ALGUNOS ASPECTOS DE LA CONVOCATORIA JUDICIAL A ASAMBLEA.

ALGUNOS ASPECTOS DE LA CONVOCATORIA JUDICIAL A ASAMBLEA.

ALGUNOS ASPECTOS DE LA CONVOCATORIA JUDICIAL A ASAMBLEA.
por Victor ZAMENFELD
I.- INTRODUCCIÓN.
La legislación societaria argentina (LS) establece que el directorio es el
órgano natural con competencia para convocar a la asamblea de accionistas y,
en caso de no hacerlo éste o en su defecto el síndico1, prevé diversas
alternativas para llevarla a cabo, omitiendo la intervención de aquél, quedando
en claro para ello que: a) el accionista individual carece de atribuciones al
respecto2; y b) sólo los órganos o autoridades taxativamente determinados por
la ley tienen competencia para ello.
Siendo que la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia ha
considerado que el síndico lleva a cabo exclusivamente el control de legalidad
de los actos del directorio (art. 294, inc. 5º, LS)3, entendiéndose por tal la
fiscalización del acatamiento de la sociedad a la ley, el estatuto y, en su caso,
el reglamento interno, y que el directorio solo tiene el deber de informar a la
asamblea, fácil es advertir que con cierta frecuencia se recurra al mecanismo
de la convocatoria judicial (o administrativa) en materia de derecho a la
información, cuando el directorio rehusa hacerlo y el síndico considera que el
requerimiento excede su tarea de control4. Seguramente se recurriría con
menor frecuencia al instituto en análisis –así fuese en parte- si se revisase el
actual criterio existente en materia de atribuciones del síndico, pero esta es
otro historia sobre la que aquí no nos extenderemos (ver nota 4).
II.- EL PROCEDIMIENTO. LA FUNDAMENTACION DEL PEDIDO.
Los requisitos del pedido, implícita o explícitamente establecidos por la
ley para dar andamiento a la petición son: a) requerimiento por no menos del
5% del total de los accionistas, salvo que el estatuto fijase un número menor5;
b) temario; c) fundamentación del pedido; d) solicitud formulada al directorio y
al síndico (a veces a ambos, en otras a uno cualesquiera, véase art. 294.7,
LS), es decir agotar la vía societaria; e) denegatoria infundada o no
convocación para su celebración dentro de los cuarenta días (corridos, art. 28,
CCiv).
Pero: ¿Cuál es el procedimiento judicial al que se debe ocurrir para
resolver los pedidos de convocatoria judicial, deberá sustanciarse, qué grado
de participación tendrá la sociedad motivo de requerimiento, el pedido y el
rechazo por el órgano societario deberán ser fundados?
Parte de la jurisprudencia nacional sostiene, sin que la cuestión haya
sido suficientemente analizada, que el pedido de convocación judicial debe
sustanciarse como proceso voluntario, que tratárselo como contencioso
generaría el riesgo de enervar el pedido. También se afirma que es un
1 Y el Consejo de Vigilancia, si el estatuto hubiese previsto ese órgano en su normativa (art. 281, inc. b,
LS).
2 Es el caso de la legislación del Brasil, cuya ley de sociedades anónima, art. 123.b., determina que
cualquier accionista puede hacerlo “cuando los administradores retrasaran mas de sesenta días la
convocatoria en los casos previstos por la ley o el estatuto”.
3 Lo que hemos criticado severamente en nuestro trabajo sobre las atribuciones del síndico y el caso
Enron, publicado en la “Revista Electrónica de Derecho Societario”, año 2002.
4 Véase en tal sentido el caso AVAN, que comentásemos en “Atribuciones del síndico”, revista La
Información, t. XXXIII, p. 277, números 6 y 22.
5 El porcentual exigido por diversas legislaciones varía entre el 5% (España, Francia, Nueva Zelandia), el
10% (Italia y Suiza) y el 20% (Brasil y Alemania). Por nuestra parte nos inclinamos por el 10%, dado
que estimamos que el 2% encuentra suficiente tutela en la posibilidad de requerir información e
investigaciones al síndico (art. 294, incs. 6 y 11, LS) y el pedido de convocación debe ser tratado con
mucho mayor rigor que aquellos.
procedimiento al servicio de la ley de fondo, por lo que no puede
desnaturalizarse el derecho del accionista y la voluntad del legislador
dificultando el trámite (URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA –en adelante UMO-,
“Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles”, t. V, p. 128).
Precisamente por criterios como éstos es que en sus orígenes, luego de
sancionada la actual ley societaria, se advertía que la jurisprudencia concedía
sin más el pedido, en muchas ocasiones sin escuchar a la sociedad.
Hoy podríamos decir, aunque no sea criterio unánime, que se ha
impuesto el criterio de la sustanciación (conf.: “Cuevas Cabrero c/ IMI Siglo
XXI SA”, CNCom A, 12-8-94, L.L., 1995-D-580).
En ese sentido, aun con reparos, se mantuvo el criterio en
“Grabenheimer c/ Syntetic s/ dilig. preliminar”, donde la CNCom B, 30-4-01,
consideró que el pedido de convocación no se compadece con una acción
judicial (proceso de conocimiento), sino que se trata de requerir que un órgano
societario no frustre un debido requerimiento. “Es pues voluntario y luego de
verificar si se cumplen los recaudos de ley se debe acceder, mas aun así
corresponde conceder -en orden de la conveniencia funcional- oir con carácter
previo a la sociedad” (misma sala, 30-3-2001, “Rossi c/ Senma s/ dilig.
preliminar”).
Es que la voz “podrá”, contenida en el art. 236, in fine, LS 6, claramente
así lo impone al magistrado, a lo que cabe agregar que por su organización
misma el directorio no debe, ni puede acceder automáticamente a un pedido
de ese tipo, sin previamente tratarlo, analizarlo y concederlo o denegarlo
fundadamente en una sesión del cuerpo. Por eso hemos señalado en los
requisitos, que el pedido debe ser fundado y la denegatoria en su caso
también. Siendo la convocatoria judicial un procedimiento excepcional, deberá
acreditarse ante la sede jurisdiccional que el requerimiento del accionista no
fue doloso o de mala fe y que la denegatoria fue inadmisible.
Mas allá de nuestras fronteras se advierte con mayor claridad que entre
nosotros que la convocatoria no es preceptiva, sino discrecional y
sustanciable. El 101 de la ley de sociedades anónimas española (LSAE)7,
contiene la voz “podrá”, que permite así interpretarla (SANCHEZ CALERO,
BROSETA, Garrigues, citados por UMO, op. cit., t. V, p. 125). A su vez la muy
reciente legislación societaria de Italia (decreto legislativo nº 6, del 17 de enero
de 2003, que entró en vigencia el 1/1/2004), da similar respuesta al tema, lo
que en general se advierte cuando se repasa la cuestión en el derecho
comparado8. Igualmente la legislación del Brasil exige que el pedido del
accionista requirente se encuentre “debidamente fundado, con indicación de
los temas a tratar”.
6 Dice la ley al respecto que cuando la Junta no fuese convocada dentro del plazo legal, “podrá serlo a
petición delos socios y con audiencia de los administradores
7 Art. 101, LSAE: “Si la junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo a petición de los socios, y
con audiencia de los administradores, por el Juez de primera Instancia del domicilio social….”.
8 Art. 2367. (Convocatoria a pedido del socio). Los administradores o el consejo de gestión deben convocar sin demora la
asamblea, cuando lo pida una cantidad de socios que representen no menos de la décima parte o del capital social o el menor
porcentual previsto en el estatuto, y en el reclamo se indiquen los temas a tratar.
Si los administradores o el Consejo de gestión, ni -cuando corresponda- el síndico o el Consejo de vigilancia o el Comité de control
de gestión, no acogiesen el pedido, el tribunal, luego de haber escuchado a los órganos de administración y control de la sociedad,
salvo que considerase que debe rechazar el pedido por injustificado, deberá ordenar la convocatoria de la asamblea, designando
la persona que deberá presidirla.
La convocatoria a pedido de socio no admitirá como tema a tratar por la asamblea, conforme a la ley, propuestas de los
administradores o que se efectúen sobre la base de un proyecto o de una proposición predispuesta.
Entre nosotros es de destacar, sin embargo, que la sustanciación del
pedido de convocación asamblearia, no es todavía cuestión tratada con criterio
unánime por nuestros tribunales. Así, la CNComCap, “A”, con fecha 30/3/01,
decidió que “Corresponde disponer inaudita parte la convocatoria judicial
asamblearia cuando aparecen cumplidos los requisitos legales para ello”
(“Lodeiro de López c/ Garay 1182 SRL”, L.L. 2001-D-340).
En otros, en cambio, aparecen las “circunstancias del caso”, como
instrumento a utilizar por el Juez, criterio discrecional, flexible, que es el que
debe regir la decisión. En esa línea, se ha declarado inaplicable el
procedimiento sumario establecido en el art. 15 de la ley 19.550, cuando se
trata de la potestad de requerir el órgano jurisdiccional que ordene la
convocatoria a asamblea de accionistas: “Toda vez que existe una laguna
normativa en relación al procedimiento que corresponde seguir cuando se
formula un requerimiento de convocatoria asamblearia, compete al juzgador
suplir la misma, dictando la providencia que resulte pertinente de acuerdo a las
circunstancias de la causa” (“Cuevas Cabrero, Leonides c. Instituto Materno
Infantil Siglo XXI”, CNCom., Sala A, agosto 12-994, L. L., 1995-D, 580, con
nota de Hernán Racciatti h. y Alberto A. Romano). La desestimación del
procedimiento sumario también luce en el fallo de la CNCom., sala A,
1998/12/11, “García, Ernesto C. c/ Ablo S.A.” (L. L., 2000-A, 595 (42.410-S) ;
JA, 1999-III-742 ; ED, 187-684).
Cabe agregar que desde la reciente reforma procesal producida en el
orden nacional, ya no es relevante sostener en esa jurisdicción que el caso no
encuadra en el procedimiento sumario, simplemente porque se ha eliminado
del Código de forma. Si esto es así, la simplificación de alguna manera
producida obliga aun mas a definir el criterio a adoptar en estos casos.
Pensamos que no estamos en presencia de un proceso voluntario. La
jurisdicción voluntaria, que FENOCHIETTO (Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, ed. 1999, t. 3, p. 764) mejor denomina “no contenciosa”,
difícilmente encuadre en el supuesto que analizamos, que por sus propias
características es un procedimiento necesariamente sustanciable, donde hasta
excepcionalmente podría admitirse la producción de pruebas, es susceptible
de caducidad de instancia, su sentencia es recurrible y, en fin, posee todas las
características propias del contencioso. No estamos en presencia de un
supuesto de los que CALAMANDREI (“Instituciones”, I, 192) calificó como de
“administración pública del derecho privado atribuída a los órganos judiciales”,
típico de los procesos voluntarios.
Si se admite este criterio, deberemos concluir con que estamos en
presencia de un proceso sumarísimo (art. 321, 3º, del CPCCN) en el que,
atento las características de celeridad que la cuestión impone permite al Juez
imprimir la aceleración que el caso requiere, sin por ello enervar los derechos
de las partes intervinientes. Discrecionalidad y flexibilidad enmarcan la
actuación jurisdiccional en el caso, tal como quedó dicho.
Pero cualquiera fuese el instrumento procesal aplicable, sobre el que
como se vé no existe uniformidad de criterios, en cualquiera caso el pedido
deberá sustanciarse y admitida o denegada la petición, no se podrá ejecutoriar
hasta que quede firme.
No otra cosa dispone el art. 54 del recientemente dictado estatuto de la
sociedad anónima Europea, cuando señala que se “puede” convocar a
asamblea por la autoridad competente según la ley nacional aplicable. Es
evidentemente la tendencia mundial.
Finalmente, cabe señalar que Igualmente va de suyo que la
convocatoria judicial procede en supuestos excepcionales (ZALDIVAR,
“Cuadernos…”, ed. 1983, vol. III, p. 420, nº 43.3.1.1.) y luego de agotados los
procedimientos societarios, ya referidos al comienzo de este punto y que
deberán agotarse antes de recurrirse a la Justicia. Ello sin que interese la
posibilidad de que la mayoría conmueva con sus planteos la decisión de la
mayoría asamblearia (“Mazzini c/ Industrias ELASTOM SA”, CNCom, sala C,
25-6-93, ED: 158-647; “Zannol c/ La Ferrolana”, CNCom, D, 17-5-89; RDCO,
1990-A-347. Ver igualmente “Frutos de Dupuy c/ Carosi”, JA: 2001-II-753).
III.- LEGITIMACIÓN PARA CONVOCAR. CASUISTICA. OTROS
SUPUESTOS.
Algunas otras cuestiones conexas con lo hasta aquí expuesto nos
parecen importante puntualizar, a manera de cierre y como para cubrir en
buena parte, la propuesta que le da título. Así:
(1) LEGITIMACIÓN. El directorio, la sindicatura y el consejo de
vigilancia son los órganos societarios con legitimación para convocar (arts.
236, 294.7º y 281.b y 282, LS). En el último supuesto citado el Consejo puede
convocar por mayoría y por minoría. Puede incluso ser requerida por los
accionistas en los supuestos de intervención plena y quiebra. No así, por uno o
más directores que no formen mayoría o que formándola no lo hayan decidido
en sesión de directorio (“Cejas Seminara c/ Seminara Empresa Constructora s/
sum.”, CNCom A, 26-10-95).
(2) ¿DIRECTORIO Y u O SINDICO? El art. 236 “in fine” de la ley de
sociedades prevé que si el directorio o el síndico (esto es, uno u otro)
omitieren convocar a asamblea, “la convocatoria podrá hacerse por la
autoridad de contralor o judicialmente” (CNCom., sala D, febrero 25-993,
“Loschi, Aldo L. c/ Channel One S.A. y otros”, L.L. rep. LV, 1995, p. 2155, nº
20). En cambio, en el recién citado “Zannol c/ La Ferrolana”, se aludió a el
directorio y el síndico, exigiendo así un doble rechazo de los dos órganos. En
verdad, ambos supuestos pueden darse según fuesen los casos que, por ello,
es menester distinguir. Así, si se trata de asamblea extraordinaria, bastará la
desestimación de uno u otro órgano, para que se tenga por agotada la vía al
respecto; en el caso de la ordinaria, el pedido deberá ser denegado por ambos
para que se considere que operó el agotamiento referido. El art. 294.7 en
cocnrdancia con el 236, LS, impone esta interpretación.
(3) CASUISTICA SOBRE DENEGATORIA. Siendo que, como quedó
dicho, la de convocar no es obligación que opere en forma automática para el
directorio, como se sostuvo a comienzos de la 19550, y que ello importa la
necesidad de fundar debidamente la petición y, en su caso, el rechazo, no nos
parece vano ejemplificar supuestos que justifican sustentar el criterio. Téngase
en cuenta que en general se sostiene que el Juez siempre debe examinar si se
advierte en los que la piden un propósito o actitud dolosa, para impedir o no
amparar el uso abusivo de sus derechos por la minoría (UMO, op. y loc. cit., p.
130).
Así, no se podría acceder a una convocatoria judicial a asamblea si se
tratase en general de temas que no resulten procedentes (art. 294.8, LS), tales
como los que pretendiesen:
a) reiterar temas ya tratados (citado por HALPERIN, “Sociedades
Anónimas”, 1978, cap. XI, nº 10, p. 566, que loconsidera abuso de derecho).
b) plantear cuestiones respecto de las cuales operó el plazo de
caducidad del 251, LS. Hacerlo importaría legitimar la mala fe, mantener
vivos supuestos derechos extinguidos.
c) tratar temas propios de la exclusiva competencia del directorio.
Hacerlo importaría violar la ley, puesto que las competencias vienen impuestas
por la ley y en principio no son delegables.
Es mas, aun cuando algún tema fuera formalmente pertinente, el Juez
(y el directorio o la sindicatura en su caso) podría reformular el modo de
presentar el temario propuesto, en tutela del interés social, para evitar un
daño, para no incurrir en manifestaciones que -contenidas en los edictos de
convocatoria- podrían agraviar y generar reclamos de terceros, etc.
(4) QUÓRUM. Tampoco podrá declararse afectado el accionista, como
quedó dicho, por razones de quórum, que no podrán existir en la asamblea
ordinaria, dado que en segunda convocatoria lo da un solo asistente y es
absurdo imaginar que quien solicitó la medida no concurra al acto citado. En
las extraordinarias, en cambio, la carencia de quórum suficiente para sesionar
significará que la mayoría declinó considerar el tema y que, si correspondiere,
le quedarán disponibles al socio otras vías de acción, no ya el pedido de una
nueva citación.
(5) ¿VIA JUDICIAL Y (o U) ADMINISTRATIVA? Se discute si se puede
recurrir a la vía judicial y administrativa, que la ley prevé, sea en forma
conjunta, sucesiva o alternativa. ALEGRIA sostiene que intentada y fracasada
la administrativa se puede proponer la judicial, no a la inversa. En una primera
edición de su obra Zaldívar planteaba que incluso se podían proponer ambas
en forma simultánea o sucesiva.
Por nuestra parte pensamos que elegida una y desestimada, no cabe
ocurrir a la otra, sin que interese el orden con que se intentó proponerlas;
admitirlo atenta contra elementales principios de lealtad y buena fe y
susceptible de configurar un desgaste atentatorio al funcionamiento normal de
la sociedad, que debe ser tan motivo de tutela como el requirente.
Quede en claro que con estas líneas nos hemos abocado a la
consideración de un tema al que nos enfrentamos con alguna frecuencia y que
no ha merecido trato homogéneo ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia.
Pero que no constituye todo el universo de la temática que plantea la
convocatoria judicial a asamblea. Me aboqué a escribir estas líneas pensando
en mi querido amigo Mazzetti, amigo desde y para siempre, con quien
seguramente hubiésemos discutido la cuestión, que me distinguía con el favor
de tratar algunos de mis textos. Quede igualmente esclarecido que, con éste,
apenas si me acerco a las orillas del merecido homenaje que un hombre como
él merece.
Buenos Aires, 18 de abril de 2004