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AUTO ADMISORIO DE DEMANDA

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EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

EXP. Nº 487-96 – RESOLUCIÓN Nº UNO.
AUTO DE INADMISIBILIDAD
Lima, primero de abril de mil novecientos noventiseis.
AUTOS Y VISTOS Y ATENDIENDO: Con la copia de libreta electoral, tasa judicial, licencia de conducción, atestado policial, fotografías, constancia de trabajo, boletas de pago en copia legalizada y proforma que se acompaña; AL PRINCIPAL Y OTROSIES, Primero: A que la presente demanda no reúne los requisitos de admisibilidad señalados en los artículos cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal Civil; Segundo: A que siendo así se desprende de los anexos del presente petitorio que se acompaña, copia simple de la licencia de conducción del actor; en contraposición de lo señalado en el último párrafo del artículo doscientos treinticinco del Código Procesal Civil; en cuanto se señala que “la copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario según corresponda”; Tercero: por lo que en aplicación del punto dos del artículo cuatrocientos veintiséis; SE DECLARA INADMISIBLE la presente demanda y se ordena que el actor subsane la omisión señalada dentro de un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de rechazarse la presente demanda y ordenar su archivamiento respectivo.
MARTÍN CHAHUD SIERRALTA.- JUEZ.- MARTíN HUAMáN.- SECRETARIO.
LIMA, 12 DE ABRIL DE 1996
EXP. Nº 487-96 – RESOLUCIÓN Nº DOS.
AUTO DE ADMISIBILIDAD
Lima, doce de abril de mil novecientos noventiseis.
AL PRINCIPAL PRIMER Y SEGUNDO OTROSI: Con las copias legalizadas que se acompaña; téngase por subsanada la omisión señalada en resolución de fecha primero de abril de mil novecientos noventiseis; y dando cuenta el petitorio de demanda; AL PRINCIPAL, TERCER, CUARTO Y QUINTO OTROSI: Con la copia de libreta electoral, de licencia de conducir y de la tarjeta de propiedad, copias certificadas del atestado policial, fotografías, (…), constancia de trabajo, boletas de pago, y proforma que se acompaña, y atendiendo: Primero: a que la parte actora ha cumplido con los requisitos de admisibilidad señalados en los artículos cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Civil; Segundo: a que la pretensión indemnizatoria que se demanda está dentro de los alcances señalados en el punto sétimo del numeral cuatrocientos ochentiséis del Código acotado; Tercero: Por lo que siendo así; admítese la presente demanda como una de naturaleza ABREVIADA; confiriéndose traslado de la misma a don RUBÉN LEONARDO KREBS GERIOLA a fin de que se apersone a proceso y haga valer su derecho con arreglo a los plazos señalados en el artículo cuatrocientos noventiuno del Código antes señalado; y téngase presente los medios probatorios ofrecidos AL PRIMER OTROSI: téngase presente la delegación de facultad que se confiere a la doctora GLORIA MARÍA ESQUIVEL OVIEDO; AL SEGUNDO OTROSI: téngase presente a la persona que se indica para la notificación por nota.
DR. M. CHAHUD.- JUEZ.-M. HUAMáN.- SEC.- LO QUE NOTIFICO A UD.
LIMA, 16 DE ABRIL DE 1996.
EXP. Nº 606.01. – RESOLUCIÓN NÚMERO UNO.
AUTO DE INADMISIBILIDAD
Surquillo, tres de julio del dos mil uno.
AUTOS Y VISTOS, Primero: A que, toda persona tiene derecho a acudir al órgano jurisdiccional a efectos de recibir tutela efectiva para la resolución de sus conflictos, sin embargo para que el Juez pueda calificar positivamente una demanda, la misma deberá cumplir con los requisitos a que se se contraen los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil y no deberá encontrarse inmersa en los artículos 426 y 427 del mismo cuerpo de leyes referidos a la inadmisibilidad e improcedencia de la misma; Segundo: Que, la accionante expresa en el petitorio de su demanda que pretende el desalojo en la vía sumarísima, acompañando para tal efecto el acta de conciliación extrajudicial y expresando como sustento de su pretensión el incumplimiento del acuerdo conciliatorio; sin embargo no explica por qué pretende el trámite en la vía sumarísima y no en la vía de ejecución de resolución judicial; por cuya razón, la recurrente deberá precisar y explicar cuáles son las razones fácticas y jurídicas para preferir la vía sumarísima; por estas consideraciones y de conformidad con el artículo 426 del Código Procesal Civil, se declara INADMISIBLE la demanda, concediéndole al actor el plazo de TRES DÍAS a efectos que cumpla con subsanar lo ordenado por esta judicatura bajo apercibimiento de RECHAZARSE en caso de incumplimiento devolviéndose los anexos bajo constancia en autos.
ANÁLISIS
I. CUESTIONES PRELIMINARES
La demanda es la materialización del derecho de acción, pues con su interposición se exige al órgano judicial la tutela de un derecho. Con la admisión de la demanda se da inicio al proceso judicial, entendiéndose por éste al conjunto dialéc-tico de actos procesales realizados por los sujetos que conforman la relación jurídica procesal con la finalidad de solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
Sin embargo, una demanda dará inicio a un proceso que sólo cumpla los presupuestos y condiciones que exige la ley, a ser calificados por el juez. Éste sólo admitirá a trámite la demanda cuando esta última contenga todos los requisitos principales de forma y de fondo necesarios. El fin es evitar una posterior sentencia inhibitoria, es decir aquella que no resuelve el fondo del litigio, sino que sólo se pronuncia sobre la existencia de omisiones o defectos relativos a los presupuestos procesales o a las condiciones de la acción. A ese efecto el juez, al recibir la demanda, efectúa dos exámenes:
A) Examen de admisibilidad.- Se verifica si la demanda contiene o no todos los requisitos de forma, es decir los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la demanda contenidos en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil (1). Si el examen de admisibilidad resulta positivo, el juez admitirá la demanda, contrario sensus, la declarará inadmisible y ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días (en el proceso sumarísimo el plazo será de tres días). Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.
El demandado también puede cuestionar la existencia de los requisitos de la demanda interponiendo, por ejemplo, la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.
B) Examen de procedibilidad: Este examen supone verificar si la demanda contiene todos los requisitos de fondo. Si el juez constata que a la demanda le falta en forma manifiesta algún requisito de fondo, la declarará de plano improcedente, expresando los fundamentos de su resolución y disponiendo la devolución de los anexos.
Dentro de los requisitos de fondo de la demanda se encuentran las condiciones de la acción (legitimidad e interés para obrar), la vigencia del derecho reclamado, la competencia del órgano jurisdiccional, el nexo causal entre lo que se peticiona y los hechos, la posibilidad física y jurídica del petitorio y la correcta acumulación de pretensiones.
II. EL PAGO DE LA TASA COMO REQUISITO DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Surge la duda respecto a si el abono de las tasas judiciales debe o no constituir un requisito de admisibilidad de la demanda, pues, a diferencia de los que sucede con otros actos procesales, como la presentación del recurso de casación, para los que se exige expresamente el pago de la tasa respectiva, ha de observarse que en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil no se instituye como requisito de la demanda la presentación de la tasa judicial por ofrecimientos de pruebas, no obstante lo cual las demandas suelen no admitirse ante la falta de dicho anexo.
La base legal de este proceder estaría en la Resolución Administrativa Nº 005-96-SE-TP-CME-PJ, que establece que se debe de adjuntar el recibo de las tasas y aranceles judiciales a los recursos o solicitudes presentados ante las autoridades administrativas y judiciales del Poder Judicial, pues de lo contrario no serán admitidos dichos recursos o solicitudes. Ello tendría que ser interpretado en vinculación con el inciso 1 del artículo 426° del Código Procesal Civil, por el cual se declaran inadmisibles aquellas demandas y contestaciones que no cumplan con los requisitos legales (2).
III. LA CONSTANCIA DE SUFRAGIO
Con relación a la falta de la constancia de haber sufragado en las últimas elecciones, cabe señalar que conforme al artículo 29° de la Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (publicada en el diario oficial el 12/7/95), la constancia de sufragio era requisito para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que por mandato legal el documento de identidad debe ser presentado (3).
No obstante ello, 16 de febrero del 2001 fue publicada en el diario oficial la Resolución N° 158-2001-JNE, cuyo artículo segundo modifica el régimen de la ley arriba citada, estableciendo que para que efectuar los actos mencionados ya no es necesario que en el documento de identidad aparezca la constancia u homolograma respectivo de sufragio, o de dispensa por omisión a la votación e instalación de mesas de sufragio y pago de multa por omisión a la votación, por lo cual actualmente ya no resulta judicialmente exigible este requisito.
IV. FORMALIDADES DEL AUTO DE ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Mediante los autos el juez resuelve el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares, y, por supuesto, la admisibilidad o el rechazo de la demanda, además de la reconvención. En general, cualquier decisión que requiera motivación para su pronunciamiento.
En los autos, como en cualquier otra resolución judicial, no se deben consignar abreviaturas. Las fechas y las cantidades se escriben con letras. Las referencias a disposiciones legales y a documentos de identidad pueden escribirse en números. Las palabras y frases equivocadas no se borrarán, sino se anularán mediante una línea que permita su lectura. Al final del texto se hará constar la anulación. Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.
En el caso específico del auto de inadmisibilidad de la demanda, para que tenga validez debe cumplir con las siguientes formalidades:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expide;
2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden;
3. La relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan la decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho;
4. La declaración de inadmisibilidad de la demanda.
5. El plazo en el cual el demandante deberá subsanar el defecto u omisión incurrido al momento de presentar la demanda.
6. Media firma del juez y firma completa del especialista legal o secretario.
Para la validez del auto que admite la demanda, tendrá que cumplir con los siguientes requisitos:
1. Los requisitos señalados en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 precedentes.
2. La expresión clara y precisa que se declara admisible la demanda.
3. La declaración de dar por ofrecidos los medios probatorios
4. La concesión del traslado de la demanda al demandado.
5. La vía en la cual se va a tramitar la demanda
6. El plazo en el cual el demandado deberá contestar la demanda.
V. COMENTARIO DE LOS CASOS QUE SE ADJUNTAN
1.- Auto de inadmisibilidad (Exp. Nº 487-96)
En el auto que se transcribe proveniente del expediente signado bajo el Nº 487-96 se cumple con señalar el número de resolución, el lugar y la fecha de expedición de dicho auto. Asimismo se puede apreciar que la demanda fue declarada inadmisible por el Juez del 8º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, debido a que no reunía los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la demanda, por cuanto no se presentó copia certificada por notario público de la licencia de conducir del demandante, pues para que la copia de un documento público tenga el mismo valor que el original debe de ser certificada por funcionario público, según lo dispone el artículo 235° del Código Procesal Civil (4). En tal sentido, se concedió al demandante el plazo de cinco días para que subsane la omisión señalada, bajo apercibimiento de ser rechazada la demanda.
Por último, el auto en comentario no cumple con un requisito de forma, lo que se puede observar de su texto original, ya que no contiene la media firma del juez del 8º Juzgado Especializado de en lo Civil de Lima, siendo suscrita sólo por el secretario del juzgado, incumpliéndose de esta forma con lo dispuesto por el artículo 122° del Código Adjetivo (5).
2.- Auto de admisibilidad (Exp. Nº 487-96)
Por resolución número dos, de fecha 12 de abril de 1996, se declaró admisible la demanda presentada por el Sr. Renzo Eduardo Maynetto Orrelana tras haber cumplido con presentar la copia legalizada de su licencia de conducir, subsanando de esta manera los defectos incurridos al momento de presentar la demanda.
La presente demanda fue tramitada en el proceso abreviado, es por ello que se corrió traslado al demandado para efectos de que pueda ejercer su derecho de contradicción dentro del plazo legal. Es decir, el demandante tuvo tres días para plantear tachas a los documentos presentados por el demandante; cinco días para interponer una defensa forma o previa; y por último, 10 días para contestar la demanda, teniéndose presente que los días se contabilizan a partir de la fecha en que el demandado es notificado.
Por otra parte, se puede apreciar que en el auto en comentario se dieron por ofrecidos las pruebas documentales presentadas por el demandante. Asimismo, el juez manifiesta que ha tomado conocimiento la delegación de las facultades que le confiere el demandante a su abogada; de la misma forma se puede apreciar que el demandante designa a una persona para que tome conocimiento de las notificaciones por nota.
Para concluir con el análisis de este auto también se puede notar que el texto original de la referida resolución tampoco lleva la media firma del juez, incumpliéndose de esta forma con lo dispuesto por el artículo 122° del Código Adjetivo.
3.- Auto de inadmisibilidad (Exp. Nº 606-2001)
El juez en la presente causa (aún en trámite) cumplió con la obligación constitucional de fundamentar su decisión, pero lo hace equivocadamente. Puede verse así el segundo considerando de la resolución analizada, el que carece de sustento legal, pues ni el Código Procesal Civil ni la Ley de Conciliación Extrajudicial exigen que la pretensión derivada del incumplimiento del acuerdo conciliatorio se tenga que tramitar necesariamente a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Si la referida pretensión se puede tramitar en otra vía procesal, el demandante tiene el derecho de elegir la mejor de ellas sin tener que explicar las razones por las que prefiere la vía elegida, como aquí se lo exige el juzgador. En el fondo, con el presente fallo se está creando un requisito de admisibilidad no estipulado en la ley. Este fallo vulnera las normas que garantizan el debido proceso, por tanto la forma correcta como se debió resolver el presente caso era declarando admisible la demanda ya que se habían cumplido con todos los requisitos de admisibilidad y procedencia.
Por último, el texto original del auto en comentario tampoco lleva la media firma del juez del Juzgado de Paz Letrado, siendo suscrita sólo por el secretario del juzgado, vulnerándose al igual que con los autos precedentes el requisito de forma dispuesto por el artículo 122 del Código Adjetivo, lo cual nos lleva a pensar que en el ámbito judicial los secretarios de juzgados o especialistas legales de los juzgados corporativos son los encargados de redactar los autos.

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LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

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LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS NCPP
by Jorge Aguirre Montenegro
CATHEDRA LEX:
NUEVAS TENDENCIAS DEL NCPP D.Leg.957 (29/07/2004): LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
Por: Daniel Ernesto Peña Labrin*
SUMARIO: 1. Generalidades 2. Principios 3. Definición de Medios Impugnatorios 4. Naturaleza Jurídica de los Medios Impugnatorios 5. La Impugnación y el Derecho de Acción 6. Impugnación y Principio del Control Jurisdiccional 7. Impugnación y Reconocimiento Normativo 8. Fundamentos de los Medios Impugnatorios 9. Errores y Vicios 10. Efectos de los Medios Impugnatorios 11. Recursos Impugnatorios-Plazos 12. La Reformatio in Pelius 13. Recurso de Reposición 14.Recurso de Apelación 15.Recurso de Casación 16. Recurso de Queja 17. La Acción de Revisión 18. Conclusiones 19. Referencias Bibliográficas.
1. GENERALIDADES
A pesar de las innumerables clasificaciones que existen en la doctrina, nos adherimos a las más sencilla y fácil. En tal sentido, los medios impugnatorios son el género que engloba tanto a los remedios y recursos. Siendo los remedios una clase de medios impugnatorios que se dirigen a atacar actos procesales, no comprendidos en una resolución judicial; mientras que los recursos permiten a la parte agraviada solicitar revisión de una decisión contenida en una resolución que aún no adquiere la calidad de firme.
En el Código Procesal Penal del 2004, en el libro referente a la impugnación no distingue los tipos de medios impugnatorios, sino regula genéricamente el tema de los recursos mencionando los siguientes: Reposición, Apelación, Casación y Queja (artículo 413).
Dentro del Libro de impugnación, en la Sección VII, el Código regula la Acción de Revisión que no es en estricto un medio impugnatorio, sino, una Acción de Impugnación, que sirve para objetar sentencias firmes, que han adquirido la calidad de Cosa Juzgada, es decir, es el ejercicio de una nueva acción que origina un nuevo proceso, sólo en casos taxativamente enunciados por la ley.
2. PRINCIPIOS
a. Principio de Legalidad: Los recursos deben estar predeterminados por la ley.
b. Principio de Singularidad del Recurso: Cuando corresponde interponer un determinado recurso, generalmente no se admite otro.
c. Principio de Trascendencia: En virtud del cual, sólo se puede interponer el recurso, cuando la parte se encuentra legitimada, es decir aquél que resulte agraviado con la resolución recurrida.
d. Principio Dispositivo: Significa que los recursos sólo pueden ser formulados por los sujetos procesales que se encuentren legitimados, en tal sentido sólo pueden ser formulados por los sujetos procesales, en consecuencia, la revisión de la resolución impugnada tendrá como limite la pretensión del recurrente.
e. Principio de Congruencia Recursal: El órgano superior sólo se puede pronunciar con respecto a lo que es objeto o materia de impugnación.
f. Principio de Prohibición de Reforma en Peor: Se sustenta en razones de justicia y equidad a favor del imputado.
g. Principio de Inmediación: Para resolver el recurso se necesita de una audiencia, en la cual el órgano revisor, tendrá la oportunidad de conocer directamente los medios de prueba y sobre esa base decidir su fallo.
3. DEFINICIÓN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
Constituye mecanismos procesales que permiten a los sujetos legitimados peticionar a un Juez, a su superior reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulado o revocado.
La posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber una mala voluntad, hace posible que la resolución no se haya dictado como debía emanarse. La ley permite su impugnación.
Por lo tanto, el medio de impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover unas desventajas provenientes de una decisión del Magistrado.
4. NATURALEZA JURIDICA DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
El Derecho de Impugnación es un Derecho Abstracto derivado del Derecho de Acción, o en todo caso se haya vinculado a éste.
El Derecho de Impugnación es una derivación o manifestación del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.
El Derecho de Impugnación es una derivación o manifestación del Derecho a un Debido Proceso.
La Impugnación es una manifestación del Control jerárquico de la Administración de Justicia.
5. LA IMPUGNACIÓN Y EL DERECHO DE ACCIÓN
El Poder de Impugnación vendría a hacer una emanación del Derecho de Acción o una parte de éste, o que en todo caso existiría una relación del todo a la parte entre la acción y el medio impugnativo correspondiente.
O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga derecho concreto; basta que se invoque su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque luego como sucede con la acción se le deniegue el derecho; o, inclusive, como acaece con la demanda que se la rechace por defectos formales sin darle curso.
Es decir, toda persona gozaría per se del derecho a impugnar sin que nadie pueda restringirlo (Derecho Abstracto) y lo que podría ejecutarlo cuando estime pertinente, cosa distinta es cuando en concreto lo ejercita a través de la interposición del medio impugnatorio correspondiente, éste puede ser o no admitido lo que dependerá en buena cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos para aquél, pero nadie puede impedir incoarlo.
Sobre la vinculación entre el Derecho a impugnar y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, constituye el derecho a recurrir a los Tribunales, que posee los ciudadanos por el sólo hecho de serlo y por ende, capaz de materializar el Derecho de Acción, subdividiéndose en:
1. El Derecho al Libre Acceso a la Función Jurisdiccional.
2. El Derecho de Defensa
3. El Derecho a obtener una Resolución en “Derecho”, que ponga fin al proceso.
4. El Derecho Constitucional a la Efectividad de la Tutela Judicial.
6. IMPUGNACIÓN Y PRINCIPIO DEL CONTROL JURISDICCIONAL
Constituye un mecanismo propio del principio de Administración de Justicia y a través de los medios de impugnación se cumple con el principio de control que es la esencia central de la estructuración del proceso, el mismo que se sustenta en cuatro pilares:
1. La sociedad debe controlar como sus Jueces administran justicia.
2. El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol para permitir la planeación institucional.
3. Los sujetos procesales tiene interés en que la decisión judicial sea controlada.
4. Al Estado le interesa controlar como sus Jueces aplican el Derecho.
7. IMPUGNACIÓN Y RECONOCMIENTO NORMATIVO
El derecho a impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido constitucionalmente en el artículo 139 inciso 6 de la Carta Política de 1993, además en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y en el plano supranacional en el artículo 14.5 de Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
*El derecho a impugnar esta conformado por:
1. EL OBJETO IMPUGNABLE.
2. LOS SUJETOS IMPUGNABLES.
3. EL MEDIO DE IMPUGNACION.
8. FUNDAMENTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
Radica en esencia en la falibilidad de los órganos jurisdiccionales, en tanto que ésta es inmanente a la condición de seres humanos y la necesidad ineluctable de corregirlos.
9. ERRORES Y VICIOS
Los vicios, son consecuencia de una aplicación indebida o inaplicación de una norma procesal que conlleva a la afectación del debido proceso y por su parte los Errores, son aquellos defectos que se producen por la aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea de unas normas de derecho material, siendo común denominar al primero Error Improcedendo y al segundo Error Iudicando.
10. EFECTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
La doctrina reconoce cuatro efectos de los recursos impugnatorios:
1. Efecto Devolutivo: Cuando la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano judicial superior al que dictó la resolución impugnada.
1. Efecto Suspensivo: Cuando existe la imposibilidad de ejecutar de inmediato la resolución judicial expedida, siempre y cuando el recurso es admitido en ambos efectos. Se suspende su ejecución en tanto se resuelva definitivamente. En tal sentido, podemos precisar:
a. Si se impugnan sentencias absolutorias, el recurso no puede en ningún caso entorpecer, por ejemplo la Excarcelación del imputado, así como impedir la cancelación de medidas cautelares que se hayan podido tomar durante el proceso penal.
b. Si se recurre una sentencia condenatoria no es apropiado afirmar que el mismo produce el efecto suspensivo, pues si fuera así no se explicaría el cambio de la situación personal del condenado que hubiese estado previamente en libertad.
C. Efecto Extensivo: Significa que la interposición de un recurso por uno de los procesados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situación aún cuando no la hayan cuestionado. Existe un criterio de favorabilidad.
D. Efecto Diferido: Procede esta modalidad recursal en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos cuando se dicte Auto de Sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros. (Art. 410 NCPP).
11. RECURSOS IMPUGNATORIOS -PLAZOS
1. REPOSICION: 2 días
2. RECURSO DE APELACION:
B1. Contra Autos interlocutorios: 3 días
B2. Con Sentencias: 5 días
1. RECURSO DE CASACION: 10 días
2. RECURSO DE QUEJA: 3 días
a. La Facultad de Recurrir:
• Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos establecidos por la ley expresamente.
• Estos recursos se interponen ante el Juez que emitió la resolución recurrida.
• El Derecho de impugnación corresponde a quien la ley le confiere.
• El defensor podrá recurrir a favor de su patrocinado.
• Los sujetos procesales cuando tengan derecho de recurrir, podrá adherirse antes de que el expediente se eleve al Juez que corresponda.
b. Para que el Recurso Impugnatorio sea admitido:
• Debe ser presentado por quien resulte agraviado por la resolución.
• Que tenga interés directo y se haya facultado para ello.
• El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.
• Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por ley.
• También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en una Audiencia, en cuyos casos el Recurso se interpondrá en el mismo acto que se lee la resolución que la motiva.
• Se debe precisar las partes o puntos de la decisión, los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen, concluyendo en una pretensión concreta.
12. LA REFORMATIO IN PEIUS
Recordemos que el 24 de mayo de 2001, se publicó la ley 27454, que modifico el art. 300 del C. de P.P., según el cual presenta tres reglas generales:
• Si el Recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, el Tribunal de alzada sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse materia de impugnación.
• Como consecuencia del favor rei, las penas de los sentenciados no recurrentes sólo podrán ser modificados cuando le sean favorables, y si el recurso es interpuesto por el Ministerio Público del Tribunal de alzada podrá modificar la pena impugnada aumentándola o disminuyéndola, cuando esta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito.
• Introduce sólo para las impugnaciones de sentencias, dada la ubicación del artículo modificado una regla que consagra la formación del recurso en la fase de interposición: la motivación del mismo en el plazo de 10 días.
13. RECURSO DE REPOSICIÓN
CONCEPTO: Conocido también como suplica, reforma, reconsideración o de revocatoria en el derecho comparado y consiste en obtener ante la misma instancia se subsane algún error u omisión que no acarrea y plantee una nulidad.
¿QUIEN LA DEDUCE?: Lo plantea este recurso, quien se ve agraviado con la expedición de la resolución judicial, vale decir, que puede ser cualquier sujeto procesal que advierta el vicio o error y por economía y celeridad procesal sea subsanable.
CASOS EN QUE SE INTERPONE: El artículo 415 del NCPP, establece que el recurso de reposición procede contra los decretos a fin que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda.
TRAMITE: Advertido el error o vicio por el sujeto procesal agraviado, luego de notificado con dicha resolución, lo hará por escrito, teniendo un plazo de dos días para interponerlo. Si fuera planteada en la Audiencia esta sería verbalmente y se tramitará y resolverá en el acto, pero si no se trata de una reposición dictada en una Audiencia el recurso se interpondrá por escrito por las formalidades de ley. El Auto que resuelve este recurso es inimpugnable.
14. RECURSO DE APELACIÓN
CONCEPTO: La ley procesal penal le concede al sujeto procesal con la finalidad que el superior jerárquico pueda reexaminar la resolución impugnada, que luego de ello procederá a confirmar o revocar el fallo, o declarar la nulidad.
¿QUIEN PUEDE APELAR? Puede interponerlo cualquier sujeto procesal que no se encuentre conforme con la resolución emitida.
CASOS PREVISTOS: El art. 416 contempla que este recurso procederá contra:
a) Las Sentencias;
b) Los Autos de Sobreseimiento y los que resuelven Cuestiones Previas, Cuestiones Prejudiciales y Excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
c) Los Autos que revoquen la Condena Condicional, la Reserva del Fallo Condenatorio o la Conversión de la Pena;
d) Los Autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventivas; y,
e) Los Autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.
TRAMITACIÓN: Se interpone ante el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución impugnada.
COMPETENCIA: Contra las decisiones emitidas por el Juez de la investigación preparatoria, así contra las expedidas por el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiados, conoce el recurso la Sala Penal Superior. Contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letrado, conoce del recurso el Juzgado Penal Unipersonal.
EFECTOS DE RECURSO DE APELACIÓN: Tendrá efectos suspensivo contra las Sentencias y los Autos de Sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia.
G. FACULTADES DE LA SALA SUPERIOR: La Apelación atribuye a la Sala Penal Superior dentro de los límites de la pretensión impugnatoria examinar la resolución recurrida. Basta dos votos conforme para absolver el grado.
H. APELACIÓN DE AUTOS Y SENTENCIAS: (Art 420 y 421 del NCPP). La Sala correrá traslado del escrito de fundamentación al Fiscal y los demás sujetos procesales. Absuelto el traslado la Sala estimará admisible o no y puede rechazarlo de plano, de lo contrario queda expedita para ser resuelta y señalara fecha para la Audiencia. Antes de la notificación de dicho decreto, el Fiscal y los demás sujetos procesales podrán presentar prueba documental o solicitar se agregué a los Autos algún acto de investigación actuado con posterioridad (se pondrá en conocimiento de los sujetos procesales por tres días). El Auto que la Sala declare Inadmisible el recurso podrá ser objeto de Recurso de Reposición (Art. 415 del NCPP)
15. RECURSO DE CASACIÓN
CONCEPTO: Es el medio de impugnación, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los Tribunales inferiores, no sujetas por si o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal.
PROCEDENCIA DE RECURSO DE CASACIÓN:
• Contra las sentencias definitivas, los Autos de sobreseimiento, y los Autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.
• La procedencia del Recurso de Casación, en los supuestos indicados en el párrafo anterior, está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de Autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de la libertad mayor de seis años; Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de la libertad mayor a seis años; Si se trata de sentencias, que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea la internación.
b) Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente.
Excepcionalmente, será procedente el Recurso de Casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la Doctrina Jurisprudencial.
CAUSALES PARA INTERPONER EL RECURSO DE CASACIÓN:
Las causales son establecidas en el art. 429 del novísimo C.P.P. de 2004 del modo siguiente:
a) Si la Sentencia o Auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías.
b) Si la Sentencia o Auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad.
c) Si la Sentencia o Auto importa una indebida aplicación una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.
d) Si la Sentencia o Auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
e) Si la Sentencia o Auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
INTERPOSICIÓN, ADMISIÓNY TRÁMITE DE LA CASACIÓN:
El Recurso de Casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405 debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál es la aplicación que pretende.
Interpuesto Recurso de Casación, la Sala Penal Superior sólo podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Código.
Si la Sala Penal Superior concede el Recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación.
Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a los demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Suprema.
Acto seguido y sin trámite alguno, mediante Auto, decidirá conforme al artículo 428, si el recurso está bien concedido y si procede conocer e fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Basan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Concedido el Recurso de Casación, el expediente quedará diez días en la Secretaria de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, Alegatos ampliatorios.
En todo caso, la falta de comparecencia injustificada de Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del Abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare Inadmisible el Recurso de Casación.
Instalada la Audiencia, primero intervendrá el Abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el numeral 5) del artículo 424, luego de los cual informaran los Abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último término.
Culminada la Audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del artículo 425. La sentencia se expedirá en el plazo de veinte días. El Recurso de Casación se resuelve con cuatro votos conformes.
DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN:
El artículo 428 del NCPP, establece que la Sala Penal de la Corte Suprema declarará la Inadmisibildad del Recurso de Casación cuando:
a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos 405 y 429.
b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Código.
c) Se refiere a resoluciones no impugnables en Casación.
d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, si ésta fue confirmada por la resolución objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de sus Recurso de Apelación.
e) Cuando carezca manifiestamente de fundamento.
f) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial, ya establecida.
16. RECURSO DE QUEJA
1. A. CONCEPTO:
Se trata de un recurso sui géneris, pues su objetivo es resolver situaciones no sujetas a impugnación cuando ésta hubiera sido desestimada. De manera, que se busca corregir las decisiones jurisdiccionales originadas por error, negligencia, arbitrariedad o parcialidad.
El N.C.P.P. de 2004, considera que el Recurso de Queja de derecho procede contra la resolución del Juez que declara inadmisible el Recurso de Apelación.
De igual modo procede contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara Inadmisible el Recurso de Casación.
1. B. MARCO LEGAL. TRÁMITE:
La Ley N 27833, publicada el 21 de Septiembre del 2002, prescribe que “El Recurso de Queja sólo procede por denegatoria del Recurso de Apelación y se interpone ante el Juez que denegó el recuso quien lo remite al superior jerárquico. El plazo para su interposición es de tres días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el Recurso de Apelación.
El trámite de este recuso impugnatorio fijado por el C.P.P. de 2004, es:
• En el Recurso de Queja se precisará el motivo de su interposición con invocación de la norma jurídica vulnerada. Se acompañara el escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitación; la resolución recurrida; el escrito que se recurre; y, la resolución denegatoria.
• Rige lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo 403 del Código Procesal Civil.
• Interpuesto el Recurso, el órgano jurisprudencial competente decidirá, si trámite alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad.
Para decidir, puede solicitarse al órgano jurisdiccional inferior copia de alguna actuación procesal. Este requerimiento puede cursarse por fax u otro medio adecuado.
• Si se declara Fundada la Queja, se concede el recurso y se ordena al Juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificación a las partes.
• Si se declara Infundada la Queja, se comunica la decisión al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.
17. LA ACCIÓN DE REVISIÓN
Este Instituto no constituye un medio impugnatorio considerado en el NCPP, sin embargo, se encuentra preceptuado en los artículos 439 – 444, del citado cuerpo adjetivo. Constituye un medio extraordinario que se interpone contra una resolución judicial que tiene autoridad de Cosa Juzgada, con el objeto de subsanar un error judicial. Nuestro nuevo código la entiende como una Acción.
Procede la revisión de las sentencias condenatorias firmes sin limitación temporal y sólo a favor del condenado en los siguientes casos:
1. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados.
1. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de Cosa Juzgada (Judicatum).
1. Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.
1. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medio de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado.
1. Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado.
1. Cuando la norma que sustento la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema de la República.
18. CONCLUSIONES
PRIMERA: La Ley procesal penal establece mecanismos a favor de las partes para expresar su disconformidad con las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales, estos son pues, en simples términos, los llamados medios impugnatorios.
SEGUNDA: Los intervinientes en un proceso judicial tienen derecho a impugnar las decisiones judiciales que los afectan. Este derecho se sustenta en la pluralidad de instancia, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
TERCERA: A pesar de las innumerables clasificaciones que se han propuesto, nos adherimos a las más sencilla y fácil. En tal sentido, los medios impugnatorios son el género que engloba tanto a los remedios y recursos. Siendo los remedios una clase de medios impugnatorios que se dirigen a atacar actos procesales no comprendidos en una resolución judicial; mientras que los recursos permiten a la parte agraviada solicitar revisión de una decisión contenida en una resolución que aún no adquiere la calidad de firme.
CUARTA: En el Código Procesal Penal del 2004 en el libro referente la impugnación no distingue los tipos de medios impugnatorios, sino regula genéricamente el tema de los recursos mencionando los siguientes: Reposición, Apelación, Casación y Queja (art. 413).
QUINTA: Dentro del Libro de Impugnación, en la Sección VII, el Código regula la Acción de Revisión que no es en estricto un medio impugnatorio, sino, una Acción de Impugnación que sirve para objetar sentencias firmes, que han adquirido la calidad de Cosa Juzgada, es decir, es el ejercicio de una nueva Acción que origina una nuevo proceso, sólo en casos taxativamente enunciados por la ley.
19. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, Código Procesal Penal. Manuales Operativos, Normas para la Implementación Lima, 2007.
2. ASCENCIO MELLADO, José María. “La Regulación de la Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny Soledad. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima: Palestra, 2005.
3. BURGOS MARIÑOS, Víctor. La Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en la Ciudad de Trujillo y sus Retos. Publicado en el Anuario de Derecho Penal- Coordinador Dr. José Hurtado Pozo- Universidad de Friburgo en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.
4. CACERES JULCA, Roberto, Código Procesal Penal Comentado. Lima: Jurista Editores, 2005.
5. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima: Justicia Viva, 2004.
6. DOMINGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 2003.
7. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 2003.
8. MORALES VARGAS, Alberto J. “Nuevo Código de Procedimiento Penal: Redefinición y Fines del Proceso Penal”.En Implementando el Nuevo Proceso Penal en Ecuador: Cambios y Retos, publicado por Fundación para el Debido Proceso Legal y Fundación Esquel – www.dplf.org.
9. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial Alternativas, segunda edición, 1999. “Panorama del Proceso Penal Peruano”, Artículo publicado en el Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Año 1, Nº 4, Lunes 14 de junio de 2004.
10. PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminación Anticipada del Proceso. Lima: Jurista Editores. 2003.
11. PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Los Medios Impugnatorios en el NCPP del 2004, http://mgplabrin.blogspot.com/, Septiembre 2009.
13. ROSAS YATACO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Edit. Jurista Editores, 2009.
14. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal. Lima: Editorial Moreno S.A., 2004.
15. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Tomo I, Lima: Grijley Segunda Edición, 2003.
16. SCHÖNBOHM, Horst y LÖSING, Norbert. “El Proceso Penal, Principio Acusatorio y Oralidad en Alemania”. En Un Nuevo Sistema Procesal Penal en América Latina. Buenos Aires: CIEDLA, 1998.
17. TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal, Lima: Grijley, 2004.
18. VERGUER GRAU, Joan: La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio, Barcelona: José María Bosch Editor, 1994.
En la Ciudad Universitaria de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Decana de América, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Lima, Septiembre de 2009.

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LA PRUEBA DIFICIL

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LA PRUEBA DIFICIL
ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ
Generalidades
En lo que respecta al tema de aportación de los medios de prueba en el proceso civil, debe tenerse en cuenta diversos principios que permiten que al proceso que no ingresen medios de prueba que hayan sido obtenidos de manera tal que afecten la lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, que constituyen también deberes con los cuales las partes deben de comportarse durante todo el desarrollo del proceso; por tanto la prueba debe ser obtenida “por medios legítimos y las vías derechas” excluyendo las calificadas de “fuentes impuras de pruebas”, se contempla la moralidad, licitud y la procedencia de la prueba.

Si bien existe un principio de libertad de prueba mediante el cual las partes pueden ofrecer en el proceso cualquier material que sirva de elemento para acreditar un hecho que señalan al Juez en el proceso, esta tiene un límite, el mismo que esta básicamente referido a los principios o deberes antes señalados. Asimismo, en algunas circunstancias debido a la naturaleza de la materia controvertida el material probatorio y por ende poder acreditar la responsabilidad o no de quien ha producido un daño, resulta espinoso, así en los casos de negligencia médica, negligencia profesional o en los casos en los que están comprometidos derechos tan amplios como el referido al medio ambiente, o cuando se deba probar algunas situaciones como la homosexualidad o el adulterio; se hace muy complicado para el demandante efectuar una comprobación de lo manifestado sin afectar derecho alguno

Como bien sabemos no existe derecho absoluto y todos en principio tiene un limite que básicamente esta dado en la garantía del derecho de la parte contraria o cuando se afecta un derecho fundamental, ello permite que no toda prueba sea admitida por el juez en el proceso y por tanto poder sanear en aquellos casos que no se encuentren dentro de los limites legales permitidos. Por ello analizaremos brevemente lo referido a la prueba difícil y la prueba ilícita que también se encuentra dentro de esta categoría.

La prueba difícil

Puede entenderse por tal, a aquella mediante la cual resulta delicado poder acreditar la responsabilidad del infractor debido a diversas circunstancias de tipo profesional, técnico que involucra otras circunstancias que deben complementarse al momento de resolver.

Así, por ejemplo en el caso de la responsabilidad médica nos encontramos ante un supuesto que tiene muchas aristas, pues no solamente bastará determinar en algunos casos la imprudencia o impericia del galeno, sino también tendrá que ver con razones de carácter ético, moral y profesional.

Las complicaciones que pueden darse en una operación quirúrgica son situaciones que en algunas circunstancias pueden ser previstas pero en otras no y en esos casos quién es el responsable?, quien practicó la operación ó quizá uno de los que intervinieron en el acto mismo? Finalmente, el propio paciente pude ser el responsable? Cómo establecer la responsabilidad en estos casos?. Y sobre todo como poder acreditarlo, probarlo en el proceso.

Por ello que el tema de probanza se hace más difícil aún si quien tiene la carga de la prueba es el demandante, cómo acreditar la responsabilidad y el grado de la misma en el acto de la operación por ejemplo?, más aún cuando pese a haber estado presente en la operación no podría señalar lo que ocurrió en ella pues, al momento de la intervención quirúrgica se encontraba anestesiado, por lo que no podrá manifestar quien fue el culpable del daño, ello sin el agravante de que el paciente fallezca lo cual resulta aún más difícil, por lo que no habría manera de probar o acreditar el daño o perjuicio originado en dicha actuación médica.

Ahora, existe la posibilidad de que el daño causado no se manifieste de manera inmediata sino que ella con el transcurrir de los años puede agravarse y degenerar en el daño que en la actualidad quiere que se le indemnice, pero cómo acreditar que fue culpa o no del galeno?, cómo acreditar que el paciente actúo de acuerdo a la prescripción dada por el médico y que siguió todos sus consejos y que por ende la responsabilidad del daño causado es del medico? Entonces sustentar mediante medios probatorio alguno la responsabilidad del médico?
Quizá sea más fácil determinar la responsabilidad y por ende la culpa del galeno que de manera incidental dejó una gasa o un material quirúrgico en el interior del paciente y en esos casos no estaríamos hablando de una prueba difícil, pero como llegar a determinar que ello pueda conllevar a una complicación y por ende a una enfermedad más grave y quizá a la muerte del paciente.? Más aún cuando no se manifieste de manera inmediata el perjuicio

En estos casos quien se encuentra en mejor aptitud de probar es el propio médico y esta prueba destinada a acreditar su responsabilidad en el acto de la operación y que ha actuado de manera adecuada para lo cual podrá utilizar todos las investigaciones y análisis médicos que puedan favorecer su posición y ante el desconocimiento del Juez de la terminología médica así como de los datos proporcionados será muy difícil poder tomar una decisión máxime si la prueba aportada necesaria para acreditar una responsabilidad es difícil de ser asumida en el proceso mismo.

La responsabilidad del profesional médico no es el único caso, sino también cuando nos referimos a otros profesionales como los abogados, ingenieros, contadores etc, quienes debido a una práctica negligente pueden causar algún daño o perjuicio a su cliente, será muy difícil de establecer la misma si el logra acreditar que su actuar estuvo de acuerdo a determinadas situaciones previstas no sólo en la norma legal correspondiente sino también en otras circunstancias mediante las cuales puede ampara su acto.

No siempre el hecho que se pierda un proceso puede originar una responsabilidad para el letrado y por ende que su cliente pueda solicitarle una indemnización, quizá solamente en caso de indefensión es decir el hecho de no haber utilizado oportunamente los medios impugnatorios o haberlos realizado de manera inadecuado podrían garantizarnos una forma de acreditar un perjuicio.

Del mismo modo en situaciones muy especiales se encuentra el caso de la acreditación de la homosexualidad de uno de los cónyuges cuando por ejemplo se quiera utilizar como causal de divorcio, cómo probar que el demandado tiene tal calidad sin afectar su honor, reputación e intimidad, salvo claro esta el caso de allanamiento, pero después que elementos podríamos tener para poder poner en conocimiento al juez que los hechos manifestados se corroboran con prueba alguna.

La dificultad está por tanto en el hecho de poder poner en conocimiento las situaciones actos u otras circunstancias al Juez a fin de que pueda resolver la pretensión, sin afectar otros derechos de la parte demandada, y sobre todo que hayan sido obtenidos de una manera admitida por la norma procesal.

Finalmente, también encontramos esta circunstancia cuando se encuentra de por medio el acreditar el daño que puede causar el uso de elemento químico en un producto determinado, más aún si ello no afecta a un considerable numero de personas o cuando se causa un daño al medio ambiente, quién se encuentra en mejor posición de acreditar su posición? El perjudicado o perjudicados (personas naturales) o una transnacional que cuenta con los recursos necesarios para poder acreditar que los actos realizados se encuentran dentro de determinados estándares de calidad y cómo el Juez podrá hacer la lectura correspondiente?.

Existen otros elementos que deberá tomar en cuenta el Juez al momento de resolver, pues en algunos casos poder incorporar la prueba al proceso será harto difícil para él, más aún cuando hay un completo desconocimiento del tema y los elementos con los que cuenta son escasos para llegar a una solución adecuada, no es responsabilidad del Juez ni su obligación conocer científicamente todas estas situaciones, más aun cuando no todas se encuentran previstas y pueden surgir nuevas formas y situaciones mediante las cuales puedan surgir hechos de tal naturaleza.

Por ello deberá ser la legislación la que pueda determinar la responsabilidad del infractor dejando de lado en algunas circunstancias la responsabilidad contractual y extracontactual, y quizá trasladando la carga de la prueba al infractor mediante la presunción de la culpa correspondiéndole al autor el descargo de la misma, puesto que la probanza del demandante será casi imposible de efectuarla sin afectar determinados derechos de su contraparte y por ende su pretensión desestimada. Por ello también le compete al juez la responsabilidad en determinadas situaciones de ponderar los derechos que se encuentran en juego y decidir de acuerdo a las circunstancias del caso y al menor daño o perjuicio para las partes, tratando de lograr la finalidad del proceso.

La prueba ilícita
Las pruebas ilícitas constituyen aquellas que se encuentran de manera expresa o tácitamente prohibidas por la norma o porque estas atentan contra la libertad de la persona humana, o violen sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Es difícil poder encontrar un sistema procesal en la que se manera expresa se encuentren consagradas todas las situaciones mediante las cuales se determine en que casos con encontramos frente a una prueba ilícita, más aún cuando en algunos sistemas existe la posibilidad de que la adquisición de esa prueba ilícita pueda tener algún valor probatorio si la propia norma permite ello.

“… el concepto de ilicitud es único para el mundo jurídico en general, y por eso hemos afirmado que la violencia y el dolo o fraude afectan de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaración de nulidad. Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir el litigio o el incidente; si el hecho que causa la ilicitud no consta en el proceso, la parte perjudicada con la prueba puede solicita otras para establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia; si el juez tiene conocimiento extra procesal de la ilicitud del medio puede utilizar sus facultades inquisitivas, cuando la ley se las otorgue o la de dictar las medidas para mejor proveer, para clorar tales hechos.”

Se ha señalando que la ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:

1.- En el medio mismo de prueba, constituido por aquellos medios de prueba en los que la repetición de los hechos implique la vulneración de derechos personalísimo como la intimidad por ejemplo, o afecten la voluntad o subconciencia del sujeto quizá anulando su personalidad a través de medios físico o psíquicos.

Así, por ejemplo tendríamos, el disponer la reconstrucción de un acto de violación sexual, o quizá la inspección judicial de las partes intimas de la ultrajada sexualmente. Actos que definitivamente afectan derechos personalísimos de la persona afectada por ende no son susceptibles de ser aceptados como tales por la afectación que el mismo conlleva.

En estos casos como vemos se afecta un derecho personalísimo del sujeto al afectarlo en su intimidad y por ende acrecienta aún mas el perjuicio ya sufrido en la etapa pre procesal o básicamente en los hechos que dieron origen al mismo, agraviando de esta manera un espectro personalísimo del mismo y en lugar de lograr una finalidad o objetivo en el proceso no hace más que generar un perjuicio aún mayor para el agraviado con el acto materia de probanza.

2.- En el procedimiento empleado para su obtención.- estos pueden ser los casos de coacción a la libertad del sujeto para el acceso al mismo. En estos casos estaríamos ante la tortura que se le realizar al sujeto con la finalidad de obtener una confesión o testimonio, incluso el uso de otros métodos que no necesariamente impliquen una agresión manifiesta a su integridad física como lo son el uso de drogas o estupefacientes, también encontraremos en este rubro aquellos medios de prueba obtenidos violentando otros derechos como el hurto o robo de los mismos.

“…la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual o de una unión extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del juez sobre los hechos que interesan al proceso, y no lesionar el patrimonio moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de escritos escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio.”

Lo que se cuestiona es la forma como se ha obtenido la prueba, esto es afectando el derecho a la libertad utilizando métodos de coacción para poder tomar conocimiento y ponerlo a disposición del Juez del proceso, lo que resulta cuestionable puesto que no constituye una manera adecuada ni lícita para tomar conocimiento del mismo lo que la hace pasible de ser declarada ilícita puesto que no se ha obtenido de una manera libre e idónea para las resultas del proceso.

Encontraríamos también en este supuesto el caso del empleo de grabaciones obtenidas de manera subrepticia así cuando sin conocimiento de la parte contraria se le graba una conversación o quizá mediante un video se obtiene algún hecho necesario para probar un hecho en el proceso pero que afecta el derecho de intimidad de las personas y por tanto la naturaleza de ese medio de prueba no es idóneo pues se estaría afectando gravemente un derecho mayor aún del que se quiere acreditar con la prueba.

3.- Vulneración de una norma expresa, en este caso nos referimos a la manifestación de una norma que establece de manera expresa que dicha prueba carece de licitud por cuanto no se le da el valor a la misma por haberlo así señalado el legislador. Así, tenemos los testimonios que vulneren el secreto profesional o confesional o la prueba pericial que vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria.

El secreto profesional constituye un deber u obligación que asume el profesional frente a su cliente de no manifestar de manera pública y menos aún en un proceso de los datos o información proporcionada por éste como consecuencia de esta relación contractual.

Estos son los casos en los que de manera expresa la norma precisa de manera clara las situaciones en las cuales la norma le obliga al Juez a no admitir o rechazar en tal sentido dichas pruebas que si bien pueden ser necesarias y trascendentes para el proceso se afectan derechos personalísimos de trascendencia.

4.- Aquellos no consagrados de manera expresa por la norma, pero que vulneran algún derecho fundamental consagrado en la norma constitucional o en los tratados de los que es parte nuestro país.

Como lo habíamos manifestado no en todos los casos la norma precisa de manera expresa las situaciones que la obtención de la prueba y su solicitud de incorporación al proceso constituyen vulneración a un derecho, sino que de manera taxativa permite que se consideren así en los casos en los cuales por ejemplo se afecta la buena fe, la moral, la costumbre o quizá algunos derechos fundamentales, por lo que se deberá tener presenta cada situación o el caso concreto a fin de determinar si estamos ante dicha situación.

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ES POSIBLE ABUSAR DEL DERECHO DE DEFENSA?

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ES POSIBLE ABUSAR DEL DERECHO DE DEFENSA?
Alexander Rioja Bermúdez

Previamente al análisis de la pregunta que marca el tema de discusión debemos referirnos en breves líneas respecto del abuso del derecho materia que ha sido objeto de estudio por la doctrina nacional y/o extranjera.

En sede nacional el profesor Marcial Rubio, ha señalado que: “… el abuso del derecho es una institución válida en sí misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas(…)” señalando que esta definición que ha sido recogida en el Código Civil, es aplicable no solo a esta materia sino a todo el sistema jurídico, incluyendo claro está al proceso civil, y que su desarrollo no estará dado básicamente por la norma misma sino por la aplicación de los jueces a los casos concretos.

Pero más adelante señala que es mas propio hablar de “el abuso en el ejercicio de los derecho” que de “el abuso del derecho”, lo más o menos ha querido señalar el Código Civil en el artículo II del Titulo Preliminar cuando dispone: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho(…)” texto que tampoco es del todo adecuado toda vez que se refiere a que es la norma la que ha de establecer el acoger o no el ejercicio u omisión abusivos de un derecho, y si son dos o más?, debiendo entender que se refiere a la categoría derecho como un todo y no como una individualidad en el mismo, más se debe precisar que no es la norma en todos los casos la que va a evitar o señalar el abuso en el ejercicio del derecho, sino que será el Juez quien ha de valorar la situación jurídica al caso concreto y establecer en que casos algún sujeto mediante una conducta que se encuentra amparada en la norma atropella el derecho de otras personas generando algún perjuicio o menos cabo en el mismo.

El problema esta en llegar a establecer de manera clara y precisa si quien con la realización de un acto que se encuentra amparado por la norma agravia a otras personas, pues éste podría manifestar que no se encuentra al margen de la ley y que no se encuentra actuado ilícitamente, puesto que se encuentra bajo el manto protector de la norma lo cual es cierro hasta cierto punto.

Finalmente y conforme lo ha señalado el profesor RUBIO, “(…)la calificación del abuso no interviene necesariamente ni el daño inflingido, ni lo ineluctable del daño al ejercitar el derecho, ni la existencia cuestionable de un interés serio y legitimo. Por coherencia técnica, tampoco interviene la intención o culpa en la producción del daño porque eso es materia propia de una institución distinta que es la responsabilidad civil.”

Hasta aquí un breve análisis del ejercicio abusivo del derecho, el cual nos servirá para aplicarlo al tema abuso del derecho de defensa que es materia se el presente breve ensayo. Ahora seria necesario establecer lo que se entiende por derecho de defensa antes de entrar al tema de fondo.

Por ello tomando las palabras del maestro JUAN MONROY diremos que el derecho de defensa es: “(…)la institución que en principio asegura la existencia de una relación jurídica procesal (…)es abstracto(…) es puramente procesal; basta con concederle real y legalmente al emplazado la oportunidad de apersonarse al proceso de contestar, probar, alegar, impugnar a lo largo de todo su trámite, para que este se presente.”

Ello nos lleva a iniciar con la pregunta, es posible ejercer abusivamente el derecho de defensa?. Si se ha señalado la viabilidad del abuso en el ejercicio del derecho sea de manera activa u misiva, la respuesta será positiva puesto que el ejercicio del derecho de defensa se encuentra contenida dentro del tema macro derecho.

Si la respuesta es afirmativa, entonces sería necesario precisar en que etapas y como es que el demandado al momento de ejercer su derecho de defensa puede hacerlo de manera abusiva, para ello analizaremos sumariamente las etapas del proceso civil y como en cada uno de estos momentos se puede presentar por parte del demandado el ejercicio abusivo de su derecho.

ETAPA POSTULATORIA
Conociendo que la norma procesal establece requisitos de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda que supletoriamente se aplican a la contestación, puede exprofesamente obviar adjuntar algún requisito que determine conceder por parte del Juez, un plazo adicional para subsanar el defecto, dilatando así el proceso, o señalar domicilio fuera del radio urbano, esperando le notifiquen vía exhorto a su domicilio real así señalado y lograr la demora en el proceso.

Otra de las posibilidades es la de pedir la nulidad del auto admisorio de la demanda o interponer recurso de apelación de la misma, que si bien constituye parte del derecho constitucional que tiene toda persona de cuestionar cualquier resolución, esta genera un perjuicio para el demandante.

Que, mal abogado por dilatar el proceso ha devuelto la cédula señalando que los anexos o la demanda han sido remitidos de manera incompleta o que las copias adjuntadas no son legibles efectuando el cambio de los anexos de tal manera que logre su cometido.

Constituye también ejercicio abusivo del derecho de defensa plantear excepciones, defensas previas o cuestiones probatorios sin fundamento alguno perjudicando así el decurso normal del proceso.

Asimismo, el hecho de señalar como medios probatorios la declaración de testigos con domicilios inexistentes.

En la mayoría de estos casos por no decir todos, no existe sanción alguna al abogado malicioso pues deberá establecerse si el ejercicio de esa potestad que le da la norma procesal ha sido utilizada debidamente o en algunas situaciones que el Juez como director del proceso rechazar cualquier forma de dilación o de perjuicio para la parte, pero lamentablemente amparado en el principio de bilateralidad casi en todos estos casos el juez solamente dispone el traslado a la parte contraria para que esta absuelva y con ella pueda resolver, lo que genera un retrazo del proceso.

Otra de las situaciones que pueden darse es que en la fecha de audiencia programada (sea única, saneamiento procesal, conciliación o pruebas) estando presente el demandado y ante el llamado para la audiencia correspondiente por el auxiliar jurisdiccional y ante la inasistencia del demandante, opta por no manifestar su presencia lo que genera que se señale una nueva fecha de audiencia y pro ende el aplazamiento de la misma y la dilación del proceso.

Hay casos en los que estando presentes en el acto de la audiencia el demandante y un representante o apoderado del demandado, este indica que tiene animo de conciliar pero que requiere saber las pretensiones del demandante y poder trasladársela a su poderdante o representado, solicitando el aplazamiento de la audiencia conciliatoria para una nueva fecha, en la cual se constata que no existió intención alguna de solucionar el conflicto mediante esta forma de culminación especial del proceso, sino la dilación del mismo.

ETAPA PROBATORIA
Sucede que en los casos de haber el demandado propuesto varios testigos, no los hace participar a estos en una sola fecha sino que los convence a que se presentes de uno en uno en fechas diferentes logrando así también que se dilate el proceso, más cuando no existe mano firme por parte del Juez en disponer se prescinda de la declaración del testigo inasistente.

El efectuar constantes variaciones de domicilio y que en algunas situaciones logran incurrir en error a los secretarios y con posterioridad plantear la nulidad de lo actuado por no haberle notificado en el domicilio correcto.

ETAPA DECISORIA
Muchas veces con la finalidad de conseguir mayor plazo para la apelación solicitan la aclaración de la resolución final o plantean la apelación sin arancel judicial o tasa diminuta lo que genera la inadmisibilidad del recurso impugnatorio.

Las apelaciones insubsistentes o definitivamente improcedentes concedidas por los Jueces quienes por no afectar el derecho de defensa de la parte no realizan la calificación que la norma procesal le otorga para evitar apelaciones improcedentes o infundadas por falta de algún requisito de fondo que el magistrado no analizo por temor a una queja o denuncia.

El pretender se integre a terceros en el proceso para lograr así la dilación de que se realice la sentencia, o presentación de escritos de mero trámite que logra que el expediente salga del despacho y se pueda “perder” en el archivo modular hasta que sea rescatado por el demandante.

ETAPA EJECUTORIA
El incumplimiento de la sentencia o su cumplimiento parcial constituye una de las formas de ejercicio abusivo del derecho de defensa.

Como hemos visto en las diferentes etapas del proceso se pueden presentar estas y otras formas mediante las cuales el demandado malicioso ejercita de manera abusiva su derecho de defensa, hecho que en muchos casos no es apreciado por el Juez y que permite se configure un perjuicio no solo para la parte demandante sino para el desarrollo normal del proceso.

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EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS COMO MEDIO PROBATORIO

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Boletín Cultural Cuzco
DERECHO

Nº 06 – 30 de Agosto de 2002

EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS COMO MEDIO PROBATORIO
Por: Jovino Castillo Castillo
Miembro del Estudio Sousa, Valdez & Nakazaki

I.- INTRODUCCION
La teoría general de la prueba judicial, se convierte hoy en día en uno de los instrumentos de mayor trascendencia en la labor de los operadores del derecho, ya que el distinguir posibilidad, probalidad y certeza permitirá establecer cuando determinado hecho se encuentra probado que merezca una consecuencia jurídica a un sujeto responsable.
La hipótesis de hecho con la que se trabaja a lo largo del proceso judicial, adecuada a la exigencia típica del ilícito, sea este civil o penal y la medida de su probanza, determinará en un caso determinado establecer la verdad y consecuentemente la justicia.
Uno de los problemas que afronta la mayor parte de procesos penales en los que se realiza un reconocimiento, es el de su eficacia probatoria que produce en el juicio.
Así la inobservancia de las reglas que determina la teoría de la prueba para la existencia y eficacia de este medio probatorio, traerá consigo la invalidez del reconocimiento de personas o cosas así este haya sido practicado incluso judicialmente.
En la mayoría de procesos penales el reconocimiento de personas por ejemplo se realiza a nivel de investigación policial, sin respetarse las reglas mínimas que requiere la ley procesal penal para que tenga validez y eficacia.

II.- QUE ES EL RECONOCIMIENTO COMO MEDIO PROBATORIO.
El reconocimiento de personas o de cosas, es un medio probatorio complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no existe un testigo.
El célebre maestro italiano Eugenio Florián, define el reconocimiento del siguiente modo: “El reconocimiento puede definirse como la identificación física de una persona o de una cosa.
El sujeto del reconocimiento se considera como testigo…” 1
Hernando Devis Echandía, el autor colombiano, sobre el reconocimiento dice: “…la diligencia en la cual una persona es invitada a describir a otra o una cosa, a dar indicaciones útiles para su identificación, y posteriormente a reconocerla entre dos o más que tengan semejanza con ella…” 2 .
Nestor Armando Novoa Velásquez, el profesor colombiano, dice sobre el reconocimiento: “Es un acto procesal formal, de carácter jurisdiccional, mediante el cual una persona que incrimina a otra, trata de reconocerla entre varias de similar aspecto, para establecer plenamente su identidad y relación con el delito, bien mediante observación directa de la persona o por medio de fotografías” 3.
El reconocimiento de personas o cosas está previsto en el artículo 146, del Código de Procedimientos Penales, de allí que dicha norma procesal constituye el requisito de conducencia que exige la teoría de la prueba.

III.- LA FORMA LEGAL DEL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS.
Del examen dogmático del artículo 146, del Código de Procedimientos Penales, se extrae que, existe un procedimiento o forma que debe guardar el reconocimiento legal de personas.
El autor argentino Eduardo N. Jauchen establece un procedimiento a seguir en el acto de reconocimiento de personas: “…Juramento de decir la verdad (ya que se actúa como testigo)
-Interrogatorio previo (que incluye la minuciosa descripción del sujeto a reconocer, las circunstancias en que se produjo la percepción que dio el conocimiento de la identidad y fisonomía del sujeto a reconocer, etc. );
-Exhibición de la rueda de personas; y
-Reconocimiento..” 4 .
En una extraordinaria explicación sobre la forma cómo debe realizarse el reconocimiento legal de personas, el profesor colombiano Néstor Armando Novoa Velásquez, enseña: “Tal acto debe ordenarse por el funcionario mediante providencia de substanciación, en la que se fija el día, hora y lugar en que se va a materializar, y se citará al defensor del procesado que hubiere de intervenir, bien que vaya a ser reconocido, o a efectuar el reconocimiento, so pena de tornarse el acto inexistente…
Una vez en el sitio fijado para el reconocimiento, y con anterioridad a la formación de la fila, el funcionario deberá interrogar a quien vaya a realizarlo para que describa a la persona de quien se trata y para que diga si la conoce o ha visto con anterioridad personalmente o a través de imagen, de todo lo cual se debe dejar constancia en un acta que reúna todas las formalidades de las actuaciones judiciales.
Seguidamente el funcionario formará la fila con un número de seis o más personas, debiendo escoger aquellos individuos que mayor semejanza tengan con el que supuestamente va a ser reconocido, presentándolo en lo posible con las mismas ropas y en el mismo aspecto que tenía para el momento del delito o aquel en que hubiese sido observado, dándole la oportunidad para que escoja su puesto en ella, debiendo hacerlo directamente el funcionario en caso de negativa por parte del mismo.
Conviene aclarar que la norma no exige personas iguales, sino semejantes, lo que el funcionario debe buscar son sujetos que al menos tengan similitud en aquellas características físicas que individualizan de manera plena al presunto autor o partícipe del hecho punible, así entonces, si debe reconocerse a un individuo con calvicie avanzada y alta estatura, no podría integrarse la fila con personas de abundante cabellera y baja estatura porque el reconocimiento sería más que obvio, de lo que se trata es de conformar la fila con sujetos que guarden algunas semejanzas con el por reconocer, logrando así el grado de dificultad y objetividad que busca el legislador para quien debe reconocer, de ahí el número de personas y la semejanza a que se refiere la norma.
En razón de la especificidad que podría presentar cierto individuo sino hace absolutamente difícil. Sino imposible, la práctica de la diligencia, y así debe declararlo el funcionario judicial en providencia motivada, al fin y al cabo a lo imposible nadie está obligado, piénsese en aquel sujeto al que le falta un ojo o ha perdido una oreja o un dedo en una de sus manos, y el testigo que debe efectuar el reconocimiento asevera que tal característica es la que le permitiría reconocerlo entre varias personas, ello obligaría al funcionario a buscar personas que entre las varias características presentara la ausencia de uno de sus ojos, orejas o dedos, de lo contrario, por razones apenas obvias, la diligencia estaría llamada al fracaso y al ataque de la defensa, a efecto de obtener a partir de tal acto procesal, beneficio para su defendido.
Desde un punto que no pueda ser visto, en aras de guardar la espontaneidad y sinceridad, el que fuere a hacer el reconocimiento, previo juramento, manifestará si en la fila se encuentra la persona a la que referenció en sus declaraciones o injurada, y la señalará para dicha información quede igualmente en el acta…
En el acta se harán constar los nombres de las personas que integraron la fila, así como de aquella que iba a ser reconocida” Obra antes citada, Páginas233, 234 y 235.
Igualmente el maestro Eugenio Florián, sobre la forma del reconocimiento señala: “El reconocimiento de una persona se ejecuta poniendo la persona que trata de reconocerse entre otras dos de aspecto parecido para que las examine el que debe hacer el reconocimiento” 4
Finalmente en este mismo sentido, Hernando Devis Echandía, corrobora: “Para que el reconocimiento o la identificación judicial con la colaboración de testigos ofrezca suficientes garantías, debe exigirse que aquellos hagan una descripción de la persona, el animal o cosa objeto de la diligencia, antes de ponérsela de presente entre otras de la misma especie, lo más parecida que sea posible, para luego interrogarlos acerca de si la reconocen o identifican” 5
La exhibición de la rueda de personas es explicada por Eduardo Jauchen en los siguientes términos: “Luego de cumplido el interrogatorio previo, se practicará enseguida la diligencia, poniendo a la vista del que haya de verificarlo, junta con otras dos o más personas de condiciones exteriores semejantes a la que deba ser identificada o reconocida, quien elegirá colocación en la rueda… La exigencia de que la persona a reconocer sea exhibida junto a otras semejantes tiende a asegurar exactitud y fidelidad en la observación, procurando evitar que el reconociente seda a la sugestión que provocaría la sola presentación de quien se quiere reconocer.” 6
Comentando el reconocimiento como acto definitivo e irreproductible, dada su naturaleza psicológica, Jauchen dice que de repetirse por problemas de reconocimiento, el segundo sería ineficaz, ya que no se lograría certeza si el reconocimiento de la persona es fruto de la percepción inicial al momento del hecho objeto de la prueba, o si es consecuencia de la percepción lograda en el reconocimiento frustrado.
Tal situación lleva a recomendar a Jauchen la inconveniencia de efectuar el reconocimiento de una persona en la fase policial, pues en esta etapa por su naturaleza, no es posible garantizar el principio de contradicción o de control de la prueba por la defensa del detenido, sin cuya verificación a nivel judicial la prueba es fácilmente cuestionable, perdiéndose una brillante oportunidad de alcanzar la verdad; motivo por el cual indica que el trabajo policial debe limitarse a reconocimientos fotográficos, postergándose el reconocimiento de persona para el nivel judicial, a fin de que con una forma de actuación adecuada, sea este importante acto probatorio inatacable: “…pues en esta etapa por su naturaleza, no es posible garantizar el principio de contradicción o de control de la prueba por la defensa del detenido, sin cuya verificación a nivel judicial la prueba es fácilmente cuestionable, perdiéndose una brillante oportunidad de alcanzar la verdad; motivo por el cual indica que el trabajo policial debe limitarse a reconocimientos fotográficos, postergándose el reconocimiento de persona para el nivel judicial, a fin de que con una forma de actuación adecuada, sea este importante acto probatorio inatacable.” 7

IV.- EL SIGNIFICADO PROBATORIO DEL RECONOCIMIENTO VICIADO.
El citado autor argentino Eduardo M. Jauchen comenta las consecuencias de la inobservancia de las formas en la actuación del reconocimiento, rescatando las siguientes ideas: “Si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisión de cualquiera de las formas prescritas por la ley conducirá necesariamente a la nulidad desde que todas en definitiva garantizan su intervención en el acto y que el mismo se conduzca con regularidad resguardando su defensa, por lo cual se estaría en presencia de una nulidad genérica, que debe incluso ser declarada de oficio.” 8
Razón por la cual, no es posible sostener que tenga eficacia probatoria un reconocimiento en el que no se hayan observado todas sus reglas.

V.- EL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA.
El principio de exclusión probatoria fluye del artículo 2, inciso 24, parágrafo h, de la Constitución Política del Estado; que vicia cualquier medio probatorio obtenido por la violencia física o psíquica, o por trato inhumano o humillante.
El supuesto normativo de sometimiento del detenido a un estado de sugestión que haga racionalmente improbable la expresión de voluntad libre y espontánea, máxime si se trata de una confesión; se presenta fundamentalmente a nivel policial en caso de retención de personas, sin ponerlos a disposición inmediata de la autoridad judicial, ni menos garantizar desde su inicio la implementación de su defensa técnica.
Jauchen recurre nuevamente al auxilio en este tema explicando la regla de exclusión probatoria en los siguientes términos: “Las garantías constitucionales imponen los límites al principio de la libertad probatoria. Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, de las garantías individuales se derivan las limitaciones para la adquisición del conocimiento del hecho que motiva el proceso… todo elemento de convicción que se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y producción…”.
“…Conforme a la regla de exclusión probatoria , debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación de una garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción “. 9
El fundamento de la regla de la exclusión probatoria responde al principio ético de la imposibilidad de un Estado, de utilizar o fomentar elementos de convicción en un juicio que fueran producto de formas ilegítimas.
El Estado con la regla de exclusión probatoria busca disuadir al funcionario policial del empleo de formas ilegítimas en la obtención del material probatorio y asimismo sentar que mas importante que la persecución del delito, es el respeto a la dignidad de la persona humana, en la cual la primera tiene un límite o marco ;según se desprende el artículo 1 de La Constitución Política del Estado.
Finalmente si lo que se esboza en esta reflexión es tomado en cuenta por todos los operadores del derecho como Policías, Jueces, Fiscales y Abogados, habrá cumplido su propósito.
_________________

1. Elementos de Derecho Procesal Penal, Página 380, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España, 1934).
2. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo 2, Página 461, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988.
3. Actos y Nulidades en el Procedimiento Colombiano, Página 233, Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá Colombia, 1997.
4. La Prueba en Materia Penal, Página 259, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1992
5. Obra antes citada, Página 380.
6. Obra antes citada, Página 462.
7. Obra antes citada, Página 260.
8. Obra antes citada, Páginas 253 y 254.
9. Obra citada ,Página 266.
10. Obra Citada,Páginas 34 y 35.

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IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA NOCION DE RELACIÓN PROCESAL

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IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA NOCION DE RELACIÓN PROCESAL

La ley habla del proceso o de procedimiento, no habla de la “relación procesal”, que es un concepto de creación doctrinal. Cabe, por consiguiente, preguntarse si la introducción de este concepto en el estudio del derecho procesal tiene alguna utilidad se contesta afirmativamente, por las siguientes consideraciones.

a) La serie de actos procesales, próximos pero distintos, en el espacio y en el tiempo, que constituye exteriormente el proceso, puede entenderse como una unidad sólo cuando estos actos se conciban como manifestación visible de una relación jurídica única: la relación procesal es la fórmula mediante la cual se expresa la unidad y la identidad jurídica del proceso. ¿por qué el proceso, aun cuando pueda desarrollarse, como ya se ha visto, en fases separadas y en tiempos y lugares distintos, sigue siendo el mismo desde el principio hasta el final? ¿Porqué esta situación de actividades se considera como perteneciente a un único individuo jurídico, casi como una manifestación de vitalidad de un organismo que nace con ciertos caracteres, y que, aun evolucionando hasta su extinción, es identificable a través de ellos mientras dura su ciclo vital? La respuesta de estas preguntas se da por la relación procesal. La misma se constituye en el momento en que la demanda, por la cual una parte pide una providencia al órgano judicial, se comunica a la otra parte; y desde este momento hasta que dicha relación se extingue, se puede individualizar y reconocer por los sujetos entre los cuales se constituye y por la demanda que es su objeto. Toda relación o estado jurídico de carácter continuativo puede existir, en el mundo del derecho, independientemente de los actos externos con los cuales en el mundo físico se manifiesta el ejercicio de los derechos u obligaciones a ellos inherentes: el derecho de propiedad, que uno ha adquirido sobre un fundo, no existe solo en momentos en que el propietario realiza sobre el terreno actos visibles de dominio, sino que existe igualmente, como conjunto de facultades que pueden en todo momento ser ejercitadas aun cuando de hecho no lo sean, en los periodos en que el propietario se abstiene de todo ejercicio exterior de su dominio. Algo semejante en cuanto a una relación procesal: desde el momento en que la misma se constituye, se crea entre los sujetos del proceso aquel estado jurídico que se llama litispendencia, el cual significa que, en orden a aquella-demanda, las partes ya no son libres de dirigirse a oro juez, y que, si quieren llegar a la decisión, no pueden ya hacerlo más que sirviéndose de aquellos poderes y sujetándose a aquellas cargas que, por haberse constituido la relación procesal, están ya potencialmente individualizadas en la misma; de suerte que, aun en los períodos de inactividad, en las pausas más o menos largas entre una y otra actuación, la relación procesal continua existiendo sin modificación y vinculando los sujetos del proceso, puesto que en el mismo están ya fijadas las reglas y las condiciones a las cuales las ulteriores actividades deberán ajustarse.
b) La relación procesal permite también comprender la continuidad del proceso, no obstante las vicisitudes y las transformaciones a las cuales el mismo puede estar sujeto en su desarrollo. La relación procesal es una relación dinámica que tiende a alcanzar una finalidad y a extinguirse en el logro de la misma; pero mientras esta finalidad, que es la providencia definitiva, no ha sido alcanzada, o mientras no se haya verificado otra causa de extinción prevista por la ley procesal, la relación procesal continua estando pendiente, como complejo de facultades y de cargas preordenadas a aquella finalidad, aunque momentáneamente toda actividad este suspendida. La continuidad de la relación procesal no desaparece ni siquiera en los períodos en que el curso exterior de las actividades procesales quede temporalmente detenido en los caos de suspensión o de interrupción del proceso, previstos por la ley; no desaparece tampoco en el período de espera que se produce entre un grado y otro, cuando la providencia definitiva puede ser impugnada ante un juez diverso. Tampoco el cambio del órgano judicial y del procedimiento, que corresponde a la pluralidad de los grados, ni tampoco ciertas transformaciones subjetivas que pueden ocurrir en caso de sucesión de las partes, rompen la continuidad del proceso; y tal continuidad encuentra su explicación jurídica precisamente en esta preduración de la relación procesal, en la cual todas estas vicisitudes se insertan y de la cual recibe su disciplina en los limites potencialmente establecidos desde su constitución.
c) Pero, sobre todo, la noción de la relación de la relación procesal es útil por señalar claramente las diferencias que tienen lugar entre el “proceso” y la “causa”; entre el derecho procesal y el derecho sustancial; entre el fundamento de la acción y la regularidad del proceso; pero de esto será más conveniente hablar en el parágrafo siguiente.

RELACION PROCESAL Y ACCIÓN: LOS LLAMADOS “PRESUPUESTOS PROCESALES”

Los actos que componen el proceso son, como se ha dicho, actos jurídicos, esto es, regulados por el derecho; y la relación procesal es, en si misma, una relación jurídica, en cuanto las vinculaciones que en ella se desarrollan entre los varios sujetos, están también reguladas por el derecho. Este derecho, que regula en si mismas y en su recíproca relación, las actividades de los sujetos del proceso, es el derecho procesal.

Para tener una idea clara de la diferencia que existe entre el proceso y la acción, es necesario partir de la diversa posición en que el órgano judicial se encuentra, mientras cumple su función jurisdiccional, ante el derecho sustancial y ante el derecho procesal. Se ha advertido ya que el juez, cuando es llamado a “aplicar” la ley sustancial y ante el derecho procesal. Se ha advertido ay que el juez, cuando es llamado a “aplicar” la ley sustancial a los hechos de la causa, considera el derecho solamente como objeto de su conocimiento, y no lo considera al mismo tiempo como regla de su operar: una cosa es aplicar la ley a las relaciones ajenas (esto es, establecer, por medio de una actividad meramente intelectiva, que ley habría debido ser observada en el pasado por los sujetos de la relación controvertida sometida al conocimiento del juez), y otra es “observar” o “ejecutar” la ley, que quiere decir confirmar prácticamente la conducta propia al precepto que en el presente la regula. Pues bien: mientras el derecho sustancial es considerado en primer término por el juez como objeto de juicio, esto es, como el derecho que otro habría debido observar y que la providencia jurisdiccional trata de hacer observar por otro el derecho procesal es norma de conducta para todos los sujetos del proceso, y por consiguiente, para el propio juez, que está obligado a observarlo él mismo; de suerte que, mientras el juez esta llamado a declarar la certeza de si la conducta ajena se ha conformado al derecho sustancial, esta obligado el mismo a conformar la propia conducta al derecho procesal, el cual establece el modo en que deben comportarse prácticamente las personas que participan en el proceso a fin de que este sea regular y eficaz. Aparece de esta observación la profunda diferencia que debe hacerse entre la relación sustancial, que es el mérito de la causa, esto es el tema que el órgano judicial pone ante si como un evento histórico que ya ha sido vivido por los contendientes antes y fuera del proceso: y la relación procesal que se crea en el momento mismo en que las partes entran en relación con el juez y en la cual juez y parte obran en una cooperación viva, en la que cada una de sus actos debe conformarse a otros tantos preceptos jurídicos que el derecho procesal dirige a cada uno de ellos, momento tras momento. Diversa es por consiguiente, la naturaleza (y, como se verá a su tiempo, las consecuencias) del error de derecho, según que se refiera a la relación sustancial o a la relación procesal: si el juez comete una irregularidad procesal, incurre en un vicio de actividad (error in procedendo), esto es, en la inobservancia de un precepto concreto que, dirigiéndose a él, le impone que tenga en el proceso un cierto comportamiento.

El derecho procesal y el derecho sustancial se encuentran así en dos planos diversos, sobre dos diversas dimensiones: a fin de que el órgano judicial pueda llegar a aplicar el derecho sustancial, esto es, a proveer sobre el mérito, es necesario que antes las actividades procesales se hayan desarrollado de conformidad con el derecho procesal. Solamente si el proceso se ha desenvuelto regularmente, esto es, según las prescripciones dictadas por el derecho procesal, el juez podrá, como se dice, “entrar en el mérito”; si, viceversa, tales prescripciones no han sido observadas, las inobservancias de derecho procesal, cuando sean de una cierta gravedad, constituirán un impedimento para la decisión del mérito (“litis ingressum impedientes”). La observancia del derecho procesal in procedendo constituye, pues, una condición y una premisa para la aplicación del derecho sustancial in indicando; y lo que se dice más particularmente en cuanto al proceso de cognición tiene valor igualmente para el de ejecución forzada, en el cual la puesta en práctica de la garantía ejecutiva no puede tener lugar sino siguiendo exactamente aquel iter de actividad que la ley procesal establece precisamente para esta fase.

El derecho procesal tiene, pues, frente al derecho sustancial, carácter instrumental, encontrándose con él en relación de medio a fin; pero se trata de una instrumentalizad necesaria, en cuanto para obtener la providencia jurisdiccional sobre el mérito, y no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del derecho procesal. Cuando se considera la minuciosa exactitud con la que las partes y los órganos judiciales deben constituir en todas las particularidades este instrumento de la jurisdicción que es el proceso, vienen a la memoria aquellas delicadas operaciones preparatorias que en los laboratorios científicos deben llevarse a cabo para poner en condiciones los instrumentos ópticos de precisión, a través de los cuales puede realizarse la observación experimental de los preparados: si el microscopio no ha sido montadas en orden, el observador no consigue ver a través de sus lentes; así la investigación del juez sobre la relación sustancial no puede tener lugar más que a través de un proceso regularmente constituido.

Se comprende, por lo dicho, que para vencer una causa, no basta tener razón en el mérito; sino que es necesario también hacerla valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer si el reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente, dictar la providencia jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamante aspira; de modo que la providencia consistirá simplemente en declarar no poder proveer. Aparece aquí evidente la diferencia entre acción y relación procesal: solo quien tiene acción tiene derecho a una providencia de un determinado contenido, esto es, a una providencia favorable-; pero también quien no tiene acción tiene derecho, a base de la relación procesal regularmente constituida, a una providencia que decida sobre su demanda aun cuando son para no darle la razón: esto es, a una providencia de mérito. La acción, entendida en sentido concreto, es el derecho a la providencia (de mérito) favorable; pero si el proceso no esta regularmente constituido y proseguido hasta el final, el órgano judicial no puede proveer sobre la demanda y, por consiguiente, no puede decidir si la misma, como fundada, merece ser acogida. Se distingue así la admisibilidad de la demanda de su fundamento. Admisible es la demanda propuesta y proseguida en los modos prescritos por el derecho procesal independientemente de la existencia del derecho de acción; fundada es la demanda cuando quien la propone tiene acción (en sentido concreto) independientemente de la regularidad del procedimiento en que tal demanda es propuesta y proseguida. El fundamento hace referencia a la existencia de los requisitos constitutivos de la acción; la admisibilidad, a la regularidad del procedimiento en el que la acción es propuesta y hecha valer. También quien no tiene acción (en sentido concreto) puede proponer al órgano judicial una demanda infundada su demanda y la rechazara; en este caso, pues la demanda es inadmisible (en cuanto tiene todos los requisitos procesales para ser admitida al examen de mérito) , aun siendo infundada (en cuanto faltan los requisitos constitutivos de la acción indispensables para acogerla). Viceversa, puede ocurrir que la demanda, aun siendo fundada (en cuanto, si pudiera en examen, se vería que existen en el reclamante los requisitos constitutivos que en un proceso regular le darían el derecho a obtener una providencia favorable), no pueda ser admitida a examen por el juez, porque las actividades del proceso no se hayan desarrollado en conformidad con el derecho procesal, en este caso, la declaración de inadmisibilidad de la demanda no significará que la misma sea rechazada como infundada, sino que significara solamente que el juez no habrá podido conocer en aquel proceso la providencia favorable a la cual el reclamante tendría derecho.

En el momento en que el órgano judicial para a proveer sobre la demanda, el mismo debe, por consiguiente, antes de entrar a conocer si es fundada, examinar si la misma ha sido propuesta y proseguida siguiendo las prescripciones del derecho procesal: las cuestiones sobre la admisibilidad de la demanda se presentan, necesariamente, con un carácter de prioridad lógica sobre las cuestiones de mérito y cuestiones de procedimiento, e incluso el nuevo código distingue expresamente las “cuestiones de mérito” de las “cuestiones prejudiciales”, atinentes al proceso. El nuevo Código distingue también entre inadmisibilidad e improcedibilidad, de la demanda, aludiendo con la primera expresión a la falta inicial de los requisitos procesales que la demanda debe tener en el momento en que la misma se propone, y con la segunda a las irregularidades procesales sobrevenidas en el curso ulterior del proceso.

Partiendo de esas premisas, es posible comprender, en su alcance exacto, un concepto que, aun cuando no, esté expresamente adoptado por la ley, es, sin embargo, hoy en día ampliamente utilizado por la doctrina en conexión sistemática con la teoría de la relación procesal: me refiero al concepto de los llamados “presupuestos procesales”. Mientras para poder pronunciar una providencia favorable al reclamante es necesaria la existencia de los requisitos constitutivos de la acción los presupuestos procesales son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito: así, mientras los requisitos de la acción hacen referencia a la relación sustancial que preexiste al proceso, los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y al desarrollo de la relación procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda.

A fin de que la relación procesal se constituya en su primer embrión, son necesarios, al menos, dos elementos: esto es un Órgano judicial, y una demanda de providencia dirigida a él, en las formas establecidas por la ley procesal. Pero estos dos elementos iniciales indispensables no bastan para hacer surgir de un modo concreto y actual, en el órgano judicial requerido, el poder de proveer sobre el mérito de la demanda: a fin de que este deber se concrete, será necesario que el órgano judicial tenga ciertos requisitos que lo hagan idóneo para juzgar sobre aquella determinada causa, que las partes entre las cuales el proceso se desarrolla, sean sujetos de derecho con capacidad de obrar, y que, en ciertos casos, estén representadas o asistidas por un procurador legal o por un abogado. Estos diversos requisitos sin los cuales no nace el poder del juez de entrar a proveer sobre el mérito, se pueden denominar presupuestos procesales generales, porque son comunes a todo proceso; pueden darse, además, en cuanto a todo tipo de proceso, presupuestos procesales especiales específicamente propios del mismo.

Sin embargo, aun cuando estén inicialmente presentes estas condiciones generales o especificas exigidas para la constitución regular del proceso, puede ocurrir que el poder del juez de proveer en cuanto al mérito desaparezca en el curso del procedimiento, por verificarse circunstancias positivas o negativas que funcionan como impedimento para la continuación del proceso; como puede ocurrir, por ejemplo, cuando tiene lugar la pendencia de otro proceso sobre la misma causa o sobre una causa conexa, o cuando no se presta, dentro del término establecido, la caución por las costas, dispuesta por el juez a cargo de una parte.

Las mismas consecuencias que derivan de la falta inicial o sobrevenida de un presupuesto procesal general o especial pueden verificarse cuando en la demanda o en el curso del procedimiento se cometa alguna de aquellas inobservancias de forma para las cuales la ley conmina con la nulidad; puede, en tales casos, ocurrir que la nulidad del acto singular repercuta sobre la relación procesal entera, con la consecuencia de que también aquí desaparezca el deber-poder del juez de proveer en cuanto al mérito.

En todos estos casos (sobre los caracteres diferenciales de los cuales no es posible que no detengamos ahora) se verifica constantemente un fenómeno acerca del cual es oportuno llamar la atención: la falta de los presupuestos procesales o las otras irregularidades del proceso no tienen como efecto la inexistencia o la inmediata extinción de la relación procesal, sino de su consecuencia inmediata es solamente la de hacer desaparecer en el juez el poder-deber de proveer sobre el mérito, mientras sobrevive el poder-deber de declarar las razones por las cuales considera que no puede proveer. Por esto, la expresión de “presupuestos procesales”, si se la toma literalmente, puede conducir a engaño: en su significado propio, la misma parecería querer indicar aquellas condiciones a falla de las cuales no se forma una relación procesal, la relación procesal se constituye igualmente en torno al deber del juez de proveer, pero con la diferencia de que, mientras en el caso de proceso regular, el deber del juez es el de proveer en mérito, en el caso de irregularidad de la relación procesal, el juez tiene solamente el deber de emitir una providencia en la que declare cuáles son ls razones en cuya virtud considera en la que declare cuáles son las razones en cuya virtud considera que no puede entrar en el examen de la causa, y que no puede, por consiguiente, adoptar una providencia de mérito. Los presupuestos procesales se deberían pues, denominar más exactamente, siguiendo una terminología adoptada por algún autor, presupuestos del conocimiento del mérito, extremos exigidos para decidir el mérito, condiciones de la providencia de mérito; preferimos conservar la denominación chiovendiana, que ha entrado ya en el uso general, si bien con la advertencia que precisa su significado.

Basta, pues, que se tenga una demanda y un órgano jurisdiccional al que la misma este dirigida (a falta de lo cual la relación procesal no se constituye a ningún efecto), a fin de que surja en este órgano judicial, antes que el deber de proveer en cuanto al mérito de esta demanda, el deber de examinar si existen los extremos procesales necesarios para proveer sobre el mérito: o sea, antes que el deber tomar en examen la “causa”, (esto es, el problema de la existencia de la acción) el deber de tomar en examen el “proceso”. En todo proceso se contiene, pues, una fase preliminar (que en ciertas legislaciones esta también formalmente separada del conocimiento sobre el mérito), en la que el objeto de la indagación del juez no es la acción, sino que es el proceso: un verdadero y propio proceso sobre el proceso.

De la relación procesal, aunque sea defectuosa, surge siempre este poder de auto control, que se realiza necesariamente, en una providencia (por ejemplo, en la sentencia por la cual el juez se declara incompetente; o en la que declara no poder proveer porque la citación es nula) . así, con tal que haya una demanda dirigida a un órgano judicial, se constituye siempre una relación procesal, aun cuando no sea mas que a los efectos limitados de declarar la certeza de que la misma relación procesal no está constituida en el modo exigido para poder comprender a una providencia de mérito.

Quien presenta una demanda a un órgano judicial se puede, pues, encontrar, según los casos, en tres situaciones diferentes: si el proceso no esta regularmente constituido (supongamos, porque el juez al cual se dirige la demanda es incompetente), tiene derecho a obtener una providencia sobre el proceso, por el cual el tener una providencia sobre el proceso, por el cual el juez declara inadmisible o improcedible la demanda, especificando la razón por la cual no puede proveer sobre el mérito; si el proceso está regularmente constituido, pero el reclamante carece de acción (en sentido concreto), este tiene, sin embargo derecho a obtener una providencia de merito por el cual el juez rechace su demanda como infundada, si el proceso está regularmente constituido y el reclamante tiene acción, el mismo tiene el derecho de obtener una providencia de mérito favorable, esto es, que acoja su demanda. En los dos primeros casos, el derecho del reclamante a obtener la providencia derivada de la relación procesal; pero, para obtener la providencia favorable es necesario que exista, además de la relación procesal, la acción, como precisamente ocurre en el tercer caso. Las consecuencias de la providencia sobre el proceso son diversas, como se verá a su tiempo, de aquellas de la providencia sobre el mérito: si la demanda ha sido declarada inadmisible por razones procesales, la misma podrá ser propuesta de nuevo en otro proceso-regularmente constituido. Y la declaración de inadmisibilidad no excluye que la misma demanda pueda, en el nuevo proceso, ser acogida; viceversa, el rechazamiento en cuanto al mérito tiene carácter irremediable, en el sentido de que si la providencia, que ha rechazado la demanda como infundada, para en cosas juzgada, la demanda no podrá ya ser propuesta de nuevo en ningún otro proceso.

Se puede ahora comprender también la diferencia que tiene lugar entre las excepciones de mérito (o excepciones sustanciales) y las excepciones de rito o de procedimiento (o excepciones procesales); mientras con las primeras el demandado se dirige a negar la acción, con las segundas el demandado trata de hacer declarar que, por algún defecto de la relación procesal, el juez no puede, en este proceso entrar a decidir sobre la acción. La falta de los presupuestos procesales o las irregularidades del proceso pueden de ordinario ser puestas de relieve de oficio por el juez: y en estos casos sólo en un sentido impropio se habla de excepciones. Pero hay además, casos en los que ciertas irregularidades del proceso y ciertas circunstancias que pueden impedir el conocimiento no pueden ser tomadas en consideración por el juez, sino a instancia del demandado. En estos casos se habla de excepciones procesales en sentido propio, en cuanto a las mismas corresponde un verdadero y propio poder dispositivo de la parte.

En las distinción que tradicionalmente se hace entre excepciones perentorias y dilatorias, las excepciones procesales pertenecen a esta segunda categoría, porque no excluyen definitivamente la acción como las primeras, sino que se dirigen simplemente a impedir que sobre la acción se provea en este proceso, lo que en la mayor parte de los casos, no excluye que sobre la misma acción (si no han ocurrido en el intermedio fuera del proceso hechos que la hayan extinguido), se puede volver a decidir en un nuevo proceso regularmente constituido: de suerte que su efecto, respecto de la acción es el de diferir a un nuevo proceso la decisión del mérito.

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UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO EJECUTADA, ¿TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADO?

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UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO EJECUTADA, ¿TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADO? –Precisiones sobre la intervención de terceros
por JohanCamargo
Como primera premisa, debemos señalar que la lógica regular prescribe que una medida cautelar puede recaer sobre los bienes de un tercero, cuando se acredite la relación o interés de éste con la pretensión principal, con la salvedad de que el tercero haya sido previamente citado con la demanda (Base legal. Art. 623º CPC); es decir, que sobre los bienes de un tercero que a pesar de tener relación o interés sobre la pretensión que se demanda, no podrá recaer medida cautelar si es que no ha sido debidamente emplazado con la demanda interpuesta, asimismo, tampoco podrá verse afectado con medida cautelar aquel tercero que no tiene relación o interés sobre la pretensión que se demanda.
Es por ello que cuando se ejecuta una medida cautelar sobre los bienes de propiedad de un tercero -sin relación o interés con la pretensión demandada o que teniéndolo no ha sido emplazado con la demanda-, éste se encuentra legitimado por el ordenamiento jurídico para intervenir en el proceso -sea el principal o el cautelar-, a fin que -sin interponer una demanda de tercería de propiedad- se reconozca su derecho de propiedad en oposición al peticionante de la medida cautelar y del demandado, y con ello se logre la desafectación de sus bienes, invocando para ello su interés legitimo sobre los bienes afectados con medida cautelar, anexando los medios probatorios correspondientes -llámese el titulo de propiedad de los bienes “registrado”- y cumpliendo con las formalidades prescritas por el propio ordenamiento (Base legal. Art. 100º, 101º y 539º CPC).
Asimismo, cuando quede fehacientemente acreditado que los bienes afectados con medida cautelar son de propiedad de un tercero -que no es el demandado- y que además de ello éste no tiene relación o interés con la pretensión demandada o que teniéndolo no ha sido emplazado con la demanda, el Juez debe disponer la inmediata desafectación de los bienes afectados indebidamente con medida cautelar aun cuando la medida no se hubiera formalizado o ejecutado (Base legal. Art. 624º CPC), respecto a este ultimo supuesto cabe señalar que la intervención procesal señalada precedentemente, no se encuentra permitida taxativamente por el ordenamiento jurídico al tercero afectado con medida cautelar cuando ésta no ha sido ejecutada.
Como resarcimiento de la indebida afectación a los bienes del tercero, el juez de modo discrecional indemnizara a éste con la contracautela ofrecida por el peticionante de la medida cautelar; sin perjuicio de la indemnización a que tuviere derecho el tercero afectado, el juez impondrá como sanción al peticionante de la medida cautelar el pago de costas y costos del proceso cautelar, además de imponérsele una multa cuyo limite alcanza las treinta Unidades de Referencia Procesal y de oficiarse al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar, todo ello en el supuesto que se acredite la mala fe del peticionante de la medida cautelar.
Como segunda premisa, debemos precisar que la contracautela tiene un carácter indemnizatorio, es decir, que busca asegurar que el afectado con una medida cautelar indebida o innecesaria obtenga el correspondiente resarcimiento de los daños y perjuicios originados como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar (Base legal. Art. 613º CPC).
Corresponde al juez la labor de aceptar la contracautela ofrecida por el peticionante de la medida cautelar, en cuanto a su naturaleza -que puede ser una de naturaleza real o una de naturaleza personal- y monto, asimismo de acuerdo a las circunstancias de hecho le corresponde -en cualquier momento- graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente (es decir, que podrá pasar por ejemplo de una de naturaleza personal a una de naturaleza real).
Ahora bien, para dilucidar el planteamiento formulado en el titulo del presente ensayo, citaremos un supuesto de hecho bastante sencillo. Supongamos que en un proceso ejecutivo de obligación de dar suma de dinero, el ejecutante antes de interponer su demanda, realizo una búsqueda de bienes del ejecutado en el registro publico, encontrando que éste ultimo era propietario de un inmueble “X” (el ejecutante obtiene un certificado de gravamen); luego de interpuesta y admitida la demanda, el ejecutante con el certificado de gravamen que tiene en su poder, solicita se le conceda una medida cautelar en forma de inscripción sobre el bien de propiedad del ejecutado -o que al menos, según el certificado de gravamen obtenido con anterioridad a la interposición de demanda, el ejecutado era el propietario- ofreciendo como contracautela: Caución Juratoria; el juzgador concede la medida cautelar y remite los partes dobles respectivos al registro, recibido el oficio remitido por el juzgador, el registrador realiza una observación; el bien -ahora- es de propiedad de un tercero que adquirió su derecho en el periodo comprendido entre la búsqueda realizada por el ejecutante -en la que aparecía que el ejecutado era el propietario del bien- y la interposición de la demanda, en atención a ello y en cumplimiento de sus funciones, el registrador solicita las aclaraciones respectivas al juzgador, procediendo además a observar la partida registral del bien colocando la anotación “Existen títulos pendientes de inscripción” (cabe señalar que la medida cautelar, pese a la anotación efectuada por el registrador en la partida registral del bien, no se encuentra ejecutada). De modo paralelo, antes de que el registrador reciba los partes dobles remitidos por el juzgado, el tercero, recibe una oferta -escrita- de compra de una inmobiliaria dedicada a la compra y venta de bienes inmuebles; sin embargo, luego de efectuada la anotación del registrador, la inmobiliaria obtiene un nuevo certificado de gravamen del bien y advierte que en la misma “Existen títulos pendientes de inscripción”, razón por la que se desiste -por escrito- de su oferta de compra y decide acudir a otro vendedor y negociar con él.
Atendiendo al ejemplo citado, nos corresponde determinar: ¿Cuál debe ser el proceder el tercero afectado con la medida cautelar? Y si éste tiene derecho a una indemnización por los probables daños y perjuicios ocasionados con la concesión de la medida cautelar. De lo expuesto precedentemente, se desprende que todo tercero afectado indebidamente con una medida cautelar que recae sobre sus bienes, tiene dos alternativas para operar, en el supuesto que la medida cautelar se hubiere ejecutado ha de intervenir en el proceso (Base legal. Art. 100º, 101º, 539º y 623º CPC) a fin de hacer prevalecer su derecho de propiedad sobre los bienes afectados, permitiéndosele solicitar la obtención de una indemnización por los probables daños y perjuicios ocasionados por la ejecución de la medida cautelar y en el supuesto que la medida cautelar NO se hubiere ejecutado solicitar una mera desafectación de sus bienes.
Según hemos precisado en líneas precedentes, la medida cautelar que afecta al tercero, no llegó a inscribirse -formalizarse o ejecutarse-, razón por la que de aplicar literalmente lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, éste no podría intervenir en el proceso amparándose en las normas citadas; sin embargo, aparentemente la medida cautelar -pese a no haberse ejecutado- habría ocasionado un perjuicio al tercero -que daría lugar a obtener una indemnización- derivado de la frustración de compra venta a ser suscrita con la inmobiliaria, transacción en la que probablemente el tercero tenia depositadas sus expectativas económicas -quizás de supervivencia-; en tal sentido, el tercero -a pesar de no haberse formalizado la medida cautelar- se encuentra plenamente facultado para intervenir en el proceso y con ello facultado a solicitar que se le indemnice, con la única limitación que toda su actuación debe encaminarse a lograr la desafectación de sus bienes y una vez obtenida, carecerá de todo sentido su intervención en el proceso; debe anotarse que será el juez quien fije el monto de la indemnización teniendo en cuenta la valoración de los daños y perjuicios ocasionados al tercero.
De otro lado, aparece del ejemplo citado que el ejecutante ofrece como contracautela: Caución Juratoria, la misma que haría inviable el otorgamiento de una indemnización al tercero afectado; así también se ha señalado que corresponde al juez de acuerdo a las circunstancias de hecho -en cualquier momento-, la labor de aceptar la contracautela ofrecida así como graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente (variando una de naturaleza personal a una de naturaleza real), en tal sentido, el tercero al intervenir en el proceso -en los términos indicados en el párrafo precedente- deberá solicitar además al juzgador, que éste disponga la variación de la contracautela ofrecida por una que permita hacer efectivo el cobro de la indemnización a que hubiere lugar.

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DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS ¿PROCEDEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIÓN DE DEMANDA?

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DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS ¿PROCEDEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIÓN DE DEMANDA? –Algunas precisiones acerca del proceso cautelar-
por JohanCamargo
Sin lugar a dudas, sí proceden. Según lo explicaremos en líneas posteriores, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (en la causa Nº 2004-5298-00-2SC) durante el año 2005 emitió un fallo a través del cual; fija una posición finalista del proceso y no formalista como suelen asumir un gran numero de juzgadores; y del mismo modo establece algunos supuestos que harían posible que durante la tramitación de un proceso de Ejecución de Garantías (en el que existe una garantía hipotecaria que “asegura” el cumplimiento de la obligación reclamada), pueda; a fin de mejor cautelar la pretensión demandada; trabarse una medida cautelar de Anotación de Demanda en los Registros Públicos.
Debe tenerse en cuenta que para iniciar un proceso de Ejecución de Garantías deben concurrir los siguientes requisitos: Primero.- La existencia de una obligación garantizada con una garantía de naturaleza real (Hipoteca) y Segundo.- El incumplimiento -por cuenta del obligado- de la obligación garantizada con la garantía real. Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico prevé que cuando el monto obtenido del remate del bien dado en garantía no alcanza el valor de la obligación reclamada, el saldo deudor será exigible mediante proceso ejecutivo (Base legal. Art. 724º, CPC). En este sentido, si la obligación cuyo cumplimiento se pretende en vía judicial se encuentra plenamente garantizada (en cuanto a su monto) con la garantía que sirve de titulo de ejecución para este proceso, ¿Qué necesidad existe de afectar el bien ejecutado con una medida cautelar de anotación de demanda y, cual seria su utilidad?.
A continuación un ejemplo que nos permitirá dilucidar el cuestionamiento formulado. Asumamos que A (una persona dedicada a otorgar mutuos con garantía hipotecaria) en el año 1995 otorga un crédito a B que debía ser pagado en dos armadas, siendo el vencimiento de la ultima armada en el mes de enero del año 1996 constituyendo este ultimo una garantía hipotecaria a favor del primero. B incumple con el pago a que se encontraba obligado, por lo que A promueve en su contra un proceso de ejecución de garantías, el mismo que por diversas razones ajenas a la voluntad de A (nulidades, apelaciones y otras incidencias procesales), hasta el mes de enero del 2006 no logra obtener un resultado en primera instancia (supuesto ocurrido en la causa referida). Haciendo un paréntesis y teniendo en cuenta la situación del proceso iniciado por A, precisamos que en materia de medidas cautelares la Ley Nº 26639 (Ley que precisa la aplicación del plazo de caducidad de las medidas cautelares previsto en el artículo 625º del Código Procesal Civil) en su artículo 3º establece en forma específica los plazos de caducidad para las hipotecas y demás gravámenes inscritos. La citada norma establece que tratándose de gravámenes que garantizan créditos (como las hipotecas), la caducidad se produce a los 10 años del vencimiento del plazo del crédito garantizado. A al ser informado sobre el contenido del articulo 3º de la ley 26639 y atendiendo a los antecedentes del proceso de ejecución de garantías que sigue, considera que su pretensión se ve peligrar toda vez que presume que B podría hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639. ¿Y cual seria el uso indebido que podría efectuar B?, podría ocurrir que B sabiendo que la hipoteca constituida a favor de A estaría próxima a caducar, conspire con un tercero que para estos efectos seria C, a fin que una vez caducada la hipoteca, éste simule una compra del bien sobre el que pesa el gravamen, alegando buena fe bajo la consideración que la hipoteca que pesa sobre el bien, se encontraba caducada al momento de su adquisición, y de ocurrir este supuesto, A no podría proseguir el proceso de ejecución de garantías contra C (ni ejecutar el bien) debido a que este ultimo no tendría la calidad de sucesor de B, o el supuesto que B o C (luego de adquirir el bien) inicien un proceso de caducidad de constitución de hipoteca, produciéndose con ello una grave e irregular afectación al derecho de A.
Encontrándonos en este estado, con el temor que B pueda hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639 ¿Cuál seria el mecanismo mas idóneo para cautelar la pretensión de A y evitar el indebido proceder de B demandando la caducidad de constitución de hipoteca o transfiriendo el bien a un tercero que alegando buena fe en su adquisición, demande la caducidad de constitución de hipoteca que pesa sobre el bien ejecutado?
Lo anterior tiene respuesta en nuestro ordenamiento jurídico que establece que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (Base Legal. Art. 608º y 611º, CPC).
El mecanismo apropiado para cautelar los intereses de A, seria el formular una solicitud de medida cautelar, para la cual notoriamente éste, daría cumplimiento a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, toda vez que por un lado pretende cobrar la obligación contenida en el mutuo con garantía hipotecaria, constituida en un instrumento publico que goza de presunción de validez con lo que estaría ampliamente acreditada la existencia o verosimilitud del derecho y por otro lado, se tiene el probable proceder de B que al concretarse afectaría los intereses de A, máxime si tenemos en cuenta que el proceso iniciado por A, en casi 10 años de tramitación no obtuvo aun un pronunciamiento en primera instancia.
Ahora corresponde hacernos la siguiente pregunta: ¿Qué tipo de medida cautelar solicitar?, en definitiva, una medida cautelar en forma de inscripción no procedería debido a que ésta se encuentra destinada a garantizar una obligación -no garantizada- en función al monto de su probable futura ejecución, resultando redundante con la hipoteca constituida, toda vez que la obligación se encuentra suficientemente garantizada -en cuanto a su monto- con la garantía hipotecaria, pero no se encuentra claramente cautelada la decisión final del proceso.
Es por ello, que alternativamente, la medida cautelar idónea seria la de Anotación de Demanda en Registros Públicos resultando ser el complemento perfecto a la garantía hipotecaria existente, dado que la hipoteca tiende a garantizar la obligación y la medida cautelar de Anotación de Demanda tiende a cautelar -para este caso- la decisión judicial, en tal sentido, sin entrar en contradicción con la hipoteca, se aseguraría el cumplimiento de la pretensión de A y se evitaría el probable proceder indebido de B, en el sentido de que una vez inscrita la medida cautelar de Anotación de Demanda en los Registros Públicos, se podrá evitar que surja un tercero que adquiera el bien ejecutado alegando buena fe al amparo de la ley 26639 y contra quien A no podría proseguir el tramite del proceso de ejecución de garantías pues al tercero no podría considerársele como sucesor procesal del obligado, o que B o C (una vez adquirido el bien) demanden la caducidad de constitución de hipoteca.

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¿PUEDE UN PROCESO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO SUSPENDER UNO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS?

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¿PUEDE UN PROCESO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO SUSPENDER UNO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS? -a proposito de la suspension procesal en el codigo procesal civil peruano-
por JohanCamargo
De acuerdo a lo que regula el ordenamiento jurídico vigente, las normas procesales son de cumplimiento obligatorio (Base legal: art. IX del TP CPC), y al entender de algunos Magistrados y un sin fin de aplicadores del Derecho (abogados, estudiantes y otros) la aplicación de las normas procesales debe hacerse restrictivamente aplicando un método de interpretación literal de la norma jurídico procesal, omitiendo tener en cuenta que los dos fines de todo proceso judicial son el resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica como finalidad concreta o inmediata (en algunos casos se trata de incertidumbres que reciben atención a través de un proceso meramente declarativo) y el lograr la paz social en justicia como finalidad abstracta o mediata.
Sin embargo, como se ha manifestado, incansablemente los operadores del derecho omiten tener en cuenta la razón por la que los justiciables acuden a un tribunal.
A fin de ilustrar la deficiencia anotada asumamos que A contrata a B para que construya un edificio sobre su propiedad bajo las condiciones y características deseadas por A, ambos convienen en realizar la obra por un valor de US$ 10 000 que serán pagados a la culminación de la obra, (A pone los materiales y B la mano de obra propia y de terceros); B que es un arquitecto muy precavido y a fin de asegurase que A le pagará al culminar la obra le solicita a éste que le constituya una garantía hipotecaria sobre su propiedad, la misma que se levantará (hablamos en términos estrictamente jurídicos) a la conclusión de la obra con el correspondiente pago a B por la ejecución de la obra; A accede a constituir la garantía hipotecaria a favor de B. Una vez constituida la garantía hipotecaria, B decide no realizar la obra, A por su parte inicia una etapa de reclamos a B por su incumplimiento; sin embargo debido a la urgencia que tiene de ver concluida la construcción de su edificio (el mismo que destinara a la actividad hotelera) con motivo de la proximidad de la realización de un importantísimo evento (podría ser una convención minera u otro acontecimiento de importancia similar) deja de lado los reclamos a B y decide contratar a C para que ejecute la obra que debió haber realizado B (A no cancela la garantía hipotecaria constituida a favor de B), C lleva a cabo la ejecución de la obra y la concluye a tiempo. B al notar que la obra que debió haber ejecutado se encontraba concluida, decide actuar con notoria mala fe y hacer un uso indebido de la garantía hipotecaria constituida en su favor por A. Es así que B acude al órgano jurisdiccional e interpone una demanda de ejecución de garantías contra A, sosteniendo que se le contrato para ejecutar una obra, la misma que se encuentra concluida y que A no ha cumplido con pagarle el monto acordado por la ejecución de la obra. A completamente consternado acude donde su abogado y le comenta el proceder de B, el abogado de modo muy sensato explica a A que la demanda interpuesta por B debe ser desvirtuada sin embargo por la naturaleza del proceso, si bien puede cuestionarse la validez del supuesto adeudo, no puede lograrse el levantamiento de la hipoteca por lo que se deben tomar dos caminos (subordinado el primero al segundo)
Primero.- Pretender lograr una conciliación con B a fin que se desista de sus malas intenciones o actitudes indebidas –como bien quiera llamarse- y
Segundo.- Ante la negativa de B, proceder a interponer una demanda de resolución de contrato (el de ejecución de la obra) por causal sobreviniente que contenga –entre otras- como pretensión accesoria la cancelación del asiento registral que contiene la garantía hipotecaria.
A decide tomar la sugerencia de su abogado y; procede a contradecir la demanda de ejecución de garantías y de modo paralelo demanda a B a fin de lograr la resolución del contrato suscrito con B y la cancelación del asiento registral que contiene la garantía hipotecaria. Una vez admitida la demanda de resolución de contrato contradicción interpuesta por A, éste advierte que al ampararse su demanda, lograra el levantamiento de la hipoteca que sirve de titulo de ejecución en el proceso indebidamente iniciado por B, sin embargo el pronunciamiento del órgano jurisdiccional podría resultar inoportuno e ineficaz debido a la celeridad con que se tramita un proceso de ejecución de garantías, por lo que decide poner en conocimiento del juzgador de la ejecución de garantías que ha interpuesto en contra de B una demanda sobre resolución de contrato en el que se demanda como pretensión accesoria la cancelación del asiento registral que contiene la garantía hipotecaria que sirve de titulo de ejecución y le solicita suspender el tramite del proceso en tanto dure la tramitación del proceso de resolución de contrato. En este estado, la pregunta que corresponderá hacernos es: ¿Cómo debe resolver el Juez dicho pedido, debe estimarse el pedido de suspensión o declararse improcedente?
Al respecto debemos manifestar que una de las formas de lograr la suspensión de un proceso de Ejecución de Garantías (la única regulada textualmente en nuestro Código Procesal Civil) son las tantas veces empleadas “Tercerías de Propiedad” que una vez admitida tienen por efecto suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa (Base legal: art. 536º CPC) ¿
Y en el presente caso, que hacer si no existe regulación expresa como ocurre en el caso de las tercerías?, la respuesta es bastante sencilla, nuestro ordenamiento ha previsto la existencia de causas adicionales (probablemente inimaginadas al momento de elaborar la norma procesal) que pudieren originar una suspensión procesal (no solo en el caso del proceso de ejecución de garantías sino también de cualquier otro proceso judicial), es por ello que se permite declarar la suspensión del proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente, y cuando a criterio del Juez sea necesario (Base legal: art. 320º CPC).
Teniendo entonces abierta esta posibilidad de lograr la suspensión del proceso en los casos no previstos expresamente por el ordenamiento jurídico con la sola limitación de que sea el criterio del juez el que determine la necesidad de suspensión procesal.
El objetivo debe encaminarse a lograr hacer entender al juzgador la necesidad de suspensión procesal y mas precisamente –trasladándonos al ejemplo citado- aplicar el siguiente razonamiento: Se ha iniciado un proceso de ejecución de garantías cuyo titulo de ejecución (su eficacia y vigencia) se encuentra cuestionado ante otro juez a través de la tramitación de un proceso de resolución de contrato, siendo que al ampararse la demanda de resolución de contrato, será amparada la pretensión de cancelación del asiendo registral que contiene la garantía hipotecaria y en aquel momento ocurrirá una suerte de sustracción de la materia en el proceso de ejecución de garantías, toda vez que la garantía hipotecaria que sirve como titulo de ejecución a dicho proceso habrá sido declarada ineficaz, en consecuencia la hipoteca cuya ejecución se pretende será materialmente irrealizable; o dicho de otro modo,”estaremos frente a un proceso de ejecución de garantías sin garantía que ejecutar -simplemente un imposible jurídico-”.
Entendemos que este debiera ser el razonamiento a emplear por el juzgador al momento de resolver el pedido de suspensión formulado teniendo en cuenta que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso (Base legal: art. I del TP CPC) atendiendo además al hecho de que los fines del proceso son el resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica y lograr la paz social en justicia, entendida según opinión de Guillermo CABANELLAS como el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante dar a cada uno lo suyo, situación que de modo alguno se cumplirá de no ampararse la suspensión procesal solicitada.

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El concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela Jurisdiccional y el Derecho al Juez Natural

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El concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela Jurisdiccional y el Derecho al Juez Natural
por Johan Camargo Acosta
Sumario: I. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva. – II. El derecho al Juez Natural. –
I. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.[1]
El maestro Gonzáles Pérez sostiene que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le ”haga justicia”; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas[2]. Situación con la que estamos plenamente de acuerdo; siendo así, debemos preguntarnos: ¿Qué es hacer justicia?.
Cabanellas, enseña que la Justicia es el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo.[3] A esta definición consideramos pertinente hacerle algunas precisiones pues si bien es cierto el ideal supremo consiste a dar a cada uno lo que es suyo, el ordenamiento jurídico ha previsto –sin decirlo expresamente- que hacer justicia, para ser más precisos, es darle a cada uno lo que se merece; ello podemos encontrarlo reflejado en la regulación de la institución procesal de prescripción[4].
Para explicarnos mejor vamos a suponer que Juan se presta US$ 1 000.00 de María en el mes de Mayo del año 1996, el mismo que se compromete a pagar en el mes de Mayo de 1997; llegado el vencimiento de la obligación, Juan simplemente no paga. Ahora estamos en Junio del 2007, María contrata un abogado y demanda a Juan para que le pague el dinero prestado, Juan va a su estudio y le plantea el problema; usted conocedor del Derecho advierte que el Código Civil regula una institución procesal llamada prescripción, la misma que dice que si María no le cobró a Juan su deuda en 10 años luego del vencimiento de la obligación, Juan se encuentra facultado, según su libre albedrío, a pagarle a María o no. ¿Qué es lo que ha ocurrido?, el ordenamiento jurídico no desconoce la acreencia de María, sin embargo ha determinado que si en todo ese tiempo no se ha preocupado por hacer efectivo el cobro de su acreencia, es porque no necesita ese dinero y consecuentemente “no merece” que le paguen; ello a pesar de que la deuda existe, el dinero prestado, la acreencia, aun es de María.
En tal sentido, puede concluirse que “justicia” es si bien, ideal supremo, pero que consiste en darle a cada quien lo que se merece.
Entendido esto, surgen nuevas interrogantes que no pueden dejar de formularse: ¿Cómo se hace justicia?, ¿Cómo se da a cada uno lo suyo? o ¿Cómo se da a cada uno lo que se merece?.
El derecho a la tutela jurisdiccional es una exigencia derivada inmediatamente del Derecho natural, la que impide al Estado desentenderse del problema de si existen o no en el conjunto de sus actividades algunas dirigidas fundamentalmente a la realización de aquel valor[5]. No es difícil, por tanto, deducir de esta exigencia evidente del Derecho natural la existencia, en conjunto, para los súbditos del Estado, de un autentico derecho subjetivo a que el Poder público se organice de modo que los imperativos de la justicia queden, por lo menos en cierta medida, satisfechos[6] sin que pueda acogerse en esto una respuesta negativa pretextando las dificultades que el reconocimiento y la garantía de tal derecho subjetivo llevaría consigo[7].
Este derecho supone que para el sometimiento de los “legítimos intereses” se abra y sustancie un proceso[8] con observancia y cumplimiento de unas garantías mínimas[9], el mismo que se establecerá con el fin de alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes para obtener una decisión judicial fundada en derecho y que de respuesta a las pretensiones deducidas ante los Jueces o Tribunales, siempre que se utilicen las vías procesales adecuadas[10], sin suponer en modo alguno la obtención de una sentencia favorable; es decir, que el proceso no necesariamente ha de obtener el resultado esperado por el litigante.
Cabe anotar que el derecho a la tutela jurisdiccional se desarrolla en tres momentos[11]:
i) Durante el acceso a la justicia al recurrir al órgano jurisdiccional a fin de formular los pedimentos y solicitar que se emita un pronunciamiento fundado en derecho –favorable o no- sobre las pretensiones planteadas[12].
ii) Una vez en ella, es decir, durante la tramitación el proceso instaurado para dar respuesta fundada en derecho a los planteamientos efectuados por el litigante, en el mismo que se han de hacer posible la defensa y obtención de una solución en un plazo razonable[13].
iii) Luego de la emisión de la sentencia, es decir la eficacia del pronunciamiento judicial.
Lo expuesto enseña que se hará justicia o se dará a cada uno lo que se merece cuando, en principio se permita al ciudadano, con un conflicto de intereses jurídicamente relevante (fundado o no), el acceso a los tribunales para que sean éstos quienes decidan sobre la fundabilidad del derecho reclamado; para lo cual se deberán cumplir las etapas descritas[14] y concluir con la emisión de un pronunciamiento fundado en Derecho, no necesariamente favorable al actor, que sea eficiente.
Como se ha indicado, el derecho a la tutela jurisdiccional presupone que toda persona pueda recurrir a un órgano jurisdiccional a fin de plantear una o varias pretensiones y que reciba de éste un pronunciamiento fundado en derecho que de respuesta –sea positiva o negativa- a los pedimentos formulados; en tal sentido se producirá una violación al derecho de tutela jurisdiccional cuando el órgano jurisdiccional ante el que se recurre, se niegue a emitir un pronunciamiento[15] sobre todo o parte de los pedimentos efectuados[16]. En efecto, cuando a una persona se le niega dicho acceso, o cuando el mismo le es conferido de modo errado, se le está negado el acceso a su ideal de justicia a través de la vigencia y cumplimiento de la normatividad material y con ello se le está violentando un derecho que le es inherente a su atributo y personalidad jurídica[17].
II. EL DERECHO AL JUEZ NATURAL.
Para abordar este ítem, es preciso tener a nuestro alcance una definición, pequeña cuando menos, sobre el concepto de jurisdicción. La jurisdicción es, se dice, el poder-deber que tiene el estado de administrar justicia; definición aun carente de precisión pues debemos insertarnos con mayor ahínco en este concepto; para hablar del Juez Natural, un concepto acorde de jurisdicción sería decir que es aquel poder o facultad que a su vez es un deber ineludible que tienen determinadas personas –llamadas jueces- designadas por un Estado (quienes a éste representan) para administrar justicia mediante la resolución –dentro de un proceso judicial- de conflictos de intereses intersubjetivos con relevancia jurídica o de incertidumbres también con relevancia jurídica.
Cabe señalar que no basta con resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, sino, es requisito esencial que esto se haga administrando “justicia”; es decir, según lo anotamos anteriormente, dando a cada quien lo que se merece o más precisamente, brindando tutela jurisdiccional.
De ello podemos concluir que:
i) La jurisdicción es una atribución (sea como potestad o como deber) reconocida únicamente a aquellas personas, llamadas jueces, designadas por el Estado para desempeñar tal función.
ii) Estos jueces tienen el poder-deber de resolver conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, ambos con relevancia jurídica pero administrando justicia; es decir, si un juez investido de jurisdicción resuelve un conflicto de intereses pero sin brindar tutela jurisdiccional (permitirme el acceso a los tribunales, instaurar un proceso con las garantías mínimas para ventilar mi pedimento, emitir un pronunciamiento final conforme a Derecho que sea eficiente), estará ejerciendo cualquier cosa menos jurisdicción. El mero hecho de ser juez no importa en modo alguno que con los actos que éste realice, se esté ejerciendo jurisdicción.
Ahora bien, enseña Quiroga que el principio del Juez Natural, consagrado en las cartas internacionales determina enfáticamente que nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, natural, a la vez que dentro de la misma nadie puede ser derivado del juez natural que conforme a ley de la materia le corresponda de modo previo y objetivo.[18] ¿Qué quiere decir esto?. Supongamos que la deuda de Juan con María no ha prescrito y que María quiere demandar a Juan para hacer efectivo el cobro de su acreencia.
Para que María demande a Juan, hay una ley que, antes de que surja la intención de María de demandar a Juan, dice qué juez en virtud de diversos criterios (materia, cuantía, territorio, etc.) debe conocer el proceso de María. Por ejemplo, esa ley dice que cuando se trate de acreencias el juez natural será aquel que conozca de procesos civiles, que por la cuantía debe conocer el proceso el juez de paz letrado, que por el territorio debe conocer el proceso el juez del cercado de Lima. Entonces María antes de proponer su demanda ya sabrá que ésta deberá ser conocida por el Juez de Paz Letrado del Cercado de Lima que conoce de procesos civiles. En sentido contrario, este derecho se verá vulnerado si es otro el juez que conoce su proceso; por ejemplo un juez militar o un juez penal o un juez especializado. Es preciso señalar que el hecho de saber qué juez conocerá un proceso no supone saber con nombres y apellidos qué juez se hará cargo de un proceso puesto que pueden existir varios jueces que reúnan dichas características; en este caso será el poder judicial quien en razón a criterios de distribución de la carga procesal determine cual de esos jueces ad-hoc será quien asuma el conocimiento del proceso.
El derecho al Juez Natural como señala Aníbal Quiroga, se cautela a través del principio de legalidad que determina no sólo la estructura judicial, sino los diferentes órdenes competenciales en que se distribuyen eficientemente el trabajo judicial los diversos agentes jurisdiccionales. Así sólo por ley se puede determinar o alterar la estructura judicial, en sintonía con el texto constitucional, así también sólo por ley se ha de determinar a quién –dentro de esa estructura judicial- corresponde qué en cada momento, de manera que el justiciable pueda acceder al conocimiento previo y determinable, donde y ante quién se ha de ventilar sus derechos subjetivos en litigio”[19]
Finalmente debe señalarse que el derecho al Juez Natural importa dos garantías fundamentales al ciudadano, la primera es la de que se controversia sea sometida únicamente al conocimiento de aquellas personas que tienen jurisdicción, es decir, de aquello que han sido designados legalmente por el Estado como jueces; por lo que de someter la controversia de alguien a una autoridad distinta a la jurisdiccional, se estaría vulnerando el derecho al Juez Natural. La segunda garantía está constituida por la garantía de que su controversia sea conocida no por cualquier persona investida de jurisdicción; sino por aquella que de acuerdo a la ley de la materia se encuentre facultada a asumir tal conocimiento.[20]
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[1] Un mayor desarrollo en torno a este ítem, puede verse en: Camargo Acosta, Johan y Raa Ortiz, Daniel. Y ahora… ¿Quién podrá defenderme?… algunos aportes adicionales respecto a la protección procesal de los intereses difusos en el Perú, publicado en Id est Ius año II Nº 2, Ed. ADRUS, Arequipa: 2006. pp. 61-69.
[2] Gonzáles Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Civitas, Madrid: 1980. p. 27.
[3] Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, 15º Edición. Ed. Heliasta, 2001. p. 222.
[4] Si bien ésta se encuentra regulada en el Código Civil, ello no importa la perdida de su carácter procesal pues se encuentra destinada a cuestionar otra institución procesal (la acción) y no constituye un mecanismo de defensa de fondo en sí.
[5] En sentido similar a lo expresado, Carrión Lugo refiere que: “El ejercicio de la función jurisdiccional por el Estado constituye un deber; que éste, por ser titular exclusivo de su ejercicio, no puede rehusar ejercer dentro de un Estado de derecho” (Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil Vol. III. Ed. Grijley, Lima: Marzo 2004. p. 5.)
[6] En este sentido, la profesora Maria José Cabezudo Bajo, señala que: “Con el fin de lograr la eficaz salvaguarda de los derechos fundamentales, los diferentes instrumentos previstos en la constitución para su protección frente a las actuaciones vulneradoras de los poderes públicos, han tenido que adecuarse a las nuevas formas de violación ocasionadas por omisión en el deber de garantizarlos” (Cabezudo Bajo, Maria José. El concepto de restricción de derechos fundamentales y su fundamento constitucional, en Id Est Ius, Año I Nº 1. Arequipa: 2005. p. 79.)
[7] Gonzáles Pérez, Jesús. Op. cit., p. 28.
[8] El derecho a la tutela jurisdiccional permite invocar con éxito la asistencia jurisdiccional a quien la requiera sin que ello implique que los tribunales amparen necesariamente los pedimentos realizados.
[9] Debido Proceso.
[10] Es preciso señalar que según lo indica Carrión Lugo: “El derecho de los justiciables a la tutela jurisdiccional, de otro lado, constituye una contrapartida de ese deber del Estado de ejercer la jurisdicción. En tanto el sujeto titular de algún derecho en materia civil no acuda al organismo judicial reclamando su protección, la facultad jurisdiccional del Estado se concibe, si se quiere, como algo estático, en donde naturalmente hay organismos judiciales preestablecido y un proceso, con reglas de procedimiento también preestablecidas, destinados a resolver conflictos de derecho o a dirimir incertidumbres de naturaleza jurídica. (Carrión Lugo, Jorge. Op. cit., p. 5.)
[11] Para Chamorro Bernal, “el derecho de tutela se produce en cuatro etapas distintas –bajo la denominación de derechos básicos que componen el derecho a la tutela judicial efectiva-, pero que en su conjunto representan las tres etapas que describimos. Dichos derechos son: El derecho al libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas; el derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión; el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial” (Chamorro Bernal, Francisco. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch. pp. 12-13.).
[12] Como señala Quiroga León, “la primera evidencia de ello se obtiene a través de la conceptualización del derecho de acción (es decir, el derecho público-subjetivo de todo ciudadano a recurrir al Órgano jurisdiccional para obtener una respuesta cierta, imparcial y dentro de plazos razonables que por sobre sus derechos subjetivos en disputa) como un derecho fundamental”. (Quiroga León, Aníbal. El debido proceso legal en el Perú y el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Jurista Editores, Lima: 2003. p. 48.)
[13] Se entiende por tutela jurisdiccional a aquella concedida en un plazo razonable; por lo que de brindarse tutela tardía, ésta puede considerarse como equivalente a la falta de tutela jurisdiccional.
[14] En el supuesto que se trate de una demanda manifiestamente improcedente, bastará con la emisión del pronunciamiento fundado en Derecho, debidamente motivado, que determine la improcedencia liminar de la acción iniciada; por lo que no será necesario el cumplimiento estricto de las instancias mencionadas.
[15] Debe tenerse en cuenta que si bien el pronunciamiento del órgano jurisdiccional debe ser fundado en derecho, ello no implica que el pronunciamiento se realice sobre el fondo mismo del asunto controvertido pues perfectamente puede declararse la inadmisibilidad o improcedencia de las pretensiones planteadas y con ello dar respuesta a los pedimentos efectuados por quien acude al órgano jurisdiccional.
[16] Camargo Acosta, Johan y Raa Ortiz, Daniel. Y ahora… ¿Quién podrá defenderme?… algunos aportes adicionales respecto a la protección procesal de los intereses difusos en el Perú, en Id est Ius año II Nº 2, Ed. ADRUS, Arequipa: 2006. pp. 62-63.
[17] Quiroga León, Aníbal. Op. cit., p. 48.
[18] Quiroga León, Aníbal. Op. cit., p. 58.
[19] Quiroga León, Aníbal. Op. cit., p. 58.
[20] Cfr. Quiroga León, Aníbal. Op. cit., p. 59-60.

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