LA PRUEBA DIFICIL

LA PRUEBA DIFICIL
ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ
Generalidades
En lo que respecta al tema de aportación de los medios de prueba en el proceso civil, debe tenerse en cuenta diversos principios que permiten que al proceso que no ingresen medios de prueba que hayan sido obtenidos de manera tal que afecten la lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, que constituyen también deberes con los cuales las partes deben de comportarse durante todo el desarrollo del proceso; por tanto la prueba debe ser obtenida “por medios legítimos y las vías derechas” excluyendo las calificadas de “fuentes impuras de pruebas”, se contempla la moralidad, licitud y la procedencia de la prueba.

Si bien existe un principio de libertad de prueba mediante el cual las partes pueden ofrecer en el proceso cualquier material que sirva de elemento para acreditar un hecho que señalan al Juez en el proceso, esta tiene un límite, el mismo que esta básicamente referido a los principios o deberes antes señalados. Asimismo, en algunas circunstancias debido a la naturaleza de la materia controvertida el material probatorio y por ende poder acreditar la responsabilidad o no de quien ha producido un daño, resulta espinoso, así en los casos de negligencia médica, negligencia profesional o en los casos en los que están comprometidos derechos tan amplios como el referido al medio ambiente, o cuando se deba probar algunas situaciones como la homosexualidad o el adulterio; se hace muy complicado para el demandante efectuar una comprobación de lo manifestado sin afectar derecho alguno

Como bien sabemos no existe derecho absoluto y todos en principio tiene un limite que básicamente esta dado en la garantía del derecho de la parte contraria o cuando se afecta un derecho fundamental, ello permite que no toda prueba sea admitida por el juez en el proceso y por tanto poder sanear en aquellos casos que no se encuentren dentro de los limites legales permitidos. Por ello analizaremos brevemente lo referido a la prueba difícil y la prueba ilícita que también se encuentra dentro de esta categoría.

La prueba difícil

Puede entenderse por tal, a aquella mediante la cual resulta delicado poder acreditar la responsabilidad del infractor debido a diversas circunstancias de tipo profesional, técnico que involucra otras circunstancias que deben complementarse al momento de resolver.

Así, por ejemplo en el caso de la responsabilidad médica nos encontramos ante un supuesto que tiene muchas aristas, pues no solamente bastará determinar en algunos casos la imprudencia o impericia del galeno, sino también tendrá que ver con razones de carácter ético, moral y profesional.

Las complicaciones que pueden darse en una operación quirúrgica son situaciones que en algunas circunstancias pueden ser previstas pero en otras no y en esos casos quién es el responsable?, quien practicó la operación ó quizá uno de los que intervinieron en el acto mismo? Finalmente, el propio paciente pude ser el responsable? Cómo establecer la responsabilidad en estos casos?. Y sobre todo como poder acreditarlo, probarlo en el proceso.

Por ello que el tema de probanza se hace más difícil aún si quien tiene la carga de la prueba es el demandante, cómo acreditar la responsabilidad y el grado de la misma en el acto de la operación por ejemplo?, más aún cuando pese a haber estado presente en la operación no podría señalar lo que ocurrió en ella pues, al momento de la intervención quirúrgica se encontraba anestesiado, por lo que no podrá manifestar quien fue el culpable del daño, ello sin el agravante de que el paciente fallezca lo cual resulta aún más difícil, por lo que no habría manera de probar o acreditar el daño o perjuicio originado en dicha actuación médica.

Ahora, existe la posibilidad de que el daño causado no se manifieste de manera inmediata sino que ella con el transcurrir de los años puede agravarse y degenerar en el daño que en la actualidad quiere que se le indemnice, pero cómo acreditar que fue culpa o no del galeno?, cómo acreditar que el paciente actúo de acuerdo a la prescripción dada por el médico y que siguió todos sus consejos y que por ende la responsabilidad del daño causado es del medico? Entonces sustentar mediante medios probatorio alguno la responsabilidad del médico?
Quizá sea más fácil determinar la responsabilidad y por ende la culpa del galeno que de manera incidental dejó una gasa o un material quirúrgico en el interior del paciente y en esos casos no estaríamos hablando de una prueba difícil, pero como llegar a determinar que ello pueda conllevar a una complicación y por ende a una enfermedad más grave y quizá a la muerte del paciente.? Más aún cuando no se manifieste de manera inmediata el perjuicio

En estos casos quien se encuentra en mejor aptitud de probar es el propio médico y esta prueba destinada a acreditar su responsabilidad en el acto de la operación y que ha actuado de manera adecuada para lo cual podrá utilizar todos las investigaciones y análisis médicos que puedan favorecer su posición y ante el desconocimiento del Juez de la terminología médica así como de los datos proporcionados será muy difícil poder tomar una decisión máxime si la prueba aportada necesaria para acreditar una responsabilidad es difícil de ser asumida en el proceso mismo.

La responsabilidad del profesional médico no es el único caso, sino también cuando nos referimos a otros profesionales como los abogados, ingenieros, contadores etc, quienes debido a una práctica negligente pueden causar algún daño o perjuicio a su cliente, será muy difícil de establecer la misma si el logra acreditar que su actuar estuvo de acuerdo a determinadas situaciones previstas no sólo en la norma legal correspondiente sino también en otras circunstancias mediante las cuales puede ampara su acto.

No siempre el hecho que se pierda un proceso puede originar una responsabilidad para el letrado y por ende que su cliente pueda solicitarle una indemnización, quizá solamente en caso de indefensión es decir el hecho de no haber utilizado oportunamente los medios impugnatorios o haberlos realizado de manera inadecuado podrían garantizarnos una forma de acreditar un perjuicio.

Del mismo modo en situaciones muy especiales se encuentra el caso de la acreditación de la homosexualidad de uno de los cónyuges cuando por ejemplo se quiera utilizar como causal de divorcio, cómo probar que el demandado tiene tal calidad sin afectar su honor, reputación e intimidad, salvo claro esta el caso de allanamiento, pero después que elementos podríamos tener para poder poner en conocimiento al juez que los hechos manifestados se corroboran con prueba alguna.

La dificultad está por tanto en el hecho de poder poner en conocimiento las situaciones actos u otras circunstancias al Juez a fin de que pueda resolver la pretensión, sin afectar otros derechos de la parte demandada, y sobre todo que hayan sido obtenidos de una manera admitida por la norma procesal.

Finalmente, también encontramos esta circunstancia cuando se encuentra de por medio el acreditar el daño que puede causar el uso de elemento químico en un producto determinado, más aún si ello no afecta a un considerable numero de personas o cuando se causa un daño al medio ambiente, quién se encuentra en mejor posición de acreditar su posición? El perjudicado o perjudicados (personas naturales) o una transnacional que cuenta con los recursos necesarios para poder acreditar que los actos realizados se encuentran dentro de determinados estándares de calidad y cómo el Juez podrá hacer la lectura correspondiente?.

Existen otros elementos que deberá tomar en cuenta el Juez al momento de resolver, pues en algunos casos poder incorporar la prueba al proceso será harto difícil para él, más aún cuando hay un completo desconocimiento del tema y los elementos con los que cuenta son escasos para llegar a una solución adecuada, no es responsabilidad del Juez ni su obligación conocer científicamente todas estas situaciones, más aun cuando no todas se encuentran previstas y pueden surgir nuevas formas y situaciones mediante las cuales puedan surgir hechos de tal naturaleza.

Por ello deberá ser la legislación la que pueda determinar la responsabilidad del infractor dejando de lado en algunas circunstancias la responsabilidad contractual y extracontactual, y quizá trasladando la carga de la prueba al infractor mediante la presunción de la culpa correspondiéndole al autor el descargo de la misma, puesto que la probanza del demandante será casi imposible de efectuarla sin afectar determinados derechos de su contraparte y por ende su pretensión desestimada. Por ello también le compete al juez la responsabilidad en determinadas situaciones de ponderar los derechos que se encuentran en juego y decidir de acuerdo a las circunstancias del caso y al menor daño o perjuicio para las partes, tratando de lograr la finalidad del proceso.

La prueba ilícita
Las pruebas ilícitas constituyen aquellas que se encuentran de manera expresa o tácitamente prohibidas por la norma o porque estas atentan contra la libertad de la persona humana, o violen sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Es difícil poder encontrar un sistema procesal en la que se manera expresa se encuentren consagradas todas las situaciones mediante las cuales se determine en que casos con encontramos frente a una prueba ilícita, más aún cuando en algunos sistemas existe la posibilidad de que la adquisición de esa prueba ilícita pueda tener algún valor probatorio si la propia norma permite ello.

“… el concepto de ilicitud es único para el mundo jurídico en general, y por eso hemos afirmado que la violencia y el dolo o fraude afectan de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaración de nulidad. Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir el litigio o el incidente; si el hecho que causa la ilicitud no consta en el proceso, la parte perjudicada con la prueba puede solicita otras para establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia; si el juez tiene conocimiento extra procesal de la ilicitud del medio puede utilizar sus facultades inquisitivas, cuando la ley se las otorgue o la de dictar las medidas para mejor proveer, para clorar tales hechos.”

Se ha señalando que la ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:

1.- En el medio mismo de prueba, constituido por aquellos medios de prueba en los que la repetición de los hechos implique la vulneración de derechos personalísimo como la intimidad por ejemplo, o afecten la voluntad o subconciencia del sujeto quizá anulando su personalidad a través de medios físico o psíquicos.

Así, por ejemplo tendríamos, el disponer la reconstrucción de un acto de violación sexual, o quizá la inspección judicial de las partes intimas de la ultrajada sexualmente. Actos que definitivamente afectan derechos personalísimos de la persona afectada por ende no son susceptibles de ser aceptados como tales por la afectación que el mismo conlleva.

En estos casos como vemos se afecta un derecho personalísimo del sujeto al afectarlo en su intimidad y por ende acrecienta aún mas el perjuicio ya sufrido en la etapa pre procesal o básicamente en los hechos que dieron origen al mismo, agraviando de esta manera un espectro personalísimo del mismo y en lugar de lograr una finalidad o objetivo en el proceso no hace más que generar un perjuicio aún mayor para el agraviado con el acto materia de probanza.

2.- En el procedimiento empleado para su obtención.- estos pueden ser los casos de coacción a la libertad del sujeto para el acceso al mismo. En estos casos estaríamos ante la tortura que se le realizar al sujeto con la finalidad de obtener una confesión o testimonio, incluso el uso de otros métodos que no necesariamente impliquen una agresión manifiesta a su integridad física como lo son el uso de drogas o estupefacientes, también encontraremos en este rubro aquellos medios de prueba obtenidos violentando otros derechos como el hurto o robo de los mismos.

“…la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual o de una unión extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del juez sobre los hechos que interesan al proceso, y no lesionar el patrimonio moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de escritos escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio.”

Lo que se cuestiona es la forma como se ha obtenido la prueba, esto es afectando el derecho a la libertad utilizando métodos de coacción para poder tomar conocimiento y ponerlo a disposición del Juez del proceso, lo que resulta cuestionable puesto que no constituye una manera adecuada ni lícita para tomar conocimiento del mismo lo que la hace pasible de ser declarada ilícita puesto que no se ha obtenido de una manera libre e idónea para las resultas del proceso.

Encontraríamos también en este supuesto el caso del empleo de grabaciones obtenidas de manera subrepticia así cuando sin conocimiento de la parte contraria se le graba una conversación o quizá mediante un video se obtiene algún hecho necesario para probar un hecho en el proceso pero que afecta el derecho de intimidad de las personas y por tanto la naturaleza de ese medio de prueba no es idóneo pues se estaría afectando gravemente un derecho mayor aún del que se quiere acreditar con la prueba.

3.- Vulneración de una norma expresa, en este caso nos referimos a la manifestación de una norma que establece de manera expresa que dicha prueba carece de licitud por cuanto no se le da el valor a la misma por haberlo así señalado el legislador. Así, tenemos los testimonios que vulneren el secreto profesional o confesional o la prueba pericial que vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria.

El secreto profesional constituye un deber u obligación que asume el profesional frente a su cliente de no manifestar de manera pública y menos aún en un proceso de los datos o información proporcionada por éste como consecuencia de esta relación contractual.

Estos son los casos en los que de manera expresa la norma precisa de manera clara las situaciones en las cuales la norma le obliga al Juez a no admitir o rechazar en tal sentido dichas pruebas que si bien pueden ser necesarias y trascendentes para el proceso se afectan derechos personalísimos de trascendencia.

4.- Aquellos no consagrados de manera expresa por la norma, pero que vulneran algún derecho fundamental consagrado en la norma constitucional o en los tratados de los que es parte nuestro país.

Como lo habíamos manifestado no en todos los casos la norma precisa de manera expresa las situaciones que la obtención de la prueba y su solicitud de incorporación al proceso constituyen vulneración a un derecho, sino que de manera taxativa permite que se consideren así en los casos en los cuales por ejemplo se afecta la buena fe, la moral, la costumbre o quizá algunos derechos fundamentales, por lo que se deberá tener presenta cada situación o el caso concreto a fin de determinar si estamos ante dicha situación.