preclusion. La incomparecencia del demandado, voluntaria o involuntaria trae como consecuencia que se de por contestada la demanda (artículos 527 y 685 de ALEC); b) Falta de contradicción. La rebeldía no se equipara a una presunción de admisión por el sujeto pasivo de los hechos afirmados en la demanda. Ni tampoco equivale a su conformidad54. Por otra parte la rebeldía no pone término al proceso. Éste continúa y se sigue con la presencia activa del actor o demandante. Sin duda que hay una ventaja para el demandante pues no tiene un “contrincante” y se desequilibra el proceso a favor del actor. La rebeldía sólo equivale a falta de contradicción.

Uno de los temas delicados que se discutían bajo la vigencia de la antigua ley, era la posibilidad de declarar Xa ficta confessio al litigante declarado rebelde. Era indiscutible por la doctrina que el litigante rebelde podía ser citado a confesar en el proceso, sin embargo el juez en estos casos debía ser muy cauteloso en la utilización de la confesión ficta55 .Además de los efectos ya estudiados, hemos señalado que el proceso seguía su curso normal, hasta la sentencia definitiva. La sentencia que se pronunciaba en el juicio seguido en rebeldía era notificada personalmente al litigante rebelde, cuando pueda ser habido si así lo solicitaba la parte contraria. En otro caso se hacía la notificación por estrados, (artículo 769 de la ALEC). En materia de impugnación, el litigante rebelde que se le notificaba personalmente la sentencia definitiva sólo podía utilizar contra ella el recurso de apelación y el de casación cuando proceda, si los interponía dentro del término legal. Si no había sido notificado personalmente los mismos recursos podía utilizar el litigante declarado en rebeldía. En este caso el plazo para impugnar se contaba desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la provincia. En cuanto a su ejecución las sentencias firmes dictadas en rebeldía del demandado podían ser ejecutadas, salvo el derecho de éste para promover contra ellas el recurso de rescisión o la audiencia de litigante rebelde (artículo 787 ALEC). La antigua ley determinaba que en algunos casos, los demandados que hubieran permanecido constantemente en rebeldía y no se hallaban en ninguno de los casos de los artículos 771 y 772, se les podía conceder audiencia contra la sentencia firme que había puesto término al proceso, para obtener su rescisión y un nuevo fallo56. Esta audiencia era un medio para salir de una situación de indefensión, en la que se colocó el sujeto pasivo rebelde, en forma involuntaria, en un proceso civil57. Esta audienciacomo señalaba FERNÁNDEZ58, tenía naturaleza análoga a la revisión, aunque se fundaba en motivos distintos y obedecía a razones muy diversas; era un medio autónomo de impugnación frente a una sentencia firme59.

La Ley de Enjuiciamiento Civil60 del año 2000, regula la rebeldía en el libro II, título V, artículos 496 y siguientes61. La doctrina ha estudiado esta nueva regulación en los respectivos comentarios a la LEC62. En el actual proceso civil español la rebeldía sigue siendo una situación jurídica que se crea por el hecho de no comparecer el demandado en el proceso. Se trata de una posición jurídica dentro del proceso que sólo puede recaer en el sujeto pasivo, demandado único o litisconsorte. En la ley vigente en España, la rebeldía se asocia con un comportamiento meramente pasivo del demandado, independiente que sea voluntaria o involuntaria. Esta incomparecencia produce la rebeldía cuando el demandado no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento (artículo 496.1) De acuerdo al artículo 155 de la LEC, cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado los actos de comunicación (notificación) se hacen por remisión al domicilio de los litigantes63 .Esta actitud del demandado adquiere el carácter de rebelde cuando aquél no comparece a la primera citación o emplazamiento, independiente de las actitudes que asuma después, en cuyo caso deja de ser rebelde. Como señala Illescas Rus64 no hay declaración de rebeldía cuando haya inasistencia a actuaciones concretas del proceso de parte de quien ya se ha personado y ha sido admitido como parte, aunque se produzcan después de una citación o emplazamiento.

La rebeldía es en el proceso español la consecuencia jurídica que se produce por la no personación del demandado dentro del plazo legal, una vez que ha sido emplazado o citado. Como señala Díez-Picazo65 , debe ser inicial y total, es decir hay rebeldía desde que el demandado no comparece desde un principio y a lo largo del procedimiento. En la LEC, al igual que en la ley antigua, los presupuestos para que se de la rebeldía en el proceso son los siguientes: Citación o emplazamiento válido, (artículo 496.1) y que el demandado no comparece en el plazo legal. En el juicio ordinario este plazo es de veinte días. En el juicio verbal si el demandado no comparece en la vista se le declara en rebeldía.

La declaración de rebeldía emana del juez que conoce del proceso, ya sea a petición del actor o de oficio. Se declara en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento. Esta declaración se materializa en una resolución judicial que tiene la naturaleza de una providencia66. Entre los efectos principales: La declaración de rebeldía no se considera como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario. Esto significa que el actor deberá probar los hechos en que funda su demanda. Si bien la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni reconocimiento tácito de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, recayendo igualmente sobre ésta, de conformidad con el artículo 217.2 de la LEC, la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, lo cierto es que dicha rebeldía va acompañada de una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor y una menor rigurosidad en la valoración de la prueba aportada por éste, evitando así que en caso contrario la rebeldía voluntaria se convierta en una cómoda defensa para el demandado67.

Ahora bien, la regla incumbitprobatio el qui dicit, non qui negat no alcanza un valor tan absoluto y axiomático, habiendo sido atemperada por una constante jurisprudencia consagrada68, en el sentido de afirmar que la norma distributiva del onus probandi no responde a principios inflexibles, sino que debe matizarse según las circunstancias de cada caso, la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la facilidad o disponibilidad para la prueba que tenga cada parte; doctrina que encuentra particular aplicación en materia de oposición tácita, dado que el rebelde no debe encontrarse, por su mera condición de tal, en una posición más favorable que quien comparece para oponerse expresamente.

Como la rebeldía no es un estado infinito, puede el demandado en cualquier tiempo comparecer. Eso si cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entiende con él la sustanciación, sin que el proceso pueda retroceder en ningún caso. Hay en el artículo 499, una clara aplicación del principio de la preclusion. Respecto a la prueba documental, en segunda instancia, el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia puede pedirla en segunda instancia para que se practique toda la que convenga a su derecho. No obstante lo dicho, puede sostenerse que, de acuerdo al artículo 225 N° 3 y 227.2, el demandado que se apersone en el proceso, puede alegar ante el juez la nulidad del acto de comunicación inicial, cuando éste no hubiese cumplido con los requisitos previstos en el artículo 16669.

De acuerdo a lo regulado en el artículo 500 el demandado rebelde a quien haya sido notificada personalmente la sentencia, sólo puede utilizar contra ella el recurso de apelación, y el extraordinario por infracción procesal o el de casación, cuando procedan, si los interpone dentro del plazo legal. Los mismos recursos puede utilizar el demandado rebelde a quien no haya sido notificada personalmente la sentencia, pero en este caso, el plazo para interponerlos se cuenta desde el día siguiente al de la publicación del edicto de notificación de la sentencia en los Boletines Oficiales del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la provincia.

El demandado que permanece constantemente en rebeldía puede pretender, del tribunal que la hubiere dictado, la rescisión de la sentencia firme70 en los casos que veremos a continuación. El artículo 501 expresamente nos señala los casos que permiten ejercer esta pretensión de rescisión (De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer en todo momento; De desconocimiento de la demanda y del pleito; y finalmente de desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar.Los plazos para ejercer esta pretensión se encuentran señalados en el artículo 502 de LEC. Veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha notificación se hubiere practicado personalmente. Hay aquí una diferencia con la antigua ley, que no permitía este procedimiento cuando la notificación era personal.

En resumen en el nuevo proceso civil español la parte rebelde puede contradecir lo alegado por la contraparte tanto en primera como en segunda instancia, produciendo la prueba que corresponde (LE Art. 772, 773, 767). En forma explícita contempla el ordenamiento procesal el contradictorio ficto NLE (Art. 496, 497), de esta forma el tribunal tiene que pronunciar sentencia aún cuando una de las partes se encuentre declarada rebelde. Sin embargo la parte que compareció no se desprende de la carga de la prueba de sus alegaciones, esto porque la rebeldía no conduce per se a una sentencia en perjuicio del rebelde71. Incluso la sentencia dictada en rebeldía no se diferencia en sus requisitos formales inmateriales de aquella que se pronunció luego de un proceso contradictorio, la fundamentación en lo que hace a la valoración de la prueba debe igualmente efectuarse72.

2. En el modelo francés se distinguen dos formas de rebeldía. La primera alternativa es la no comparecencia de una de las partes, supuesto denominado défautfaute de comparative. La segunda alternativa es la comparecencia pero él no cumplimiento de determinadas cargas procesales o su cumplimiento en forma parcial y defectuosa73 le défautfaute d ‘accomplir les actes de la procedure dans le déla74. Como puede verse el modelo abarca tanto la falta de colaboración total como la parcial. Siendo la comparecencia de las partes con patrocinio legal obligatorio, la sola designación de abogado implica para la parte la asunción de la carga de comparecencia en audiencia. Los hechos de la incomparecencia o la mera colaboración defectuosa deben ser judicialmente declarados y no es suficiente, aunque sí necesario y presupuesto para el eventual dictado de una sentencia contra de la parte rebelde. La rebeldía por sí misma no acarrea consecuencias probatorias favorables ni desfavorables para ninguna de las partes, sino que simplemente su declaración habilita a que el tribunal pueda dictar una sentencia definitiva el rebeldía75. De esta forma se impide que la falta de colaboración procesal de una de las partes obstaculice el normal desenvolvimiento de la instancia obligando al juez a pronunciar una sentencia definitiva que deberá contener la debida motivación de apreciación (fundamentabilidad de la sentencia) de las alegaciones unilaterales de la parte compareciente, en el contexto del contradictorio ficto según el Art. 472 II y 468 NCPC76. En caso de que la sentencia sea impugnable mediante recurso de apelación o la notificación de la demanda a la parte demandada se haya efectuado en forma personal se pronuncia una sentencia en rebeldía que se reputa como contradictoria (Jugement reputé contradictoire). Caso contrario la sentencia es designada simplemente como en rebeldía (Jugement per défaut)77. La regulación íntegra del proceso en rebeldía comprende mecanismos para permitir el acceso sucesivo del rebelde siempre que acredite que su falta de colaboración no le fue inputable, ello es que no tuvo culpa.78. Tiene la posibilidad de acudir a un medio de impugnación especial cual es la oposición opposition”79, la que en realidad se condice más bien con un mecanismo para impugnar una confesión ficta y no parece dogmáticamente el más adecuado para un contradictorio, aunque sea ficto80. En el esquema francés el rebelde no puede interponer oposición cuando procede el recurso de apelación (Décr.-L. 58-1289). Contra una sentencia en rebeldía reputé contradictoire no puede interponer oposición alguna, esto aún cuando de acuerdo al CPC de 1806 el recurso era procente tanto para jugement par défaut como para los reputé contradictoire. Ello generó un innecesario entorpecimiento del proceso, lo que condujo a su modificación posterior del artículo 149 NCPC en 1958. De esta manera siendo procedente del recurso de apelación en el caso de reputé contradictoire, excluye toda posibilidad acumulativa, subsidiaria o alternativa de interponer oposición81.
3. En Italia -al igual como vimos en Francia- se distingue entre la no comparecencia total al proceso (contumacia) y la sola incomparecencia a una audiencia (mancata comparazione). Ello para dejar bien claro que, la rebeldía plena puede verificarse solamente al inicio del proceso82. Sin embargo el proceso en rebeldía no pierde su carácter contradictorio, aún cuando eso sea simplemente una ficción. La parte rebelde debe haber sido puesta en conocimiento de las fases y actos procesales oportunamente. Sin embargo la sentencia no puede fundarse ni en una confesión tácita, ni en un reconocimiento o allanamiento presunto83. La causa debe ser resuelta previo conocimiento pleno de hecho y de derecho84. El imperativo de comparecencia es considerado por la doctrina italiana como una carga y nunca como un deber. Consecuente con ello se desprende la necesidad de partir, en caso de rebeldía, de un contradictorio presunto total y nunca de ficciones que permitan al juez eludir cuestiones probatorias.85.
4. En conclusión puede verse en los sistemas influenciados por la ficta litis contestatio la manifestación de que la sola rebeldía no debe implicar para el rebelde ningún perjuicio procesal per se. Ello es, correlativamente ningún beneficio para la contraparte86. Al juez no le es permitido inferir ningún argumento, valoración probatoria o consecuencia alguna que le sirvan de sustento para su convencimiento y motivación de la sentencia. De esta forma se excluye todo rastro o posibilidad de acudir a una confesión ficta87.

V. El modelo inglés como sistema combinado

Aun cuando no se tratará en detalle diferencias y detalles teóricos en la génesis del common y equity ¡aw se deben hacer algunas aclaraciones que son relevantes para el desarrollo del sistema de rebeldía en el modelo inglés. La dualidad entre derecho común inequidad surgida con posterioridad al siglo XIV no sólo se manifestó en las normas procedimentales y orgánicas de tribunales, sino también concordancias y divergencias ideológicas y de concepción del derecho en su integridad88. Curiosamente en ambas influyó fuertemente el sistema de la litis contestatio, en tanto expansión e influencia de la visión adversarial y contractual del proceso. Esto se manifestó en una etapa inicial tanto en la consideración de la comparecencia como un deber penal y civilmente sancionable, con amplias medidas coercitivas para lograr la comparecencia y cooperación de las partes. El muy posterior el desarrollo de un proceso y de resoluciones en rebeldía con una concepción y estructura cercana, no similar a la del sistema continental europeo.89 El common law preveía la falta de comparendo y la falta de cooperación del que sí compareció. Paralelamente contempló supuestos que le permitían a la parte rebelde la rectificación posterior alegando vicios procesales o causales de justificación que, debidamente acreditadas permitían al tribunal decidir positivamente su intervención posterior90. A diferencia de éste el equity law, impregnado por el derecho canónico, contempló a la rebeldía como una consecuencia última y subsidiaria sujeta a estrictos requisitos para poder declararla: ya sea en caso de incumplimiento de una orden judicial (contempt) o en caso de total incomparecencia.

La participación en el proceso fue considerada como un deber de colaboración y consecuentemente se podía recurrir a la ficción pro confesso para la motivación de la sentencia91. Con la reforma del common law por la Uniformity of Process Act en 1832 y del equity mediante la Chancery Orders en 1845 comienza el acercamiento entre los dos sistemas procesales y a ello no fue ajena la regulación de la rebeldía. Es finalmente que con las Judicature Acts de 1873 y 1875 ambos procesos logran arribar a una armonización completa92. El punto de partida en común fue no distinguir entre la rebeldía inicial y la sobreviviente en un proceso. De esta forma la sentencia en rebeldía podía darse en cualquier etapa procesal. En las Civil Procedure Rules (desde 1999) se contempla al instituto como default judgment en las partes 12 y 1393.

1. El fundamento de las distintas clases de rebeldía se desprende del principio adversarial en la etapa delpretrial como del trial.94. De acuerdo al estado del proceso existen cuatro casos posibles de rebeldía. Los tres primeros pueden darse sólo en la etapa del pretrial, mientras que el cuarto corresponde a la del trial. Este último caso no es frecuente ya que normalmente las partes que comparece a la primera etapa, también lo harán en la segunda (trial)95. El primer caso se funda en la falta de voluntad para defenderse por parte del demandado96. A los efectos de que éste sea declarado rebelde se presenta un formulario (writ) normalizado intimando al demandado al demandado su comparecencia. Siendo que el demandado no demuestre intención de defenderse frente al requerimiento puede pronunciarse sentencian rebeldía fundada en in default of giving notice of intention to defend. Especial relevancia tienen en este caso la rebeldía cuando la pretensión consiste en el pago de una suma de dinero determinada o la restitución de una cosa inmueble. En estos supuestos la determinación precisa de la prestación da certidumbre, en forma evidente en caso de una suma líquida de dinero (liquidated demand), lo que permite sin más el pronunciamiento de la sentencia y su ejecución97 en pro de dos formas. El demandante puede obtener una sentencia interlocutoria provisoria o bien una definitiva, lo que se solicita presentando un formulario de sentencia. Desde la presentación, el procedimiento en rebeldía se tiene por iniciado no siendo conocido por un juez sino por un funcionario en sus funciones equiparable a un secretario, el registrar. La demanda interpuesta no se somete a ningún examen de plausibilidad o fundabilidad alguna por parte del funcionario, pronunciándose sin más la sentencia condenatoria fundada en la ficción del reconocimiento de la pretensión del demandante por parte del rebelde. La sentencia hace cosa juzgada material y puede en todo momento ser invocada por el demandante para futuros contradictorios mediante el estoppel98.
2. Un segundo caso se configura. Las partes se obligan a acompañar con la demanda (pleading) todo el material probatorio que hayan intercambiado entre demandante demandado en la fundamentación de sus posiciones en los respectivos escritos (statement of claim por el actor y defence (contestación de la demanda) por el demandado)99. Así este supuesto se da cuando la parte demandada no presenta su contestación100. Debido a que la colaboración de las partes es considerada precisamente un deber, la no presentación de la contestación conteniendo la totalidad del material con el cual el demandado pretende defenderse contra lo que se le requiere, permite que se constituya en un supuesto en base al cual puede dictarse una sentencia en rebeldía (judgment in default of service of a defence (pleading))101. En este caso el juez debe evaluar la admisibilidad y procedencia de la demanda y sin mayor evaluación de la fundabilidad y solo sosteniéndose en este escrito sin consideraciones probatorias, dictar sentencia en rebeldía102. Siendo positivo el juicio de admisibilidad y procedencia de la demanda se consideran las alegaciones como tácitamente contestadas sin consideración a sí existe confesión o contradicción ficta.103. La tercera posibilidad de sentencia rebeldía se constituye cuando no se cumple con el deber de presentar documentos o cuando el demandado omite contentar preguntas realizadas por el actor (default in making discovery and ansuwering interrogatories)104. El cuarto caso es de naturaleza subsidiaria y final. Por un lado supone que no se hayan verificado ninguno de los tres casos precedentemente descriptos y por otro lado constituye técnicamente la última posibilidad dentro del proceso para poder dictar una sentencian en rebeldía105. Siendo que la parte no comparece a la audiencia principal en la etapa del trial se pronuncia una sentencia en rebeldía por defecto de comparecencia (default of appearance a trial). Esta sentencia es equiparada a una pronunciada en un proceso contradictorio106.
3. La hibrides del proceso en rebeldía inglés se nota claramente en las rigidez de los medios de impugnación (application to set aside judgment) con los que cuenta el demandado, sea vinculado a los requisitos que deben satisfacerse como a los taxativos, motivos en los que pueden fundarse107. La oposición del demandado debe ser debidamente fundada. Y ello procede en base a dos motivos: a) o la sentencia dictada en rebeldía está viciada (irregular), con lo cual el oponente gozará eventualmente del derecho de restitución108; o b) la sentencia es válida (regular) y puede ser revocada en base a la discreción ponderación del juez, no gozando el recurrente de derecho de restitución alguno109. Aún cuando explícitamente no se impida la interposición de los recursos ordinarios (Appeal), la revocación de una sentencia rebeldía puede prácticamente sólo tener lugar mediante este recurso extraordinaria. Técnicamente la appeal no estaría concebida para una sentencia dictada en rebeldía, ya que esta no constituiría una resolución judicial, que presupone un contradictorio, sino una de carácter administrativo110.

VI. El modelo chileno

Curiosamente en Chile el tópico ha pasado casi inadvertido por la doctrina, salvo alguna excepción, nos referimos a la valiosa Tesis de Licenciatura de CARRASCO POBLETE111. En el Código de Procedimiento Civil112 la notificación válida de la demanda constituye el momento procesal que da inicio al plazo que tiene el demandado para defenderse o no defenderse. Los artículos 257 y ss del CPC, regulan los trámites posteriores a la admisibilidad de la demanda. Una vez admitida la demanda, el traslado decretado por el juez debe ser puesto en conocimiento, mediante notificación legal al demandado, para que la conteste. Los artículos 258 a 260 se encargan de señalar el plazo legal que tiene el sujeto pasivo para oponer excepciones dilatorias (artículo 303 y ss) o contestar la demanda (artículo 309 y ss) y dentro de ésta reconvenir (artículo 314 y ss). Todas estas normas suponen una actitud activa del sujeto pasivo. No obstante lo señalado, dentro de las actitudes que puede asumir el sujeto pasivo se encuentra también, la inactividad. El sujeto demandado no obstante haber sido puesto en conocimiento de una demanda, mediante una notificación válida, decide no actuar en el proceso. Esta actitud de inactividad del demandado se asocia con la rebeldía113. La rebeldía en el derecho chileno no está sistemáticamente regulada por el Código. Son diversas las normas que se refieren a ella. Las rebeldías se encuentran reglamentadas en el Título VIII, del Libro I del CPC. Sin perjuicio de otras normas legales, como por ejemplo los artículos 182,202,248,318,394, 684, 698,715 y 718. De los artículos citados podemos señalar con propiedad que la legislación procesal civil (CPC), distingue tres tipos de rebeldías. Una que se asocia con la actitud del demandado frente a la demanda; un rebeldía que se relaciona con los plazos judiciales, y una rebeldía que se produce por no realizar una actuación procesal dentro de un plazo legal.

1. Hemos señalado más arriba que una vez notificada validamente una demanda, nace para el sujeto pasivo el plazo para defenderse, ya sea oponiendo excepciones dilatorias o contestando la demanda. La notificación válida de la demanda y el plazo para defenderse constituye en nuestro derecho el emplazamiento. Nótese que el CPC no exige que el demandado deba oponer excepciones dilatorias o deba contestar la demanda. La parte demandada no está obligada a defenderse. Es una carga procesal como ha señalado la doctrina. Si el sujeto pasivo no se defiende dentro del plazo legal su no personación pasa a constituir un estado jurídico de rebeldía. Esta rebeldía a diferencia de otras legislaciones no requiere de expresa declaración judicial. Se produce de pleno derecho por el vencimiento del plazo para defenderse. El artículo 64 del CPC expresa que los plazos legales son fatales y la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo. La rebeldía se produce sin necesidad de declaración judicial expresa, porque lo que el legislador exige al vencimiento del plazo es que el tribunal provea lo que convenga para la prosecución del proceso. Por lo tanto, vencido el plazo para contestar la demanda, el tribunal, en el juicio ordinario de mayor cuantía, de oficio o a petición de parte puede proveer lo siguiente: “vencido el plazo para contestar la demanda, traslado para la réplica”, sin necesidad de señalar que el demandado está rebelde. No obstante lo señalado por seguridad jurídica es recomendable que el tribunal al dictar la resolución judicial pertinente señale que el demandado se encuentra en rebeldía. Pero insistimos eso no es necesario en nuestro derecho.
2. La rebeldía como falta de cooperación esencial produce los siguientes efectos: a) Preclusion para contestar la demanda (artículo 64); b) La actitud de inactividad se entiende como negación de los hechos afirmados por la demandante (contestación ficta de la demanda) y por lo tanto el tribunal podrá recibir la causa a prueba al existir controversia sobre hechos sustanciales y pertinentes (artículos 318, 684, 715)114; c) Las resoluciones judiciales se notifican al rebelde por el Estado Diario (artículo 53). Sin embargo por aplicación del principio del contradictorio y de igualdad de armas la sentencia definitiva deberá notificarse a lo menos por cédula.

El litigante rebelde en cualquier momento puede apersonarse en el proceso, pero en virtud del principio de preclusion deberá respetar todo lo actuado en el proceso115. Lo señalado, debe entenderse sin perjuicio de lo regulado en los artículos 79, 80 y 81. Estos casos los contempla el legislador para evitar la indefensión o violación del debido proceso116. De acuerdo al artículo 79, puede un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor. Este derecho sólo puede reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio. Por su parte el artículo 80 nos señala que si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial. Este derecho no puede reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio. Estas alegaciones del rebelde se tramitan incidentalmente y no suspenden el curso proceso y se substancian en cuaderno o expediente separado.

3. En el caso de rebeldía por no realización de un acto en el plazo señalado está regulado en el artículo 78 del CPC. Vencido un plazo judicial para la realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a petición de parte, declara evacuado dicho trámite en su rebeldía y provee lo que conviene para la prosecución del juicio, sin certificado previo del Secretario. En este caso la rebeldía no dice relación con la inactividad del sujeto pasivo en el proceso. Aquí la rebeldía está asociada con el vencimiento de un plazo judicial, es decir con un plazo decretado por el juez para la realización de un determinado acto procesal, como ocurre por ejemplo en el caso del artículo 12 del CPC, donde el juez debe fijar un plazo razonable para el nombramiento del procurador común. Si no se realiza o ejecuta el acto procesal dentro del plazo judicial el juez debe tener por evacuado en rebeldía dicho acto y dictará la resolución judicial pertinente para la prosecución del proceso. El funcionamiento simple de la preclusion se verifica por ejemplo en los artículos 201 (apelante que no comparece), 202 (apelado rebelde), 698 (demandante que no contesta la reconvención). Casos aislados y vinculados con conductas cooperativas menores son sancionadas con la fleta confessio. Los artículos 394 y 718 se refieren al litigante rebelde que no comparece a la absolución de posiciones. Estas normas parten del supuesto que la parte no concurre a la audiencia de absolución una vez que ha sido notificado validamente. Sin duda que esta situación puede producirse tanto respecto del demandante como del demandado. Sin embargo adquiere relevancia en los casos del demandado rebelde. Al igual como sucedía en el caso español, si bien la ley permite tener por reconocidos los hechos categóricamente afirmados en el pliego de posiciones, el juez actúa por regla cauteloso al momento de resolver.
4. Las normas del actual Código de Procedimiento Civil chileno (CPC) no son uniformes en el tratamiento de la conducta no cooperativa de una parte. Así, mientras el régimen general de “Las rebeldías” sanciona con la preclusion procesal la no realización de determinado acto en determinado plazo (Tit. VIII, Libro I Código de Procedimiento Civil Chileno). Una regulación consecuente vinculado al no haber por parte del demandado contradicción substancial y pertinente sobre los hechos que versa el juicio permite dictar sentencia sin necesidad de etapa probatoria alguna (Art. 313 CPC). Sí hay consecuencias de tácito reconocimiento cuando una parte debe reconocer un documento privado (Art. 346 num. 3 CPC), para reconocer la firma o citación para confesión de deuda como gestiones preparatoria (Art. 435 inc. 2 CPC) por ejemplo. Lo cierto es que la realidad estadística de la cantidad de procesos tramitados en rebeldía (la de falta absoluta de cooperación), el tiempo excesivo de duración de los procesos para poder llegar a una sentencia definitiva y la poca eficiencia del actual sistema ejecutivo fundamentan la propuesta de su reforma.

VII. Análisis crítico-ponderativo de la rebeldía y su importancia para una adecuada regulación hacia la efectividad del proceso civil.

Aun cuando los sistemas, francés, español e italiano tienen en común la no recepción de la confesión ficta como consecuencia de la rebeldía, varían la posición y consecuencias gravosas que asume el rebelde. Así por ejemplo España no conoce un mecanismo de impugnación similar a la opossition ni tampoco las limitaciones de los casos de rebeldía y su posibilidad de remedio como el derecho italiano. Se puede muy bien predicar en el proceso civil español el rebelde en los hechos detenta una posición más frágil que los otros ordenamientos mencionados117. Por otro lado en los tres sistemas tomados como ejemplo el rebelde puede incorporarse al proceso con posterioridad pudiendo alegar sus derechos, que no pudo hacerlo en las etapas ya precluidas. Su ingreso sucesivo impide por regla volver a fases procesales ya clausuradas debiendo participar en el estado en instancia procedimental en la que ingresó118. La fleta litis contestatio tiene un punto de partida común muy vinculado con la visión y regulación política del debido proceso en tanto derecho a ser oído119. Nos explicamos, en tanto se parte de la necesidad indispensable de un contradictorio, sea este real o ficticio, siempre la relación entre la parte compareciente y el rebelde será de oposición. Esto garantizaría que la parte que compareció no tenga beneficios de sus alegaciones unilaterales, las que se considerarán siempre como no aceptadas por la contraparte, y por ello necesitada de prueba.120.

1. El Estado en ejercicio de su función jurisdiccional debe tutelar los derechos de los individuos procesalmente de forma suficientemente adecuada, oportuna, segura y eficiente. En el derecho procesal civil este principio institucional y constitucional trasunta en una pluralidad de principios procesales interrelacionados y actuación conjunta pero preferente. Es decir, determinados principios tienen prevalencia sobre otros de acuerdo a la técnica procesal que para la tutela de derechos materiales se establezca. Uno de los principios rectores es el dispositivo. El proceso judicial civil está a disposición de las partes para éstas lo insten y pongan en funcionamiento cuando éstas lo crean oportuno121. El núcleo de la máxima o principio de disposición es el reflejo de su par en derecho privado122. La autonomía de la voluntad permite que las partes decidan el inicio, prosecución y extinción del proceso123. La voluntad de las partes actúan como factor decisivo como dueños del proceso.124. De esta manera el juez actúa en los límites en que es requerido, sirviendo ello de garantía de congruencia no sólo para las partes, sino como marco para la decisión judicial. Efectivamente son las partes las que determinan el cuando, como, sobre qué y contra quien se deberá tramitar un proceso125. El principio dispositivo aparte de su faz negativa en relación al juez, sino también en relación a la contraparte126. Si juez no puede actuar sin ser requerido y más allá de lo que se le solicitó, siendo que una de las partes instó la función jurisdiccional, la falta de cooperación de la contraparte no puede impedir o entorpecer la prosecución del proceso127. Cuando una parte coopera y la otra no, ello no puede ser un obstáculo para que el juez actúe y decida eventualmente incluso contra la aquel renuente a cooperar128.
2. Ahora bien, se debe buscar un punto intermedio en el cual, la combinación del principio dispositivo respetando la autonomía de la voluntad positiva de participar y colaborar en el proceso, o negativa, de no hacerlo, no impida el ejercicio de la función jurisdiccional y más aún la eficiencia de respuesta al requerimiento de tutela de un derecho129. Ese punto intermedio debe adecuarse al debido proceso, eso es dando oportunidad a las partes para ser oídas, pero no supeditando la continuidad de la tramitación a la voluntad no cooperativa unilateral de uno de los interesados130. En este caso en relación con la rebeldía se satisface el requerimiento con mínimas previsiones ex ante y ex post en relación con la sentencia en rebeldía contraria a sus intereses del rebelde. Es ésta la que constituye en realidad el punto procesal más gravoso.

Ex ante para que el fenómeno de la falta de cooperación relevante, se debe partir del presupuesto de una comunicación regular para la notificación, citación y en su caso intimación. La calidad de emplazado con la comunicación regular es un presupuesto común. Recién con ello puede habilitarse la rebeldía procesalmente relevante para poder dictar una sentencia incluso contra los intereses de quien habiendo sido convocado regularmente a participar en el proceso no lo hizo131. El resguardo ex post se satisface con la puesta a disposición en favor del rebelde agraviado de mecanismos de impugnación ordinarios o extraordinarios, estrictos o flexibles en sus causales, que permitan discutir la rebeldía misma y eventualmente las consecuencias desfavorables de la sentencia.132.
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