La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba en la Jurisdicción Civil. La práctica judicial de estas diligencias

La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba en la Jurisdicción Civil. La práctica judicial de estas diligencias

La progresiva implantación de las nuevas tecnologías ha producido un verdadero cataclismo en el campo de la propiedad intelectual, que ha propiciado la búsqueda de un equilibrio entre dos diferentes posturas. La de los usuarios del ciberespacio orientada hacia la defensa del acceso libre y universal de la cultura a través de la red (movimiento Copyleft) y la de las entidades de gestión y asociaciones representativas de la industria audiovisual y de Software que defiende el pago en concepto de compensación a cambio de que los contenidos sean accesibles desde la red.

Esta polémica no tiene visos de concluir con una resolución consensuada. En primer término, el problema viene dado por la inexistencia de una normativa que regule el intercambio de archivos digitales a través de las redes P2P (Peer To Peer) entre particulares y por la confusión que se desprende de las sentencias judiciales existentes, que en unos casos dan la razón a los autores y en otros a los internautas.

La búsqueda de una solución consensuada se ve dificultada, entre otras causas, por la instauración de una política de desmesurada defensa y tutela de los derechos económicos, por parte de la industria audiovisual y de Software. Concretamente resulta preocupante el papel que vienen asumiendo las entidades de gestión de los derechos de autor, particularmente la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), caracterizada por una utilización casi abusiva e indiscriminada de los Tribunales de Justicia que, en ocasiones raya el absurdo.

Esta virulencia definida en la defensa a ultranza de intereses puramente mercantilistas y/o económicos, se ha focalizado en una concentración de fuerzas a través de la creación de una asociación denominada “Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos”, formada por las entidades Egeda, Promusicae, SGAE, FAP, ADIVAN y ADICAN. Por otra parte, la Asociación de Internautas y diversas plataformas digitales han criticado muy duramente la posición de intransigencia asumida por la industria cultural.

La cerrazón y la aptitud intolerante de la denominada Coalición Antipiratería lleva tiempo convulsionando el ciberespacio mediante un acceso indiscriminado de la vía judicial y de presión de los estamentos políticos con el fin de conseguir erradicar lo que denominan “piratería en Internet” a través de la adopción de un marco jurídico adecuado. La viabilidad de este sistema, en línea con otras iniciativas europeas, se centra en obligar a los ISP a identificar a los internautas, a través de sus direcciones IP, y a la desconexión temporal de la red. Este es el modelo que ha terminado fracasando en Francia, pues la ley de protección de derechos en Internet ha sido recientemente declarada inconstitucional por el Consejo Constitucional.

Aunque cada país europeo establece el marco jurídico que estimas conveniente, la UE el Parlamento Europeo ha incluido tres enmiendas en el Paquete Telecom sobre la regulación del mercado de las telecomunicaciones que afectan directamente a las redes P2P. Son las denominadas “Enmiendas Torpedo” que se centran en actuar sobre la calidad del servicio, a través de una reducción de la velocidad de conexión (H1), establecer mecanismos de cooperación entre los ISP y los productores de contenido (H2) y la obligatoriedad de los proveedores de servicios de controlar a los usuarios que se descarguen contenido ilícito de la red (H3).

Así debemos recordar que la polémica aprobación del canon digital legitima la copia privada de contenidos protegidos por los derechos de autor y que, según los pronunciamientos judiciales españoles, el intercambio y enlaces a archivos protegidos por derecho de autor no constituye una actividad delictiva, siempre que no exista ánimo de lucro, tal como señaló la afamada Circular 1/2006, sobre Los Delitos Contra La Propiedad Intelectual e Industrial Tras La Reforma De La Ley Orgánica 15/2003, emitida por el Fiscal General del Estado y dirigida a todos los Fiscales.

Agotada la posibilidad de perseguir penalmente el intercambio de archivos entre particulares, la industria cultural, en boca de la SGAE, ha abierto, nuevamente, la polémica mediante la utilización de la vía civil, calificando estas conductas como ilícitas, con la finalidad de obtener condenas conducentes al pago de indemnizaciones económicas. Con independencia de la opinión que se mantenga a este respecto, lo cierto es que la utilización de la vía civil implicará para los Abogados de la SGAE una dificultad intrínseca en probar los daños producidos y la consiguiente relación de causalidad, al margen del cumplimiento de otra serie de obligaciones.

Lo único innegable es que las nuevas tecnologías han terminado por modificar la forma de entender la cultura y los derechos de los autores y que la magnitud de este problema terminará inevitablemente en el establecimiento de un marco jurídico de carácter restrictivo en esta materia. Un buen ejemplo de esta nueva concepción lo podemos encontrar en la aparición de nuevas formas de gestión de los derechos de autor, creadas al margen de las entidades de gestión, como las Licencias Creative Commons o ColorIuris y en el Software libre. Por ello, es necesario una modificación legislativa de la actual Ley de Propiedad Intelectual.

Pues bien, ante este panorama, la SGAE no cesa en su empeño de arremeter judicialmente contra cualquier persona física o jurídica que pueda perturbar sus legítimos intereses económicos. No voy a insistir en el tema, pues es bien conocido por todos los internautas. Sin embargo, si quiero hacer una breve consideración sobre la forma de actuar de la SGAE. Es sumamente criticable la falta de oportunidad que tiene esta entidad de gestión en la defensa de sus derechos. La SGAE debe entender la red como un peligro que amenaza directamente sus intereses y en vez de iniciar un proceso de acercamiento, reciclaje y adaptación, lucha desesperadamente por mantener su status quo a cualquier precio.

Esta desazón, plasmada en un uso incontrolado de la vía judicial, ha sido objeto de una incesante lluvia de críticas que circulan por la blogosfera, los foros y las redes sociales. Una de las últimas aventuras judiciales que ha tenido a la SGAE como protagonista ha sido un suceso ocurrido durante el mes pasado, en el que se vio involucrado el administrador de las webs elitemula y etmusica, páginas de enlaces a archivos que circulan en redes P2P, (cerradas por orden judicial) como consecuencia de una petición judicial interpuesta por la SGAE contra el mismo.

Básicamente este caso se resume en una petición judicial de los Abogados de la SGAE de realización de una prueba anticipada, previa a la interposición de una demanda sobre una supuesta vulneración de los derechos de propiedad intelectual, consistente en la entrega de los discos duros de los ordenadores dónde se encontraren almacenados los archivos de estas webs al Juzgado. En el artículo publicado el mes pasado muestra su malestar el administrador de estas webs por la presunta violación de determinados derechos fundamentales con ocasión de un supuesto comportamiento inadecuado de la Comisión Judicial y demás personas comparecidas, ante la realización de la diligencia judicial en su domicilio particular.

En este artículo vamos a intentar exponer detalladamente la regulación legal de la prueba anticipada y de las medidas de aseguramiento de la prueba, en el ámbito del derecho procesal civil, proclamando la existencia del Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio y las excepciones existentes en nuestra legislación, dentro de la órbita del derecho procesal penal.

Asimismo, vamos a intentar exponer la necesidad de observar determinadas pautas de conductas que deberíamos tener en cuenta si tenemos la mala fortuna de ser los protagonista de un acontecimiento similar.

De la prueba anticipada y de los medios de aseguramiento de la prueba

La regulación legal de la prueba anticipada y del aseguramiento de la prueba se encuentra en los artículos 293 a 298 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Ambas pueden solicitarse con carácter previo a la iniciación de un proceso judicial o durante la sustanciación del mismo y su fundamento se encuentra en el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dicha prueba no podría realizarse en el momento procesal previsto.

La petición de actuaciones anticipadas de prueba formuladas antes de la iniciación del proceso, se dirigirán al Tribunal que se considere competente para el asunto principal, cuya demanda deberá presentarse en el plazo de dos meses (salvo casos excepcionales de fuerza mayor u otra causa análoga debidamente acreditada), desde la fecha de práctica de la prueba anticipada e identificar a la persona que pretende demandar, con el fin de que pueda intervenir en la práctica de la misma. Esta intervención se concreta (vid. artículo 295.1) en que debe ser citadas, con al menos cinco días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria la intervención que esta Ley autorice según el medio de prueba de que se trate.

Los documentos y demás piezas de convicción en que consistan las pruebas anticipadas o que se obtengan como consecuencia de su práctica, así como los materiales que puedan reflejar fielmente las actuaciones probatorias realizadas y sus resultados, quedarán bajo la custodia del Secretario del Tribunal que hubiere acordado la prueba hasta que se interponga la demanda, a la que se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y valorarlos. Si de la demanda hubiese de conocer en definitiva un tribunal distinto del que acordó o practicó la prueba anticipada, reclamará de éste, a instancia de parte, la remisión, por conducto oficial, de las actas, documentos y demás materiales de las actuaciones.

Más acorde con la intención de la SGAE, es la petición de una medida de aseguramiento de una prueba, prevista en el artículo 297 de la LEC que tiene como finalidad evitar una alteración o destrucción, fortuita, culposa o dolosa, de los materiales objeto de la prueba que puedan imposibilitar su práctica, constante el proceso. Pues precisamente la redacción de este precepto fue modificada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, , por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, mediante la adicción de los apartados 4, 5, 6, 7 y 8.

Para que pueda ser aprobada por el Juez, la solicitud deberá cumplir estos requisitos:

1. Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento.
2. Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.
3. Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

Previamente a su adopción, el Juez deberá oír al interesado, el cual podrá oponerse a su adopción alegando la imposibilidad, impertinencia o inutilidad de la prueba. Lo que sucede es que el legislador con la reforma del año 2006 añadió una excepción a la celebración de esta audiencia previa, que ha terminado por desnaturalizar completamente la misma, abriendo una peligrosa puerta.

Así cuando sea probable que el retraso derivado de la audiencia previa ocasione daños irreparables al derecho del solicitante de la medida o cuando exista un riesgo demostrable de que se destruyan pruebas o se imposibilite de otro modo su práctica si así se solicita, el Tribunal podrá acordar la medida sin más trámites, mediante providencia. “El que pueda lo más puedo lo menos”, reza el aforismo. Más garantías jurídico – procesales ofrece la admisión por Auto. En este sentido me parece muy desacertado que la ley exija únicamente la forma de providencia.

La providencia precisará, separadamente, los requisitos que la han exigido y las razones que han conducido a acordarla sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado. Esta providencia es irrecurrible y será notificada a las partes y a quien hubiera de soportarla sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas.

Este craso error del legislador intenta paliarlo concediendo al futuro demandado la posibilidad de formular oposición en el plazo de veinte días, desde la notificación de la providencia que la acordó que habrá de fundarse en la inexistencia de riesgos de daños irreparables en el derecho para la futura práctica de la prueba, así como en la posibilidad de acordar otras medidas igualmente conducentes que resulten menos gravosas. En cualquier caso, la solicitud de estas medidas o la formulación de oposición pueden sustituirse por la prestación de una fianza en la forma prevista en el artículo 64.2 de la LEC.

Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante y, en su caso, al ya demandado o a quien hubiera de soportar la medida. Todos ellos serán citados a una vista, en el plazo de cinco días, tras cuya celebración se decidirá sobre la oposición, en el plazo de tres días, por medio de un auto que es irrecurrible.

En concreto el alcance de estas medidas depende de la discrecionalidad del Juez y de la petición formulada por la instante, dada la amplitud y ambigüedad con que se expresa el artículo 297.2 de la LEC (redacción según la Ley 19/2006). Las medidas consistirán en las disposiciones que, a juicio del Tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características. Para los fines de aseguramiento de la prueba, podrán también dirigirse mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad.

Descendiendo a la practica judicial, el objeto de la medida acordada es efectuar el requerimiento a la persona que será demandada para que exhiba y entregue a la comisión judicial los discos duros de los ordenadores en los que se encuentran almacenados y desde los que se administran los sitios web elitemula y etmusica y en los que consten los datos sobre número de descargas de obras musicales efectuadas desde el mes de Septiembre de 2007 y desde el mes de Diciembre de 2007, y el posterior depósito judicial con carácter temporal de los mismos.

En este sentido, a mi juicio, no es necesario la entrega del equipo informático, sino los HDD, extraídos por el propio interesado, sin que la presencia de un perito informático suponga la obligación de permitir un registro de nuestros sistemas informáticos. Si posteriormente se quieren tratar estos datos que sea la parte instante quién provea al Juzgador del material necesario para ello. Otra solución distinta podría vulnerar el principio de proporcionalidad que inspiran este tipo de diligencias, pues se ocasionaría un perjuicio considerable a la parte afectada, el privarle del uso de sus equipos informáticos.

En aras de proteger los datos almacenados en los HDD y ajenos al futuro proceso, resultaría conveniente, con independencia de la frugalidad de esta prueba, contar con una copia de respaldo en un HDD externo y entregar únicamente éste.

Tras una atenta lectura del artículo publicado por nuestro compañero, quisiera realizar algunas consideraciones.

En primer lugar, resulta extraño que, aún siendo lícito, la comisión judicial se componga del Juez y de la Secretaria Judicial, pues en la inmensa mayoría de estas actuaciones las funciones del Juez las suple un funcionario del Cuerpo de Auxilio Judicial y las del Secretario un funcionario del Cuerpo de Gestión Procesal, por lo menos en el ámbito procesal civil. No me atrevo a asegurar que los Abogados de la SGAE hayan conseguido sensibilizar especialmente a un Juez sobre la importancia de cuestiones relativas a la Propiedad Intelectual. Simplemente digo que me produce este hecho cierta sorpresa.

En segundo lugar – ad cautelam- se desprende que nuestro compañero no tenía conocimiento previo de estas actuaciones, hasta la práctica de la diligencia acordada, con lo cual parece ser que se acordó inaudita parte.

La inclinación de los Abogados de la SGAE por la prueba anticipada puede encontrar su fundamento en la exigencia de unos requisitos menos rígidos que para el aseguramiento de la prueba, pues como hemos podido comprobar no existe la posibilidad de oposición a la misma.

En cuanto a la oportunidad o eficacia procesal de esta prueba anticipada me remito al Abogado y compañero David Bravo, mucho más versado que yo en estos temas de propiedad intelectual.

Repasemos brevemente el derecho fundamental a la inviolabilidad del Domicio y sus límites en la legislación española

La inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional básico reconocido en el artículo 18.2 de la C.E.: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”, así como en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques” el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, el artículo 8.1 del Convenio de Roma de 1950 y el artículo 545 de la LECrim.: “Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes”.

Excepciones y requisitos de procedibilidad

En estado de normalidad constitucional, se distinguen estos supuestos:

• Por orden judicial (art. 563 LECrim).

La resolución ha de adoptar la forma de auto motivado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 1.984 y 17 de octubre de 1.985, señala que para poder entrar en el domicilio de un español o extranjero hace falta “mandamiento de entrada y registro”, incluso si se trata de cumplimentar una resolución judicial.

En aquellos supuestos en que, como consecuencia de la diligencia de entrada y registro sean hallados efectos o pruebas relativos a distinta infracción para la que se solicitó el mandamiento, la jurisprudencia considera válidos dichos hallazgos, debiendo reflejarse los mismos en el acta.

• Sin necesidad de autorización judicial, en los siguientes casos:
• Con el consentimiento del titular.

Por titular debemos entender la persona que realmente vive, que habita en él, es decir el morador. El consentimiento del titular del domicilio debe constar de forma clara y expresa, de modo que no de a ningún tipo de duda, pus si ésta existe, hay que resolverla en favor de la no autorización, conforme ha declarado el Tribunal Constitucional.

La LECrim. admite el consentimiento tácito, en el artículo 551.

En el supuesto de que el titular del domicilio se encuentre detenido, el consentimiento ha de otorgarlo necesariamente con asistencia de su Letrado. Según constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en caso de oposición de moradores, prevalece el criterio del que se niega el consentimiento.

• Delito flagrante (art. 553 LECrim.).

El concepto de “delito flagrante”, elaborado por la jurisprudencia, queda delimitado por los tres requisitos siguientes:

• Inmediatez temporal
• Inmediatez personal
• Necesidad urgente de intervención

• Cuando un delincuente inmediatamente perseguido por los agentes de la Autoridad, se refugie en alguna casa (art. 553 LECrim.).
• Cuando haya mandamiento de prisión contra una persona (art. 553 LECrim.).
• Con ocasión de la detención de un presunto terrorista o rebelde, en el caso de excepcionalidad o urgente necesidad. Art. 553 LECrim.: “Los Agentes de policía podrán, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el Artículo 384 bis, (personas integradas en bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes) cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se dará cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.”
• Exclusivamente, se autoriza la entrada (no el registro), para evitar daños inminentes y graves a las personas o a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad (art. 21 de la L.0. 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana).
• El artículo 21.3 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, establece que “será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad e evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad”

Requisitos de procedibilidad

Los que se expresan a continuación deben sopesarse muy especialmente ante la modalidad de entrada y registro sin autorización judicial y serán causa de ponderación para motivar la solicitud de la orden o mandamiento judicial, en el primer caso.

• Necesidad. El registro no deberá llevarse a cabo en el caso de que existan otras medidas menos limitativas de derechos para conseguir el fin propuesto, con igual o parecida eficacia.
• Idoneidad. El registro ha de ser la diligencia adecuada para el fin perseguido.
• Proporcionalidad de la medida, de tal forma que realmente estemos ante un hecho de gravedad suficiente para restringir un derecho fundamental de importancia como la inviolabilidad del domicilio. Para ello habrá que sopesar si el objetivo propuesto justifica dicha medida.

Para más detalle sobre estos temas, podéis clickear en este enlace.

Conclusiones ante la práctica de una diligencia judicial

1. En primer lugar, mantener una cierta compostura y quietud, en la medida de lo posible, evitando alteraciones emocionales innecesarias, tanto al inicio como durante la fase de desarrollo de la diligencia judicial. La inquietud enturbia los pensamientos.
2. Exigir la identificación de todas las personas comparecientes. A estos efectos los Abogados y Procuradores y la Comisión Judicial tienen la obligación de exhibir los carnets acreditativos de su condición profesional.
3. Exigir y comprender la información facilitada por la Comisión Judicial sobre el objeto de la diligencia judicial y del asunto de que dimana.
4. Exigir la exhibición y entrega de la resolución que ordena la práctica de la diligencia, formulando cualquier tipo de aclaración a la Comisión Judicial, que son quienes dirigen la realización de la diligencia.
5. Es conveniente permitir la entrada en nuestro domicilio a la Comisión Judicial y nunca al Abogado de la parte instante o a su representante procesal, salvo que sea estrictamente necesario para aclarar cualquier duda. En cualquier caso, en este tipo de diligencias, no en otras, no tenemos obligación de facilitar la entrada. La imparcialidad y objetividad de la Comisión Judicial debe asegurar evitar un enfrentamiento innecesario con la parte adversa.
6. La autorización de entrada a nuestro domicilio no implica, en ningún caso, autorización para efectuar un registro. Entrada y registro son dos situaciones completamente diferentes. La comisión Judicial deberá guardar las formas y comportarse adecuadamente a la hora de practicar una diligencia judicial, solicitando el permiso del afectado si tuviera que entrar en cualquier dependencia de la vivienda o local.
7. En caso de duda, solicitar cualquier aclaración a los miembros de la Comisión Judicial, que tienen la obligación de informar sobre cualquier aspecto de la diligencia a practicar y de los derechos que asisten a las partes implicadas.
8. Intentar contactar telefónicamente con nuestro Abogado o solicitarle su comparecencia inmediata, si fuere posible. A estos efectos, es conveniente indicar a la Comisión Judicial que demore la práctica de la diligencia hasta tanto se persone nuestro Abogado o nos haya asesorado convenientemente.
9. Solicitar la entrega de una copia de la diligencia, debidamente firmada por todos los comparecientes y una copia de la resolución que motiva la diligencia, si no la hubieran notificado previamente. Es aconsejable exigir una previa lectura por el Secretario Judicial o Gestor Procesal del acta, antes de proceder a su firma.