FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

Revista Ius et Praxis – año 14 – n° 2 :43-86 , 2008

ARTICULOS DE DOCTRINA

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

SOURCES OF EVIDENCE AND EVIDENCE IN CIVIL PROCEDURE.

Claudio Meneses Pacheco

* Trabajo recibido el 16 de junio de 2008; aprobada su publicación el 10 de agosto de 2008.

” Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso. Becario del Programa de Doctorado, Universidad de los Andes, Chile. Correo electrónico: claudio.meneses@uv.cl.cmeneses@mbmack.cl. El autor agradece la dirección del prof. Dr. Alejandro Romero Seguel en el desarrollo de este trabajo.

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RESUMEN

El propósito de este artículo es explicar la distinción teórica entre fuentes de prueba y medios de prueba en el campo del enjuiciamiento civil. A partir de la llamada concepción racionalista o cog-noscitivista de la prueba en juicio, se sostiene que tanto fuentes como medios constituyen datos empíricos que sirven de sustento a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En este sentido, ambos son elementos (personas y cosas) que suministran información sobre hechos. La diferencia entre uno y otro radica en el escenario donde se sitúan, pues mientras las fuentes de prueba se ubican en un plano previo y ajeno al proceso jurisdiccional, los medios de prueba se instalan en el contexto del juicio. La relación entre ambos surge, en definitiva, del modo como cada sistema de enjuiciamiento determina la procedencia de los medios de prueba; en otras palabras, el asunto consiste en resolver cuáles fuentes de prueba pueden ser incorporadas a un juicio como medios de prueba relevantes y jurídicamente admisibles.

PALABRAS CLAVES: Prueba civil – Fuentes de prueba – Medios de prueba

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ABSTRACT

The purpose of this article is to explain the theoretical distinction between sources of evidence and evidence in the civil litigation field. Starting from the so called rationalist or cognitive conception of evidence in litigation, it is mantained that both, sources of evidence and evidence constitute empirical data that upholds the fact finding activity and its results. In this sense, they both are elements (people and things) that provide information relating to facts. The difference between them lies in the scenario in which they are located, while the sources of evidence are located in a level prior and unconnected to judicial proceedings, evidence is located in the trial itself. The relation between both of them, finally is decided by the manner in which each litigation system determines the admisibity of evidence; in other words, it is necessary to resolve which sources of evidence can be incorporated in trial as relevant and legally admisible evidence.

KEYWORDS:Civil evidence- Sources of evidence -evidence

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1.  INTRODUCCIÓN

En este trabajo nos preocuparemos del sustento externo de la prueba judicial en materia civil, que en los sistemas continentales a menudo recibe la denominación “medios de prueba”.

Corresponde a la cara sensible del fenómeno probatorio; a aquello que puede ser percibido por el juez y que presenta la aptitud de suministrar información relevante para el establecimiento de los hechos de la causa; al dato concreto con el cual el juzgador da inicio a la tarea de aprehender y reconstruir los sucesos en el proceso.

Ahora bien, en el campo de la prueba en juicio estos antecedentes pueden ubicarse en dos planos: uno extrajudicial y otro intraprocesal. El primero constituye un terreno vasto, pues comprende todo cuanto ocurre en el mundo sensible, con o sin regulación jurídica; en él encontramos un sinnúmero de elementos aptos para proporcionar datos útiles para el conocimiento de los hechos; es, por lo mismo, el nivel de mayor aptitud epistemológica. El segundo, en cambio, es un sector más limitado, que se halla sujeto a todas las exigencias que impone el Derecho para llevar a cabo la tarea de resolver los conflictos mediante un debido proceso legal; aquí intervienen normas jurídicas que definen la idoneidad del material probatorio para su uso en juicio, las que muchas veces no se inspiran en criterios epistémicos; es, en consecuencia, un estadio donde en ocasiones disminuye la cualidad cognoscitiva de los antecedentes.

Nuestro propósito es estudiar ambas esferas y explicar cómo pueden relacionarse. Para tales efectos, proponemos usar una denominación que goza de cierta difusión doctrinaria y que ha sido recibida por algunos autores nacionales, aunque le daremos un sentido distinto al asignado por la mayoría de estas teorías. De este modo, aludiremos a las “fuentes de prueba” y a los “medios de prueba”, refiriéndonos con las primeras a los elementos que existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con los segundos al material que la ley considera idóneo para los fines de la prueba en el proceso jurisdiccional.

El objetivo central es explicar que esta faceta del fenómeno probatorio no se agota en la regulación legal ni en la realidad judicial, pues el punto de partida necesariamente se encuentra fuera de tales áreas. Según lo desarrollaremos, la base de la prueba está compuesta por los datos empíricos que existen en forma previa al proceso, desde donde debe comenzar el análisis del asunto. Nuestra mirada va desde la periferia del juicio hacia el interior de éste.

2.  LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y RESULTADO

2.1. Aspectos de la prueba en juicio

a) Actividad, medio y resultado

En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los principales rubros sobre los cuales se proyecta la prueba en juicio. El término “prueba”, ¹ en efecto, es polisémico, pues designa diversos aspectos cada uno con un significado especial. ² Además, la prueba judicial es una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias áreas del quehacer humano que, si bien tienen relación, es necesario diferenciar para una adecuada compresión de las cuestiones asociadas con ella. ³

Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es posible mencionar tres importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las cuales se presentan con distinta intensidad las disciplinas que concurren en el rubro del establecimiento judicial de los hechos. Cabe hablar de la prueba como actividad, medio y resultado. ⁴

Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior del proceso, a través de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este sentido, la prueba aparece en un aspecto dinámico, integrada por una variedad de factores que se encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y del juez, de todo lo cual se obtiene la determinación de los hechos. ⁵ Desde la óptica técnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio.⁶

La prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere de elementos que le sirvan de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las afirmaciones de hecho de la causa. Bajo esta perspectiva, la doctrina jurídica alude a la “prueba como medio”, refiriéndose con ello a los antecedentes que puede utilizar el juez para determinar la materia factual del juicio.⁷ Como veremos pronto, en las legislaciones procesales de civil law esta faceta es con frecuencia designada con la expresión “medios de prueba”.

En fin, la prueba judicial constituye un resultado, consistente en la conclusión a la cual arriba el juzgador sobre dfactum probandum a partir de los antecedentes allegados al proceso. Corresponde a la parte final del trabajo probatorio, en la cual el magistrado resuelve cuáles afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas.⁸

b) “Evidence”y “proof”

En la lengua inglesa, en cambio, se emplean los vocablos “evidence”’ y “proof para individualizar las principales cuestiones de la prueba judicial^.9

La prueba como medio es abordada con la denominación “evidence”, haciéndose uso del término “means of proof muy esporádicamente; lo concerniente al resultado es singularizado con el vocablo “proof; por su lado, lo referido a la actividad probatoria se vincula con el término “litigation”, que en este marco designa el procedimiento formal al que debe sujetarse una acción judicial^{. 10}

En una aproximación a los conceptos manejados en el modelo angloamericano, podemos decir que -en general- la prueba judicial se presenta como todo aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una causa^.11Evidence es definida como “algo (incluido testimonios, documentos y objetos tangibles) que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho alegado (por ejemplo: el guante ensangrentado es la pieza clave de evidencia para la fiscalía)”^.12 Una noción difundida a nivel de trabajos teóricos, dice que evidence es “cualquier cuestión de hecho cuyo efecto, tendencia o diseño, cuando se presenta a la mente, está destinada a producir una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna otra cuestión de hecho”.13

c)   “Information”

Es necesario consignar que una parte de la doctrina contemporánea de common law ha propuesto hacer ciertas variaciones a los conceptos antes referidos, en especial por la cantidad de asuntos que concurren en este campo.¹⁴ En lo directamente relacionado con nuestro tema, Twining ha sugerido sustituir la noción de “evidence”’ por la de “information”, que -en su opinión- tiene un significado más laxo que la primera. En este sentido, destaca que la information se preocupa en forma amplia del elemento fáctico en todas las decisiones importantes para el proceso; que, por su parte, evidence constituye una “palabra de relación” usada en el “contexto de argumentación” de un juicio; que, por fin, en este contexto la information se presenta como una materia que tiene un “rol potencial” como una evidence relevante para afirmar o negar una proposición de hecho planteada enjuicio^.15

Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento presenta una serie de méritos para el desarrollo de nuestro trabajo, pues permite abordar el tema de los elementos probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste. Con una mirada desde afuera hacia adentro, dada, primero, por aquello que trataremos como fuentes de prueba y que Twining denomina information y, segundo, por aquello que trataremos como medios de prueba y que Twining denomina evidence.

2.2.Vinculación entre los aspectos de la prueba e importancia de los medios

Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio presentan una estrecha relación: la prueba judicial se produce a partir de una serie de actuaciones ejecutadas en el proceso (prueba como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la causa (prueba como medio); y se dirige a la obtención de una conclusión sobre los hechos por parte del juzgador (prueba como resultado)^.16

De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una actividad racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente acaecidos,¹⁷ en la que se reúnen los predichos aspectos junto a una serie de factores de diversa índole: epistemológicos, lógicos, argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre otros.¹⁸

Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la importancia que presenta la prueba en cuanto “medio”, que sirve de respaldo a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En una primera explicación, podríamos señalar que este aspecto corresponde a algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la “materia prima” con la que deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de establecer las cuestiones fácticas del conflicto^.19

3.  FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

3.1. Uso frecuente del término “medios de prueba”

Como ya se indicó, en el sistema continental a menudo se emplea la terminología “medios de prueba” para aludir a los antecedentes en los que se apoya la dinámica probatoria.²⁰ En este sentido, los medios son definidos como “toda cosa, hecho o acto que sirve por sí solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio”;²¹ en la doctrina chilena se dice que son “los elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir la convicción del juzgador”;²² nuestra jurisprudencia los ha descrito como instrumentos destinados “a proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia”.²³

En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso la denominación “medios de prueba”, y contiene en seguida una indicación de éstos. En la normativa del último tiempo, la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia contempla preceptos en el mismo sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a los “medios de prueba” no regulados expresamente.²⁴

Podemos encontrar el mismo giro en otros ordenamientos procesales de civil law, como -por ejemplo- en el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000, sobre los “medios de prueba”; el art. 202 del Códice di Procedura Civile de Italia, referido a la aportación de los “mezzi diprova”; los parágrafos 282.1 y 356 de la Zivilprozessordnung (ZPO) de Alemania, en los que se alude a los ^uBeweismittel”; el art. 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, concerniente a los “medios de prueba” y, el art. 332 del Código de Processo Civil de Brasil, que contiene una norma general sobre los “meios de prova”, aludiendo a los “meios legáis”, los “moralíñente legítimos'” y los “nao especificados” en dicha ley.

3.2. Distinción doctrinaria entre “fuentes” y “medios”

Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha distinguido entre “fuentes de prueba” y “medios de prueba”, para analizar en forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensión en dos rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios). Este planteamiento ha tomado una terminología que en su día utilizó Bentham, ²⁵ y sobre todo las explicaciones que dio Carnelutti ,²⁶ aunque cambiando en parte el sentido y alcance de las directrices propuestas por cada uno de estos dos autores. De estas cuestiones nos preocuparemos a lo largo del trabajo, limitándonos por ahora a sintetizar la doctrina procesal más relevante que actualmente existe sobre el punto.

El principal expositor de esta teoría fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto que el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la aludida disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Según él, las fuentes de prueba “son los elementos que existen en la realidad”, mientras que los medios “están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso”; la fuente es “un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso”, en tanto que el medio “es un concepto jurídico y absolutamente procesal”; la fuente “existirá con independencia de que se siga o no el proceso”, en cambio el medio “nacerá y se formará en el proceso”; en fin, la fuente es “lo sustancial y material”, y el medio es “lo adjetivo y formal”.²⁷

Más recientemente, Montero Aroca ha presentado una explicación análoga, indicando que para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre “lo que ya existe en la realidad (fuente)” y “el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador”. ²⁸ En este sentido, expresa que la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la “actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso”.²⁹

En nuestra doctrina, Carocca ha aplicado las predichas nociones, acotando que el medio de prueba es “algo que se realiza en el proceso, de modo tal que no puede existir medio de prueba, si antes no hay fuente de prueba”. ³⁰

Estas teorías suelen explicar la relación de estos conceptos acudiendo a ejemplos de los principales medios probatorios. Así, se indica que en la prueba documental la fuente se compone del documento y el medio consiste en la actividad por la cual aquél es incorporado a la causa; o que tratándose de la prueba testimonial, el testigo y su conocimiento constituyen la fuente de prueba, y la declaración judicial de aquél viene a ser el medio probatorio^.31

3.3. Precisiones con relación a estas doctrinas

Antes de continuar, nos parece necesario efectuar algunas precisiones de forma y de fondo en lo atinente a las doctrinas precitadas.

En cuanto a la forma, hay que decir que la terminología empleada no debe conducir a confusiones, pues si la teoría de la prueba ya presenta serias dificultades lexicográficas,³² el uso de diversas nomenclaturas inevitablemente complica el cuadro. Ha llegado a hablarse de la presencia de un “caos terminólogico”³³ o de “promiscuidad de lenguaje”, ³⁴ producto del uso de expresiones como las que estamos estudiando. Una buena representación de ello está dada por la distinción que alguna vez formuló Guasp entre siete conceptos conectados de una u otra forma con la materia en cuestión, a saber: “elementos de la prueba”, “fuentes de la prueba”, “medios de prueba”, “materia de la prueba”, “temas de la prueba”, “motivos de la prueba” y “resultados de la prueba”. ³⁵

Nuestro propósito no es aumentar las complicaciones terminológicas, añadiendo un nuevo grupo de expresiones. Únicamente buscamos utilizar las sobredichas teorías para explicar de modo amplio y claro este aspecto de la prueba judicial, proponiendo para tales fines aplicar los términos fuentes y medios de prueba.

En cuanto al fondo, discrepamos de una serie de enfoques de las referidas doctrinas, en los que se confunden ciertos planos donde actúan las fuentes y los medios. En este sentido, en lo que dice relación con las fuentes, no compartimos la opinión que sostiene el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico de las mismas, pues -como veremos- es perfectamente posible encontrar elementos que tienen regulación legal expresa y que no por ello pierden su condición de fuente probatoria. De este modo, pensamos que el quid no está en la ausencia de reglamentación de las fuentes, sino en su ubicación previa y extraña al juicio.

En lo atingente a los medios, no nos parece acertado decir que éstos consistan en la actuación por la cual las fuentes se incorporan a las causas judiciales, como quiera que ello importa mezclar el aspecto externo de la prueba con la dimensión dinámica, vale decir, con la prueba como actividad. Y sobre lo mismo, tampoco concordamos con la doctrina que define a los medios probatorios como la actividad que desarrolla el juzgador para arribar a una conclusión en materia de establecimiento de hechos, pues esto significa trasladar el meollo del asunto desde los datos empíricos en los que se basa el juicio fáctico hacia la decisión del tribunal.

A continuación desarrollaremos estas precisiones de fondo.

4.  FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPÍRICOS DE LA PRUEBA JUDICIAL

4.1. Los datos empíricos de la prueba en juicio

Estimamos que la prueba judicial se basa en el método de comprobación de hipótesis, el que requiere de datos empíricos a partir de los cuales el tribunal pueda hacer la comparación entre lo afirmado en la causa y lo que ha ocurrido en la realidad sensible.³⁶ Como señala Ferrer Beltrán, un razonamiento judicial inspirado en este método “es un razonamiento fundado en los elementos de juicio disponibles en el proceso que permitan corroborar de forma suficiente la hipótesis aceptada como probada”.³⁷

Lo anterior explica ciertas exigencias epistemológicas que parte de la doctrina jurídica contemporánea incluye en este rubro, tal como ocurre con la propuesta de Gascón Abellán en torno a la siguiente regla básica: “para poder afirmar la verdad de un enunciado fáctico es necesaria la prueba del mismo, sea ésta directa, deductiva o indirecta”;⁴² o explicaciones como las de Ferrer Beltrán, para quien la expresión “está probado que p” hay que comprenderla como “hay elementos de juicio suficientes a favor de p”, lo que significa que “no se puede afirmar de modo absoluto que una proposición p está probada, sino únicamente con relación a un determinado conjunto de elementos de juicio (o medios de prueba)”;⁴³ o aseveraciones como las que formuló Carnelutti en torno a la necesidad de brindar un soporte concreto a la prueba, ya que -en su opinión- las razones judiciales que conducen a dar por verificada una afirmación de hecho “no pueden estar montadas en el aire”.⁴⁴

Los datos a los que estamos aludiendo son las fuentes y medios de prueba, y con relación a ellos trabajaremos a continuación. Con todo, advertimos que más adelante {infra N°6.2) nos haremos cargo de la incógnita que plantea la concepción argumentativa de la prueba procesal, acorde a la cual más que antecedentes empíricos lo que interesan son las herramientas persuasivas empleadas por los litigantes para convencer al tribunal sobre sus respectivas versiones acerca de los hechos. Esta visión exige ciertas aclaraciones, puesto que de seguir sus lineamientos sería posible que en un proceso civil se establezcan hechos únicamente a partir de la retórica de los litigantes, aun cuando no existan antecedentes concretos que respalden la decisión del juez. Comenzaremos por señalar qué entendemos por fuentes y medios de prueba en sus respectivas calidades de datos empíricos de la prueba judicial.

4.2. Las fuentes y los medios son elementos de la realidad sensible

a) Elementos que permiten el conocimiento de los hechos

Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser humano toma contacto con los hechos a través de sus sentidos^.45 Asumiendo que las personas se valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que las rodean⁴⁶, consideramos que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad, que pueden ser captados por medio del conocimiento sensible^.47

Así ocurre con los diversos tipos de hechos de relevancia para el Derecho.⁴⁸ Es lo que pasa, en efecto, con los asuntos externos a los individuos, como la inundación de un camino o la celebración de un acuerdo formal entre dos sujetos; con las cuestiones ocurridas en el fuero interno de las personas, como las intenciones de las partes al celebrar un contrato; con los eventos del presente, vale decir, los que ocurren en estos momentos delante de la persona que los percibe, como esa inundación que se está produciendo justo frente a un individuo; en fin, con los sucesos que ya acontecieron en el pasado y que han dejado huellas en el presente a través de las cuales se puede llegar a los mismos, como ese contrato acordado por dos individuos años atrás y que ha quedado registrado en ‘una esentura publica.⁴⁹

Sobre el particular, destacamos lo expuesto por nuestra jurisprudencia en cuanto al carácter de los hechos que integran la controversia judicial, los que han sido calificados como “algo meramente objetivo”; como aquello “que se ha ejecutado”; como “lo que ocurre, acontece o sucede”.⁵⁰

b) Elementos de la realidad sensible. Hechos externos, internos, presentes y pasados

Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios elementos concretos sobre los cuales actúan los sentidos y que permiten acceder a los sucesos.

Así ocurre con los hechos externos y los internos, los que únicamente pueden constatarse a través de factores perceptibles. Los primeros se presentan por intermedio de eventos producidos en el mundo real, como por ejemplo los rastros dejados por una inundación. Algo similar pasa con los hechos internos, ya que estimamos que el conocimiento de éstos se puede obtener a través de antecedentes formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que se hallan ocultos en el interior del hombre, únicamente pueden probarse por “hechos físicos”; ⁵¹ un ejemplo lo podemos encontrar en el art. 1564 inc. 3^o CC, que establece una regla de hermenéutica de los contratos conforme a la cual la intención de las partes puede determinarse por virtud de la “aplicación práctica” de las cláusulas que hayan hecho los contratantes. ⁵²

Lo mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren de antecedentes empíricos para tomar contacto con ellos. Los hechos del presente se conocen por la propia experiencia del sujeto cognoscente, quien se enfrenta con ellos y los aprehende en forma inmediata, como ocurre con el contacto directo con las huellas que va dejando una inundación en curso. El conocimiento de los acontecimientos pretéritos, al no poder ser alcanzados por la experiencia sensible actual, requiere de “signos de lo pasado (pastness)” que han quedado en el presente y que permite el acceso a ellos. ⁵³ Un ejemplo lo hallamos en los acuerdos adoptados tiempo atrás por las partes y que actualmente pueden constatarse en las cláusulas consignadas en una escritura pública.

Como cuestión de orden general, podemos decir que el esquema básico de estos elementos no se ha visto alterado por los avances científicos y tecnológicos del último tiempo, los que -por el contrario- han ampliado el elenco de datos empíricos que circulan en la realidad. Así lo vemos con el llamado “documento electrónico”, que no es más que un elemento del mundo sensible que registra hechos, caracterizado no por estar ausente de este mundo sino por estar incorporado a él a través de una serie de impulsos eléctricos y de otra índole que permiten almacenar y transmitir información sobre un sinnúmero de sucesos. ⁵⁴ .Ahora, si bien es cierto que la información de los documentos electrónicos es de más difícil percepción humana, pues requiere de la ayuda de aparatos y programas computacionales idóneos para la lectura de los datos, no por ello pierden su condición de materiales existentes en la realidad de las cosas que se encuentran al alcance de los sentidos de las personas^.55

c) Fuentes y medios de prueba

Los elementos a los que hemos aludido han sido tratados de distinta forma entre los autores.

Algunos los han caracterizado como la “manifestación formal” de la prueba judicial^;56 otros los han llamado “rastros”, “huellas”, “vestigios” o “datos” en los que se basa la prueba^;57 hay quienes los individualizan como “registros”^,58“hechos probatorios”⁵⁹ o “instrumentos” de la prueba procesal^;60 en fin, parte de la doctrina simplemente alude a las “piezas” relevantes para el conocimiento de los hechos.⁶¹

Nosotros los denominaremos fuentes de prueba y medios de prueba, partiendo de la base que desde la óptica del juicio jurisdiccional es posible situar estos antecedentes en dos planos de la realidad sensible. Uno corresponde al escenario previo y ajeno al proceso, al que aludiremos con la ya referida expresión fuentes de prueba, en tanto que otro pertenece de lleno al campo judicial y dice relación con lo que ocurre al interior de un proceso, lo que trataremos con la terminología medios de prueba.

4.3. Las fuentes de prueba son personas y cosas que se encuentran en la realidad sensible previa y ajena al juicio

a) En qué consisten las fuentes de prueba

En la lengua española, la locución “fuente” es definida -en una de sus acepciones- como “principio, fundamento u origen de algo” y, también, como “material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor”.⁶² En su etimología (del latín “fontem”, “fons”), designa aquello que constituye un “punto de origen” desde donde fluye o mana algo^.63

En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio, fundamento o punto de origen de la información sobre hechos.⁶⁴ Ellas, además, se sitúan fuera del juicio y con anterioridad a él^;65 emergen y se forman extraprocesalmente⁶⁶; están compuestas por personas y cosas^.67

Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham, para quien las “fuentes de las pruebas” (“sources of the evidence”’) constituían el lugar desde donde emanan los “hechos probatorios” (“evidentiary facts”)^.68 Señala, en efecto, que prueba es un hecho supuestamente verdadero (el “hecho probatorio”) que “se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho” (el hecho materia de la prueba); puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en “un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho”; añade que “los medios probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases o modalidades que pueden recibir designaciones particulares”; e incluye como primera gran clasificación la siguiente: “según la fuente de la prueba provenga de las personas o de las cosas: prueba personal, prueba real”, la que explica en estos términos: “la prueba personal es aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente se llama testimonio”, en tanto que “la prueba real es aquella que se deduce del estado de las cosas”^.69

En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de los temas de importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de la calidad de la fuente (“source”’) de la cual emana la prue-ba (“the evidence”) y la información (“the information”) sobre hechos.⁷⁰

Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es justamente esa información (“information”) la que interesa para los fines de la prueba judicial, pues constituye el dato concreto con el cual puede practicarse la comprobación de las hipótesis fácticas planteadas en un conflicto.⁷¹

b)    Categorías de fuentes de prueba: personas y cosas

Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal como lo expone Bentham en las citas anteriores. De este modo, tienen calidad de fuente probatoria un sujeto que ha presenciado un accidente automovilístico; una persona que ha concurrido a celebrar un acuerdo con otra; una escritura pública en la que se ha dejado constancia de un contrato; una videograbación de una inundación y, un guante ensangrentado.

En cuanto a esta categorización, no podemos hacernos cargo de las diversas explicaciones existentes sobre las tipologías de fuentes y las relaciones que pueden existir entre éstas y los medios probatorios en particular, pues ello exige inevitablemente profundizar en cada probanza, lo que excede los límites de este trabajo.⁷²

Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y decir que la información sobre hechos puede tener su origen en las personas con sus conocimientos y en las cosas con sus registros de sucesos. Ahí están, por tanto, los dos grandes grupos de fuentes desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los acontecimientos. Independientemente del nombre que se les asigne a estos antecedentes (vgr. “testimonio”, “documento” e “indicio”;⁷³ o “persona”, “documento” y “cosa”; ⁷⁴ o “testimonios”, “cosas” y “documentos”^;75 o simplemente “testimonios” y “documentos”⁷⁶, inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y objetos del mundo exterior.⁷⁷

c)   Carácter extrajudicial de las fuentes de prueba

En nuestra opinión, lo que distingue las fuentes de los medios, es su ubicación previa y ajena al proceso judicial. Contrariamente a lo que sostienen muchos, no pensamos que la fuente probatoria tenga que ser un elemento necesariamente “metajurídico, extrajurídico o a-jurídico” . Discrepamos con la idea precedente, pues nos parece que lo verdaderamente distintivo de las fuentes es su ubicación anterior y extraña al proceso, pero no el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico,⁷⁸ que sólo está presente en algunos casos.⁷⁹

Sobre dicho punto, estimamos que es indispensable plantear ciertos alcances generales.

Por una parte, es posible que una fuente efectivamente tenga una dimensión paralegal, en la medida que no esté regulada por el Derecho. En el ordenamiento chileno, por ejemplo, las fotografías o las cintas magnetofónicas son fuentes con carácter extra o a-jurídico, pues no hay normas expresas que señalen sus requisitos y efectos legales. Lo propio ocurre con fuentes que aparecen en el mundo externo sin un procedimiento especialmente ideado al efecto, como es el caso del guante ensan-grentado al que hemos aludido antes, o las huellas de un zapato en el barro.⁸⁰

Pero, por otro lado, es factible que encontremos fuentes probatorias que presentan base legal, sin que por ello pierdan su condición de tal. Pensemos en el caso de escrituras públicas otorgadas de acuerdo con los arts. 403-414 COT, o documentos con firmas autorizadas ante Notario extendidos de conformidad con los arts. 401 N°10 y 425 COT, o informaciones electrónicas que cumplen con las exigencias del art. 4^o de la Ley N° 19.799 y que -por tanto- tienen la calidad de documentos públicos electrónicos. Son, por cierto, fuentes de prueba, en la medida que existen en una realidad extraña al proceso, pero no tienen carácter extrajurídico ni mucho menos a-jurídico. Son derechamente legales, aunque con un procedimiento de formación que se ubica extra processum.81

En suma, nos parece que las fuentes de prueba se distinguen de los medios por su localización previa y ajena al juicio. Aquéllas son, pues, datos empíricos con información fáctica que surgen o se producen de modo extraprocesal, pudiendo tener calidad legal o metalegal.

4.4. Los medios de prueba son personas y que cosas que hay que contextualizar en la realidad del juicio jurisdiccional

a) En qué consisten los medios de prueba

En nuestra lengua, medio es definido como una “cosa que puede servir para un determinado fin”;⁸² a su turno, la expresión “por medio de” tiene asignado el siguiente sentido: “valiéndose de la per-sona o cosa que se expresa”;⁸³ etimológicamente (del latín “medius”) significa “método o instru-mentó para lograr algo”.⁸⁴

Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba judicial en el marco de un debido proceso legal; son las personas y cosas que poseen información útil sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba y la producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos empíricos que sirven para comprobar las hipótesis fácticas plantea-das por las partes en una causa. ⁸⁵

Tomando nuevamente las explicaciones de Bentham, podemos señalar que los medios probatorios corresponden a la “evidence”, que este autor describe como “un medio encaminado a un fin”;⁸⁶ como “un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho”;⁸⁷ como un artículo del conocimiento humano útil para un determinado curso de acción, a través del cual una persona busca un objetivo particular que ha tenido a la vista. ⁸⁸

Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se distinguen de las fuentes probatorias, en primer término, por estar ubicados en el marco del proceso judicial, pero además por dirigirse siempre a conseguir un fin dentro del referido escenario. Como señaló Bentham, evidence “es, en cualquier caso, un medio destinado a un fin”,⁸⁹ o como sostuvo Sentís Melendo, mientras la fuente de prueba necesariamente “es de algo”, el medio probatorio es “para algo”.⁹⁰

b) Ubicación procesal

Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del conjunto de elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial; está orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la regulación jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en dicha dirección. De ahí definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y jurisprudencia, según las cuales los medios de prueba son los “elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador”,⁹¹ o los instrumentos destinados a “proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia”.⁹²

Ahora bien, como se advierte, esta noción se encuentra estrechamente relacionada con la concepción general de prueba judicial, en especial con la opinión que se tenga en cuanto a la finalidad de ésta. Sobre el particular, encontramos dos corrientes fundamentales, que -por lo demás- coinciden con las precitadas definiciones dadas por nuestra doctrina y jurisprudencia. Son las perspectivas cognoscitivistas y argumentativas de la prueba procesal, que respectivamente colocan el acento en la finalidad epistemológica de la prueba y en el objetivo persuasivo de ésta.⁹³ Para las primeras, los medios probatorios deben tender a suministrar conocimiento de los hechos, mientras que para las segundas dichos elementos deben enderezarse a entregar antecedentes argumentativos en lo tocante a los hechos de la causa.

Como ya lo hemos indicado, en este trabajo nos adscribimos a una concepción de la prueba judicial que subraya el carácter gnoseológico de ésta y que asigna como finalidad institucional de la misma la obtención de una verdad probable acerca de los hechos debatidos enjuicio.⁹⁴ Hacemos notar que esta perspectiva es la que en cierta medida impera en nuestra jurisprudencia, cuando se sostiene que “toda la actividad judicial descansa en la veracidad de las pruebas”.⁹⁵

Con todo, nos parece oportuno aludir en este lugar a la postura de Twining en lo concerniente al concepto de evidence, que para nuestro análisis equiparamos al término medios de prueba. Señala que aquélla constituye una materia multidisciplinaria referida al “razonamiento inferencial”; que es una “palabra de relación” usada en un “contexto de argumentación” y, en lo medular, que el operador jurídico puede realizar inferencias de la evidence “con el fin de probar o refutar una hipótesis o probandum u otra proposición que forma parte de un argumento”^.96 Estas ideas nos indican que el aspecto argumentativo no es del todo indiferente a los medios probatorios.

Valiéndonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los medios de prueba constituyen datos empíricos que poseen información relevante sobre los hechos de la litis y que, al mismo tiempo, se sitúan en un escenario de argumentación procesal de las partes y de justificación del tribunal en cuanto a la determinación de la cuestión fáctica. En otras palabras, los medios probatorios se definen en primer término por sus cualidades cognoscitivas, de las cuales las partes pueden hacer uso para convencer al juez, y éste puede emplear para fundar su fallo. Sobre estas ideas volveremos al final del trabajo.

c) Medios de prueba personales y reales. ^uTémoins passent lettres” y ^ulettres passent témoins'”

En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales categorías de medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias97 . Encontramos así, los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las personas con sus conocimientos sobre hechos, y los medios probatorios reales, emanados de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de acontecimientos.⁹⁸

No está demás advertir que con este par de tipologías sólo buscamos entregar un cuadro amplio de medios de prueba. No se trata, por lo tanto, de dar otra clasificación más de la prueba procesal”⁹⁹, sino -ante todo- de hacer una descripción de los datos empíricos que pueden ser empleados en una causa.¹⁰⁰

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