Siguiendo con la polémica entre el embargo inscrito y la propiedad no registrada, el autor sostiene que la recientemente publicada Ley que modifica el contrato de capitalización inmobiliaria, Decreto Legislativo N° 1196, hunde de modo definitivo la tesis pro-embargo. Así, asevera que dicha norma simplemente ratifica que la única solución del ordenamiento peruano, para todos los casos, consiste en que el propietario con título fehaciente, aun no inscrito, puede levantar el embargo, pues nuestro sistema rechaza el registro constitutivo.

¿Desde cuándo un derecho patrimonial autoriza invadir a otros?, ¿o acaso el que yo sea propietario de una casa me permite invadir al vecino? Esta curiosa tesis sostiene que los derechos patrimoniales de unos se superponen a los derechos patrimoniales de otros. Con ese “argumento”, los derechos se vacían absolutamente de contenido.

El crédito es un derecho patrimonial que faculta al acreedor a ejecutar (embargar y rematar) los bienes de su deudor para satisfacer la prestación adeudada, pero jamás se permite que ello ocurra respecto de los bienes de terceros, que son extraños a la obligación. La justificación es de sentido común, que actualmente parece escasear, pues la libertad contractual permite vincular a la persona que celebra el contrato, por virtud de su autonomía privada, pero no a los sujetos ajenos. Lo mismo ocurre con las obligaciones legales, en tanto la ley individualiza al deudor.

Un principio universal en materia de obligaciones, que rige en todos los países de la Tierra, es el de responsabilidad patrimonial del deudor, por cuya virtud, el deudor responde exclusivamente con sus bienes presentes y futuros. El art. 642 CPC consagra ese principio cuando establece que el embargo recae, solo, en los bienes del obligado, es decir, queda excluida la afectación de bienes de terceros extraños a la deuda.

Curiosamente, la Casación N° 5135-2009-Callao (ponente: Carlos Calderón Puertas) no menciona esa norma, pero se entretiene en fundar su decisión con “los contratos de arrendamiento y opción (arts. 1708 y 2023 CC), como si fuese posible una “supuesta analogía” con el embargo.

En primer lugar, la analogía solo funciona cuando hay laguna, pero eso no ocurre en este caso, pues en realidad existen dieciocho normas que resuelven la cuestión[1], pero en este caso solo se requiere mencionar una: el art. 642 CPC: “el embargo recae en los bienes del obligado”, que además, conforme ya se ha dicho, es principio universal. ¿O ustedes imaginan un ordenamiento jurídico, por más exótico o extraviado que fuese, en el que se establezca que las obligaciones del deudor son pagadas con los bienes de un tercero extraño o no vinculado?

En segundo lugar, la analogía es posible en hipótesis similares, pero, ¿en qué se parece el arrendamiento y la opción con el embargo? Pues, en nada. Una cosa son los derechos sustanciales y otra, los actos procesales. Los segundos son instrumentos, no fines, que sirven para la protección de los primeros. El arrendamiento y la opción generan derechos que los jueces tutelan con sus resoluciones. Por tanto, no hay “derecho de embargo”, como tampoco hay “derecho de sentencia”, pues ello implicaría que el embargo sería un “derecho” que protege “otro derecho”; y lo mismo podría decirse de la sentencia, por ejemplo, en la reivindicación, que sería “un derecho” (¿de qué tipo? Nadie lo sabe) que protege otro derecho: “la propiedad”. Eso es un típico sinsentido, hasta de carácter filosófico, pues los jueces no crean derechos, menos los inventan, sino que protegen los derechos que ellos mismos han constituido. En consecuencia, lo real es que la sentencia constituye un instrumento (no, un fin) que protege un derecho: la propiedad. No hay dos derechos. Por tanto, y conforme esta premisa, no hay “derecho” de embargo, por lo que la analogía es inviable.

En tercer lugar, el embargo es acto procesal que se dicta por mera verosimilitud, por apariencias (art. 611 CPC), a diferencia del arrendamiento u opción, que son derechos. Pues bien, ¿cómo una medida judicial dictada por pura apariencia, sin contradictorio, con carácter provisional o variable en cualquier momento, va a derogar un derecho fundamental como la propiedad? Las medidas cautelares, por su carácter no-definitivo, no puede despojar un derecho definitivo y especialmente tutelado desde la Constitución (art. 70º).

La analogía, por donde se le mire, es imposible.

En tal sentido, cómo no hay norma alguna que sustente la posición del embargo, por ahí se ha sostenido despreocupadamente que la libertad contractual permite “embargar” bienes ajenos al deudor; lo cual olvida que La libertad contractual permite celebrar contratos vinculantes entre las partes, pero no para los terceros extraños al acuerdo. ¿Desde cuándo un derecho patrimonial autoriza invadir a otros?, ¿o acaso el que yo sea propietario de una casa me permite invadir al vecino? Esta curiosa tesis sostiene que los derechos patrimoniales de unos se superponen a los derechos patrimoniales de otros. Con ese “argumento”, los derechos se vacían absolutamente de contenido. Uno invade al otro, y si ello está permitido, entonces el otro también puede invadir al uno. Sin dudas, desde la perspectiva estricta de la lógica formal, se trata de un enunciado directamente absurdo. Lo grave no es que alguien piense lo que se le ocurra; lo grave es que un juez pueda sostenerlo en una sentencia, sin sonrojarse.

Cómo si todos estos fundamentos no fueran suficientes, y claramente lo son, resulta que el 09 de septiembre de 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1196, que, entre otras normas, modificó el art. 7.4º de la Ley N° 28364, sobre el contrato de capitalización inmobiliaria, por el cual, las entidades financieras y empresas de capitalización podrán levantar los embargos sobre inmuebles, con solo presentar el formulario de dicho contrato (FUCI), y no la inscripción.

Nadie podría sostener, con un mínimo de coherencia, que los Bancos sí pueden levantar los embargos sin necesidad de inscribir sus contratos, como dice la nueva ley, mientras que los particulares tendrían que presentar “la inscripción” para lograr lo mismo. Ello implicaría una interpretación grosera, por su falta de razonabilidad, pues violaría el principio de igualdad para favorecer a las entidades financieras. Por tanto, la norma del Decreto Legislativo N° 1196 -que es la décimo novena en el mismo sentido- simplemente ratifica que la única solución del ordenamiento peruano, para todos los casos, consiste en que el propietario con título fehaciente, aun no inscrito, puede levantar el embargo, pues nuestro sistema rechaza el registro constitutivo.

Por lo demás, una norma similar no es nueva. El art. 11º, segundo párrafo, del Decreto Legislativo 299 del año 1984, sobre arrendamiento financiero establece prácticamente lo mismo: “El juez deberá dejar sin efecto cualquier medida precautoria que se hubiese trabado sobre estos bienes por el solo mérito de la presentación del testimonio de la escritura pública del arrendamiento financiero. No se tramitará recurso alguno,n tanto no se libere el bien y sea entregado a la locadora”.

Por tanto, en la hipótesis negada de que la Corte Suprema se inclinase por la tesis del embargo[2], entonces tal decisión sería fácilmente impugnable en el Tribunal Constitucional, pues no podría aceptarse que los particulares (ciudadanos a pie) necesiten inscribir sus títulos para levantar los embargos, mientras los Bancos, no. En tal caso, una decisión con ese criterio, simplemente habría consagrado “la ley del embudo”, lo que no soportaría test de constitucionalidad alguno, por el aberrante trato discriminatorio que se habría establecido.

La conclusión es que el Decreto Legislativo N° 1196 hunde de modo definitivo la tesis pro-embargo. Ni aun ganando hipotéticamente en la sentencia, podría evitar la contundente derrota en la jurisdicción constitucional.