Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil

Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil
Juan Monroy Gálvez
Abogado, Profesor de Derecho Procesal
Civil de la Universidad de Lima

“En este piélago, en este mar que es la teoría del proceso, he repetido caminos muy antiguos volviéndome a asombrar ante los principios inveterados como si recobrara teorías olvidadas.

Por eso, al cabo de este esfuerzo, nada nuevo entrego, y si apenas eso: una tarea“ .. Beatriz Quintero de Prieto

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Debe ser difícil encontrar un tema teórico práctico más complejo en la ciencia procesal civil que el de la intervención de terceros. Un panorama doctrinal en donde los mismos conceptos aparecen con contenidos distintos o viceversa, determinan una dificultad severa en la explicación del instituto. Esta situación se manifiesta incluso en el área de la legislación se manifiesta incluso en el área de la legislación comparada. Si bien encontramos en la matriz del tema dos vertientes definidas –la de la doctrina alemana y la de la italiana-, el desarrollo histórico posterior ha cruzado estas alternativas, generando situaciones contradictorias como las descritas anteriormente.

Si esto es así en la doctrina y legislación comparadas, el panorama es mucho más sombrío en el caso nacional. En efecto, para el Perú la intervención de terceros es un tema absolutamente novedoso. La legislación patria no ha tratado jamás orgánicamente esta situación y, en estricto, tampoco parcialmente, dado que el tema de las tercerías –que será desarrollado oportunamente- tiene un origen histórico distinto.

Salvo un caso, la doctrina nacional tampoco ha sido sensible al tratamiento de este instituto. Tal vez esto se explique en el hecho que los estudios jurídicos nacionales –especialmente en materia procesal- han estado y están permanentemente influenciados por la Escuela de las Exégesis, aquella surgida de la influencia de los códigos napoleónicos –Civil y de Procedimientos Civiles-, y se consistente en reducir el Derecho al estudio de la norma objetiva y su interpretación.

Finalmente, la misma influencia histórica descrita en el primer párrafo, ha determinado la gestación de una jurisprudencia nacional sumisa, fiel aplicadora de la ley, profundamente respetuosa de los límites que la norma objetiva impone y, en consecuencia, penosamente estéril. En este contexto, autonegada su capacidad creadora, poco es lo que los órganos jurisdiccionales nacionales han podido aportara a éste y otros temas no acogidos en el derecho positivo.

Con estas consideraciones, cada una separadamente convincente, desarrollaremos el tema de la intervención de terceros partiendo del estudio previo de instituciones básicas que, a nuestro criterio, aportarán claridad para el conocimiento del tema central.

Asimismo, anotamos que sin perjuicio de ir presentando las alternativas que sin perjuicio de ir presentando las alternativas más importantes desarrolladas por la doctrina o la legislación comparadas, el presente trabajo tiene como principal objetivo describir el tratamiento que el Código Procesal Civil peruano otorga al tema investigado.

1. CATEGORIAS PROCESALES BASICAS PARA LA COMPRENSIÓN DEL TEMA

Aun cuando parecería innecesario advertirlo, dejamos constancia que las categorías procesales que a continuación se expresan no zanjan ninguna discusión doctrinaria. Al contrario, consideramos que ésta se mantendrá en tanto haya juristas que se acerquen creadoramente a alguna institución del proceso. Lo que se quiere, en realidad, es evitar distorsiones en la información originadas en la comprensión distinta de un mismo concepto, punto de partida de discusiones áridas e infructuosas.

Por tal razón, las definiciones que a continuación se expresan son aquellas por las que ha optado el código y sobre las cuales se asienta toda su elaboración; es decir, se trata de conceptos operativos, opciones teóricas desprovistas de conflicto pero cargadas de realidad.

1.1 Conflicto de intereses e incertidumbre jurídicamente relevantes.

No es posible concebir el inicio de un proceso civil si antes no se ha presentado o un conflicto de intereses o una incertidumbre. Por cierto, cualquiera de ellas debe además tener relevancia jurídica.

Denominamos conflicto de intereses a la existencia de intereses recíprocamente resistidos u opuestos, respecto de un determinado bien jurídico. Así, si en un matrimonio uno de los cónyuges desea acabar la relación y el otro no, habrá un conflicto de intereses respecto de un bien jurídicamente tutelado: el matrimonio.

La ausencia de esto último –la calidad de jurídicamente tutelado- determina que el conflicto de intereses entre un padre y una hija sobre la salida de esta última a una fiesta y la hora de retorno, no sea presupuesto material para un proceso. Se trata, como se advierte, de un conflicto de intereses sin relevancia jurídica.

La incertidumbre a la que nos referimos es la ausencia de certeza en la producción o existencia de un hecho o acto. En algunos casos, el sistema jurídico exige que esta incertidumbre sólo sea eliminada con la actuación de un órgano jurisdiccional, incluso regula su tratamiento procedimental.

El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, produce desde su ocurrencia una sucesión legal. La masa hereditaria es transferida del fallecido a sus sucesores, de tal suerte que, teóricamente, éstos podrían disponer de ella casi de inmediato. Sin embargo, si por ejemplo se tratara de un inmueble inscrito que los sucesores quisieran gravar, tal acto no podría ocurrir hasta que no se anotara en el registro, y esto sólo se producirá si los sucesores inician un proceso destinado a ser “ratificados” como sucesores. Este es un caso de eliminación de incertidumbre jurídica.

En consecuencia, la realidad nutre al proceso civil de material a través del conflicto de intereses o la incertidumbre con jurídicamente relevantes. Esta diferencia de origen determina, a su vez, la distinción entre procesos contenciosos o no contenciosos, respectivamente.

1.2 Relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal.

Ahora bien, la existencia de un conflicto de intereses con relevancia jurídica produce, desde la perspectiva del proceso, una relación jurídica sustantiva de intereses con relevancia jurídica. Si volvemos al ejemplo del matrimonio, éste es una relación jurídica, la que se transformará, desde una perspectiva procesal, en una relación jurídica sustantiva cuando uno de los cónyuges desee ponerle fin en oposición al otro.

Adviértase que esta relación jurídica sustantiva puede tener sólo existencia jurídica aunque en la realidad no sea manifiesta. Es el caso del matrimonio, en el que ambos cónyuges desean divorciarse. Si bien en sentido material no hay conflicto, esto procesalmente no es exacto, dado que ambos cónyuges deberán contener contra el Ministerio Publico, a quien el sistema jurídico le ha impuesto el deber de defender el matrimonio como bien jurídico tutelado por la sociedad.

No se crea que una relación jurídica sustantiva siempre requiere la existencia de una relación jurídica entre los conteniente. Si una persona atropella a otra y le produce daños de los que se considera exento de responsabilidad, a diferencia de lo que piensa el afectado, sin duda se ha establecido entre ambos una relación jurídica sustantiva.

Una relación jurídica sustantiva al contener un conflicto de intereses con relevancia jurídica, genera en alguno de los que conforman, la consideración de que puede reclamar al toro la satisfacción de sus intereses. Esta aptitud para exigir que el contendiente reconozca el interés reclamado se llama pretensión material. Ahora bien, si la pretensión material es satisfecha, se acabo la relación jurídica sustantiva y además, no habrá sido necesario que haya proceso. Sin embargo, la negativa de la otra parte de satisfacer la pretensión material es, como vamos a describir, el punto de partida del proceso contencioso.

El titular de la pretensión material rechazada no tiene en un Estado de Derecho ninguna otra forma de ver satisfecho su interés que la de recurrir a los órganos jurisdiccionales. Para que esto ocurra, debe hacer uso de su derecho de acción, cuya manifestación concreta es la demanda. Este acto jurídico procesal dirigido al Estado –dado que es quien en exclusiva otorga tutela jurisdiccional-, contiene una pretensión dirigida a una persona concreta.

Esta pretensión contenida en la demanda ya no es la material a la que nos hemos estado refiriendo. A pesar que intrínsecamente es la misma, pasa a denominarse pretensión procesal, en tanto va a ser discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso.

Ahora bien, cuando se notifica la demanda –acto procesal llamado emplazamiento- al presunto obligado con la pretensión procesal en ella contenida, entre ambos y el órgano que ordeno el emplazamiento -demandante, demandado y juez- se origina una relación jurídica distinta. Si la relación jurídica sustantiva antes descrita es, por naturaleza, privada, por otro lado, el emplazamiento es el punto de partida de la llamada relación jurídica procesal. Esta es para empezar de naturaleza pública. Asimismo, reconoce en su estructura interna una suerte de triángulo, en el que dos de sus lados lo conforman las partes y el tercero corresponde al juez, es decir, al Estado.

Se trata de una relación singular; así, los elementos activos tienen, por así decirlo, pesos distintos en su actividad, autoridad y participación. La parte en conflicto describe su posición y contradice lo afirmado por la otra, asimismo interna probar lo que afirma, en abierta contradicción con lo que la otra parte pretende acreditar.

Sin embargo, estas oposiciones no afectan la unidad de la relación procesal que, muy por el contrario, se ve enriquecida con tales actos realizados bajo la dirección del juez, quien ordena, regula, sanciona y conduce el proceso a su fin natural, la solución del conflicto.

1.3 Parte material y parte procesal.

En este tema, como en tantos otros de naturaleza jurídica, se trata de una cuestión de opción. En el nuevo Código se considera parte material a la persona que integra o cree integrar de la relación jurídica sustantiva, y que va a formar parte de una relación procesal; es decir, aquella que es titular del derecho que sustenta la pretensión o aquella a quien se le exige tal pretensión, aun cuando al final del proceso se advierta que alguno de ellos no es titular de la relación jurídica sustantiva. En realidad, éste es el concepto trascendente en materia procesal, se trata del titular activo o pasivo del conflicto de intereses llevado a se resuelto a través de la tutela jurídica del Estado.

En cambio, en el Código se usa la expresión parte procesal para identificar a la persona que realiza actividad procesal en nombre de la parte material sea también parte procesal. Sin embargo, el instituto de la representación procesal en sus distintas formas –legal, judicial o convencional- permite aunque en algunos casos exige, que la parte procesal sea distintiva a la parte material, sin que tal situación implique un vicio de la relación procesal.

Chiovenda explica este concepto así: “Es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es demandada”.

Estos conceptos están regulados en los artículos 57 58° del nuevo Código Procesal,

2 ESQUEMA CLASICO Y UNITARIO DEL PROCESO

Desde una perspectiva teórica y didáctica, una relación procesal clásica, unitaria y elemental, supone la presencia de dos partes (demandante y demandad), en cada parte una sola persona y, finalmente de una sola pretensión procesal, Claro, la teoría no coincide con la realidad; una relación procesal. Claro, la teoría no coincide con la realidad; una relación procesal simplificada aparece pocas veces en el mundo real, donde es mucho más compón advertir la presencia de varias relaciones jurídicas procesales al interior de un mismo proceso.

La descripción de estas relaciones jurídicas complejas corresponde a una institución del proceso denominada acumulación. Esta es bastante conocida en nuestra tradición procesal, aun cuando ahora está presente en nuevo Código con algunas variantes presente en el nuevo Código con algunas variantes que requieren explicación.

2.1. La acumulación.
Reiterando lo dicho, la acumulación es la institución procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos en los que se advierte la presencia de más de una pretensión o más de dos personas en un proceso

– Un criterio clasificatorio

Cuando en un proceso de demanda más de una pretensión, por ejemplo resolución de contrato más indemnización por daños y perjuicios, estamos ante un caso de acumulación objetiva.

Por otro lado, cuando en un proceso hay más de dos personas, es decir, cuando se interpone una demanda reinvicatoria dirigida contra dos condóminos, estamos ante una acumulación subjetiva. Esta acumulación puede ser, a su vez, activa pasova o mixta, dependiendo que la presencia de más de una persona se dé en calidad de parte demandante demandada o en ambas, respectivamente.

Si bien se trata de casos singulares, también es posible que un proceso contenga una acumulación objetiva-subjetiva. Es decir, más de una pretensión y más de dos personas.

El criterio clasificatorio del tema descrito, se encuentra regulado en el código civil en su artículo 83

– Una subclasificación

Sobre la base del criterio clasificatorio antes descrito, el mismo artículo citado en su último párrafo, subdivide cada una de las formas de acumulación antes anunciadas en originarias y sucesivas.

2.1. Acumulación objetiva originaria

De acuerdo a la definición dada, estamos ante una acumulación objetiva originaria cuando la demanda contiene más de una pretensión. Sin embargo, las pretensiones contenidas en una demanda pueden tener entre ellas un criterio, apreciemos la siguiente clasificación.

La acumulación objetiva originaria será subordinada cuando las pretensiones que se propongan en la demanda tengan, una respecto de otra, una relación de principal a subordinada, de tal suerte que el desamparo de una conduce al juez a pronunciarse respecto de la otra. Por cierto esta relación de subordinación deberá ser expresada por el demandate, porque de lo contrario la demanda será declarada improcedente, en aplicación del artículo 427 inciso 7 de Código en estudio

Una persona que demanda resolución de contrato de compra venta alegando que el demandado inmueble, puede presentar –en la misma demanda- como pretensión subordinada que se ordene al demandado el pago de la diferencia. Llegado el momento de sentenciar, si el juez considera que la demanda de resolución de contrato es infundada, deberá pronunciarse sobre la otra pretensión, propuesta precisamente para hipótesis que no se ampara la calificada como principal.

La acumulación objetiva originaria es alternativa cuando el demandante al proponer más de una pretensión en su demanda, lo concede al demandado el derecho a que, en caso de ampararse ambas pretensiones, este, en ejecución de sentencia, pueda elegir cuál de las pretensiones demandadas va a cumplir.

En línea del ejemplo anterior, supongamos que el demandado ha incumplido con el pago de más del 50% del precio del inmueble. En este supuesto, el demandante plantea como pretensiones: la resolución del contrato o el pago de la diferencia.
Propuesta así, cuando se sentencie se podrán amparar ambas pretensiones a pesar de ser contradictorias, quedando a criterio del demandado, en ejecución de sentencia. Escoger la pretensión que va a cumplir. Por cierto si el demandado renuncia a elegir la pretensión a ser cumplida, la elección la podrá hacer el demandante.

Finalmente, la acumulación objetiva originaria es accesoria cuando el demandante propone en su demanda más de una pretensión, advirtiéndose que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras son satélites, por así decirlo. Esta relación entre las pretensiones significa en la práctica que lo que el juez decida respecto de la pretensión principal, determinará la decisión a recaer sobre las otras.

Reiterando el ejemplo ya dado, si el demandante propone en su demanda la resolución del contrato de compra-venta, la entrega del bien y el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización, resulta evidente que lo que el juez decida respecto de la resolución contractual, determinará el amparo o rechazo de las otras pretensiones.

Tratándose entonces de pretensiones tributarias de una principal, cuando esta situación de accesoriedad está prevista en la norma jurídica, no será necesario demandar las pretensiones accesorias, es decir, éstas se entienden incorporadas tácitamente a la demanda.

La regulación de estas distintas formas de acumulación objetiva originaria, está normada en el artículo 87 del Código Estudiado.

2.1.2. Acumulación objetiva sucesiva

En este caso, estamos ante un proceso en el que con posteridad a la notificación de la demanda o emplazamiento, se agregan otras pretensiones, las que deben ser resueltas al final del proceso.

A manera de ejemplo encontramos aquel caso en donde el demandado, además de contestar la demanda, ejerce su derecho de acción dentro del mismo proceso e interpone una reconvención (en relativa contrademanda), es decir, plantea una pretensión propia pero vinculada por conexidad con la del demandante y en contra de éste. Así, siguiendo con el ejemplo que usamos al inicio, hay acumulación objetiva sucesiva cuando el demandante interpone demanda planteando como pretensión una resolución de contrato de compra-venta y el demandado le contrademanda otorgamiento de escritura pública respecto del mismo contrato.

También es un caso de acumulación objetiva sucesiva aquél previsto en el cuarto párrafo del artículo 87 del Código en estudio, en donde se le concede al demandante el derecho de acumular a su demanda las pretensiones accesorias que tuviera, hasta antes de la audiencia de conciliación.

Esta acumulación esta regulada en el artículo 88 del Código referido.

2.1.3. Acumulación subjetiva originaria

Como su nombre lo indica, se trata de la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demandada, desde el momento mismo de la demanda. Así, una demanda reinvidicatoria interpuesta por dos condóminos contra una sociedad conyugal, es doblemente subjetiva originaria.

Esta acumulación que, como se advierte, no requiere mayor explicación, está normada en el artículo 89 del código estudiado.

2.1.4. Acumulación subjetiva sucesiva.

Aquí estamos ante la fórmula acumulativa más compleja y, por tanto, de mayor riqueza temática de todas. Se trata de la incorporación, con posterioridad a la notificación de la demanda, de alguna persona al proceso.

Esta integración plantea una multiplicidad de situaciones, las que están dadas por el hecho que el incorporado tiene distintos grados de relación respecto de la relación sustantiva inicial. Precisamente esta graduación va a determinar que el incorporado tenga distintos niveles de facultades al interior del proceso. En fin, esto será tema de un desarrollo posterior, por ahora sólo advertimos que esta situación convierte el tema en extremadamente variable y difícil.

A manera de ejemplo: Pedro demanda a José para que se le declare propietario del inmueble X, del que dice ser condominio junto con Raúl y Mario. Precisamente este último, Mario, desconociendo el proceso iniciado por Pedro, interpone demanda contra José por la misma pretensión. Notificado José con la segunda demanda y atendiendo a la identidad de la pretensión, solicita se acumulen los dos procesos en uno solo, específicamente en el iniciado por Pedro, dado que dicho juez fue quien primero lo notifico con la demanda.

Declarada y producida la acumulación, hay ahora un solo proceso con dos demandantes, ergo, estamos ante una acumulación subjetiva sucesiva. Esta regulada esta institución en el inciso 2 del artículo 89 del código citado.

Privilegiando la conexidad que puede haber entre las pretensiones –es decir, la presencia de elementos comunes o por lo menos afines como lo expresa el artículo 84-, el Código permite que se acumulen procesos aun cuando la vía procedimental sea distinta en ambas.

Adviértase que el concepto de conexidad que el Código asume está referido a lo que la doctrina conoce también con el nombre de conexión impropia, es decir, la existencia de elementos afines entre pretensiones distintas, y no a la conexión propia presente entre pretensiones que se derivan de un mismo título o causa.

El obstáculo producido por la falta de criterio para elegir con cual de los dos procedimientos se sigue el proceso acumulado, ha sido resuelto concediéndole al juez el derecho de ordenar la desacumulación de los procesos sólo para efectos de su trámite y luego solicitarlos para expedir una sola sentencia, son lo que se evita la excepción de fallos contradictorios.

Gonzáles explica así la desacumulación:”Se ha señalado con acierto que la facultad judicial de proceder a la “escisión” o “desacumulación” es congruente con la potestad del juez de proceder de oficio a la acumulación de pretensiones en supuestos de conexidad y constituye su contrapartida”.

En el Código estudiado está regulada la desacumulación en el artículo 89 in fine.

2.2. A manera de conclusión del tema de la acumulación

La acumulación constituye, por así decirlo, la estructura, adquieren una mayor complejidad. Sin embargo, más allá de su eventual dificultad, es necesario ratificar que las instituciones que a continuación se tratan no dejan de ser, finalmente, sólo variantes del instituto estudiado.

Por tal razón, es importante tener presente que la acumulación, como el litisconsorcio y la intervención de terceros, son instituciones reguladas por el legislador para hacer efectivo el principio de economía procesal y evitar la expedición de fallos contradictorios.

3. EL LITISCONSORCIO

Alineados en la terminología antes descrita, afirmamos que el listisconsorcio no es otra cosa que una acumulación subjetiva, es decir, la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demanda.

La necesidad de su tratamiento legislativo separado, surge del hecho que las personas que conforman una parte en calidad de litisconsortes, pueden tener en su interior, relaciones distintas y heterogéneas.

Por lo demás, no olvidemos que siendo el litisconsorcio no otra cosa que una acumulación subjetiva, puede presentarse tanto en la demanda o con posterioridad a su notificación, siendo originaria o sucesiva, respectivamente.

Al respecto Chiovenda enseña: “Pero en qué consista esa paridad; cuando varias personas puedan unirse, o ser citadas unidas en un juicio; cuando deban unirse o unidas ser citadas; y, en todo caso, cómo se deba conciliar la autonomía de los individuos con la comunidad que existe entre ellos; todo esto, a menudo, no es muy claro”. Precisamente estos deberes y facultades distintos, de personas que conforman en el proceso una misma parte, exigen una explicación.

Aun cuando sólo fuera para ratificar esta necesidad de estudiar y regular separadamente el litisconsorcio, debemos advertir que la presencia o no de un litisconsorte puede tener significados tan distintos en un proceso que su ausencia podría dar lugar a la ineficacia de este; pero sin embargo, en otro proceso se trata de una presencia absolutamente prescindible.

Todo esto se debe a la absoluta falta de precisión en la naturaleza jurídica del elemento que conecta a las personas que actúan en conjunto en calidad de parte. Llámese “interés común” o “interés jurídico relevante”, lo importante es que la esencia de esa conexión jurídica es tan variable que, por ejemplo, se puede tratar de personas que están juntas porque tienen intereses opuestos o, lo normal, estén juntos porque la pretensión los va afectar igual y directamente.

Refiriéndose al tratamiento de este tema en el derecho alemán, Chiovenda dice:”En cuanto al límite extremo de licitud del litisconsorcio, el artículo 60 del Reglamento alemán, lo ha llevado hasta la simple afinidad de las pretensiones que son objeto de la litis, o de los motivos de hecho o de derecho sobre los cuales se fundan(…) Criterios seguros para admitir o excluir este llamado “litisconsorcio impropio” nuestra ley verdaderamente no los da; si no se requiere argumentar del hecho de que la misma ha creído deberlo expresamente declarar lícito cuando ha querido admitirlo, y esto en un caso que habría sido de los menos discutibles”.

A continuación desarrollaremos el criterio clasificatorio que ha adoptado el Código sobre el litisconsorcio, el que por lo demás tiene una admisión pacífica en la doctrina.

3.1 Litisconsorcio necesario.

Este litisconsorcio se origina en el hecho que más de una persona conforman y tienen de manera indisoluble, la calidad de parte material, es decir, participan de manera inherente e indivisible en una relación jurídica sustantiva.

Siendo así, el litisconsorcio necesario debe concretarse dentro de un proceso porque, de lo contrario, la decisión que se expida será totalmente ineficaz. Peyrano lo explica de la siguiente manera: “Corresponde memorar que existe litisconsorcio necesario cuando la relación material en litigio (el derecho sustancial controvertido) es de naturaleza escindible; resultando, por ende, indispensable (si se quiere una sentencia útil) que sea resuelta previa participación en el proceso de todos los involucrados”.

Dejamos dicho que lo expresado en el párrafo anterior sobre la ineficacia de la sentencia obtenida con omisión de un litisconsorte necesario, ha sido cuestionada en la doctrina. Denti, citado por González, dice que negarle eficacia a la sentencia equivale a negar el efecto Inter. Partes de la cosa juzgada. Sin embargo, compartimos la tesis de la ineficacia de la sentencia, recogida además por el código estudiado.

Es de tal importancia la presencia de un litisconsorte necesario dentro de un proceso que, si las partes no lo hubieran advertido, el juez, de oficio, puede paralizar la continuación de un proceso a efectos de ordenar se notifique la litisconsorte sobre su inicio o de solicitar información, si sabe de su existencia pero no de su dirección domiciliaria. Aún más, no solo le proporciona a la incorporada información sobre el proceso, sino le da tiempo para que se apersone e incluso para que pruebe en una audiencia especial, si la de las pruebas ya hubiera pasado.

La importancia de la presencia del litisconsorte necesario se hace evidente en el siguiente hecho: si al ser emplazado con la demanda no se apersona al proceso por decisión propia, la secuela del proceso se seguirá en su rebeldía, de tal suerte que la decisión que finalmente se expida, se referirá expresamente a él.

Refiriéndose al tema en estudio, Chiovenda dice: “en el litisconsorcio necesario, como nosotros lo hemos delimitado, es más propio hablar de pluralidad de partes que de procesos; el proceso es único; y debiendo la decisión ser única, las partes, aun conservando su autonomía de acción, encuentran necesariamente límites en la acción discorde de los litisconsortes. Basta la negación por parte de un consorte para hacer necesaria la prueba de un hecho, aun cuando los otros consortes la admitan; el acto perjudicial del litisconsorte (declaración de parte) , no pierde eficacia respecto a él, pero no puede dar lugar a su vencimiento, sino cuando el hecho influyente es probado respecto a los otros. Respecto a él, por consiguiente, el hecho no tiene necesidad de prueba, o de otra prueba; si posteriormente el hecho es probado respecto a los otros, o si los otros dejan de estar en el juicio, la confesión o el juramento adquiere de nuevo su eficacia. Pero (casi como compensación a esta limitación de hecho) es natural que en el litisconsorcio necesario quede intensificado el valor que el acto del litisconsorte puede tener como elemento de la convicción del juez respecto a los otros”.

Un cónyuge demanda la nulidad de un contrato de compra –venta sobre un bien social o común, dado que ha sido vendido por su cónyuge sin si intervención. Sin embargo, la demanda la dirige únicamente contra el comprador, dejando fuera de la relación procesal a su cónyuge.

La demanda no refleja la relación sustantiva, así, siendo el conflicto de intereses la nulidad de un acto jurídico, forman parte de la relación sustantiva –relación de conflicto- quien pide la nulidad y los que participaron con su declaración de voluntad en el acto jurídico. Dado que el cónyuge vendedor no ha sido demandado, resulta evidente que la relación procesal es defectuosa, faltó demandar a un litisconsorte necesario.

Como apreciaremos más adelante, esta situación –que de no remediarse conduce a un proceso inútil por viciado-, puede ser solucionada por alguna de las partes, por la misma persona que ha sido preterida por el juez. Esta última posibilidad ha sido regulada por el Código al describir el litisconsorcio necesario en sus artículos 93, 95 y 96.

3.2 Litisconsorcio facultativo.

A diferencia del litisconsorcio necesario, esta vez se trata de personas que no están intrínsecamente ligadas en la relación sustantiva. Se trata mas bien de personas independientes del titular de la relación sustantiva, pero que podrían de alguna manera ser afectados por lo que se resuelva en el proceso en donde participa una persona, con quien sí mantiene algún tipo de relación.

Por esa razón, la presencia de estas personas en el proceso no es definitiva ni esencial, dicho de otra manera, su ausencia no afecta el resultado del proceso. A pesar de lo dicho, pueden perfectamente apersonarse a él, ser calificados por el juez y participar en el proceso. Las facultades que tengan dentro del proceso dependerán del grado de involucramiento que presenten con la relación sustantiva que dio origen al proceso o de la naturaleza de la relación que mantenga con alguna de la partes.

Julio interpone una demanda de nulidad de contrato de mutuo contra Hugo. Dado que Miguel es fiador de Hugo, éste pide que aquél sea citado con la demanda, es decir, que simplemente tome conocimiento del proceso. Miguel puede participar en el proceso a fin de cuestionar la validez del contrato de mutuo; si bien no lo firmó, tiene un interés relevante en que la pretensión de nulidad sea amparada, dado que si la obligación principal es nula, é deja de ser fiador, en tanto este contrato accesorio deviene en inexistente.

Sin embargo, su intervención en el proceso es voluntaria, dependerá de él. Su ausencia no afectara el proceso y tampoco a él, salvo en el hecho que cuando sea demandado para el honramiento de su fianza, no podrá discutir la validez del contrato de mutuo.

La intervención facultativa está regulada en el Código Procesal Civil en su artículo 97.

4. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Siguiendo el criterio establecido para la acumulación, podemos decir que, de manera genérica, el instituto de la intervención de terceros no es otra que una acumulación subjetiva sucesiva. Es decir, se trata de la incorporación a un proceso, con posterioridad a la notificación de la demanda, de una o mas personas.

Esta incorporación no es homogénea, las personas que se integran, llamadas intervinientes hasta antes de su integración, lo hacen de distintas maneras. A guisa de ejemplo, algunas pasan a colaborar con algunas de las partes, que casi tienen sus mismas facultades; otras, a pesar que colaboran con una de las partes, tienen una relación de subordinación respecto de ella.

Una vez más recurrimos a Chiovenda para que nos aclare las ideas: “El concepto de interés es muy variado, y la comunidad de interés no coincide siempre con una comunidad relativa al derecho deducido en litis. Entre varios litigantes por obligación indivisa puede no haber el mismo interés; y al contrario un mismo interés puede unir ocasionalmente partes que no tienen nada fuera del proceso, ningún derecho común. A veces llegan a encontrarse asociadas en un interés común partes entre las que puede existir o ya existe una oposición de pretensiones; el garante que interviene en el juicio en que es parte del garantizado; el acreedor que interviene en el juicio en que es parte su deudor, se encuentra con éste en una relación de comunidad de intereses frente al adversario; y algunas leyes equiparan, al menos para algunos casos semejantes relaciones expresamente al litisconsorcio”.

El único criterio admitido en esta materia es que las facultades de los intervinientes están en relación con su grado de interés e involucramiento respecto de la relación sustantiva. Precisamente estas variaciones son las que determinan las deferentes clases de intervención que vamos a desarrollar.

La incorporación del interviniente al proceso tiene distintos orígenes. Puede ocurrir por pedido de alguna de las partes, del propio interviniente o del juez, como ya lo vimos en el caso del litisconsorte necesario. Precisamente un mayoritario sector de la doctrina y de la legislación, recoge el criterio de quién solicita el ingreso para clasificar a la intervención. Así, se dice que ésta es voluntaria o espontánea, cuando se produce por decisión del interviniente, y necesaria, llamada también coactiva, obligatoria o provocada, cuando ocurre por pedido de algunas de las partes o por decisión del juez.

Por otro lado, el pedido de la parte o del interviniente, debe tener las características de una demanda, es decir, planteamiento de hechos, derecho que lo sustenta y medios probatorios que acreditan los hechos descritos. Esto es así, porque la intervención es un hecho excepcional, es una deformación aceptada del proceso; por ello mismo, debe regularse su admisión.

A través del pedido, se debe persuadir al juez que el interviniente tiene lo que peyrano denomina un “interés jurídico relevante” en el desarrollo y resultado del proceso, como ya se advirtió, debe además tener sustento en el ordenamiento jurídico. Para el código en estudio, cuando el juez admite al interviniente éste deja de ser tal y pasa a convertirse en tercero legitimado. Esta tramitación esta regulada en el artículo 101 del Código citado.

4.1 Intervención coadyuvante.

Dentro de los diferentes grados de interés o involucramiento que un interviniente puede tener con la relación jurídica sustantiva que conecta a las diferentes partes del proceso, la intervención coadyuvante es la más lejana. Peyrano define esta situación así; “Esta subcategoría registra el minimun de interés aceptado por el legislador para admitir la irrupción de un tercero en un proceso en trámite”. Suele llamársele también intervención conservativa, accesoria o adhesiva, siendo esta última la denominación que recibe en la doctrina y legislación italianas.

Para empezar, la decisión que recaiga en el proceso no va a referirse al coadyuvante, intervenga o no en el proceso, estamos diciendo que la sentencia jamás lo va a alcanzar. Por esa razón su actuación en el proceso es totalmente accesoria. Si bien actúa como colaborador diligente de una de las partes, respecto de quien si tiene una relación que es o podrá ser sustantiva (de conflicto) , su protagonismo en el proceso está supeditado a lo que decida la parte quien ayuda.

Devis Echandía explica esta situación así: “El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la relación sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado (por ejemplo: no reclama ningún derecho en el inmueble cuya propiedad se discute), pero existirá otra relación sustancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisión que sobre la primera se adopte en el proceso (una relación de crédito, que no podrá satisfacerse si el coadyuvado pierde el pleito; o una relación de parentesco que podría lesionarse moral o socialmente, en el mismo supuesto). El coadyuvante no es cotitular de la misma pretensión del coadyuvado, porque entonces tendría una pretensión propia en ese proceso y sería litisconsorte; sino titular de la suya propia, y por esto, aun cuando no está legitimado para demandar respecto a la relación sustancial de aquél, sí lo esta para intervenir en el proceso que inició su coadyuvado o se sigue contra éste”.

Se trata, entonces, de una intervención relativizada, originada, como ya expresamos, en el hecho que tiene un parentesco lejano con la relación jurídica sustantiva discutida en el proceso.

Ricardo Reimundin dice al respecto: “La intervención adhesiva no da origen a una nueva litis; el coadyuvante no incorpora una litis propia sino que actúa en una litis ajena (litigante coadyuvado y su actividad debe estimarse como participación en un litigio ajeno; el interviniente actúa para auxiliar o adherirse a las pretensiones del demandante o demandado)”.

Francisco es acreedor de Jorge. Este ha sido demandado por Patricio respecto de la propiedad de un inmueble que siempre se consideró de propiedad de Jorge. El proceso en donde se discute la propiedad avanza y Francisco advierte que la defensa y estrategia procesal de Jorge no es buena. Dado que el citado inmueble constituye el bien más importante del patrimonio de Jorge, al punto que si lo pierde la posibilidad de Francisco cobre su acreencia se tornaría remota, éste decide intervenir en el proceso sobre reinvidicación para colaborar con la posición defendida por Jorge.

Esta intervención de Francisco para defender la posición de Jorge en la demanda interpuesta por Patricio, es un caso de intervención coadyuvante. Adviértase que la relación de Francisco con el tema discutido –la propiedad del inmueble- es inexistente, sin embargo, su interés futuro por tener un bien que responda por su acreencia, le otorga legitimidad para participar en el proceso y coadyuvar a la posición jurídica defendida por Jorge.

El ejemplo que acabamos de describir esta sustentado jurídicamente en el artículo 1219 inciso 4 del Código Civil y su concordancia con uno de los supuestos regulados en el artículo 1219 inciso 4 del Código Civil y su concordancia con uno de los supuestos regulados en el artículo 60 del Código Procesal Civil, el que regula la sustitución procesal.

Refiriéndose a la sustitución procesal ciovenda dice: “… en cuanto el sustituto procesal está autorizado por la ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, de un lado éste tiene lugar en vista de una relación en que él se encuentra con su sujeto, y de otro, la actividad que realiza tiene necesariamente influencia y eficacia respecto del sujeto del derecho por el cual litiga”.

Es también materia discutida en la doctrina si el coadyuvante es parte. Así Rocco afirma: “… coadyuvante y coadyuvado son cotitulares de una misma y única acción, en cuanto ambos, si bien por criterios diversos, están legitimados por la ley procesal para el ejercicio de aquella acción determinada, y son, por lo tanto, partes en el proceso, en el que se encuentra ya el coadyuvado”. No participaremos de tal tesis, no solo porque no admitimos la calificación de parte para quien no tiene interés directo en la pretensión, sino porque en sus aspectos prácticos, el coadyuvante toma el proceso en el lugar donde se encuentra al momento de su ingreso, su actuación es subordinada respecto de su coadyuvado y, finalmente, por algo que nos parece definitivo, la sentencia que expida ni siquiera lo citará.

Algunas legislaciones establecen una clasificación de los intervinientes coadyuvantes, distinguiendo el autónomo del subordinado, atendiendo a que el primero tiene tantas facultades como el coadyuvado, en cambio el segundo aquel que hemos descrito. No participamos de tal clasificación, básicamente porque es artificial, es decir, se regula primero una distinción de facultades y luego aparece imperioso y hasta lógico darle fundamentación.

En nuestra opinión, el llamado coadyuvante autónomo que, para ser tal, tiene interés directo en la pretensión, aun cuando la causa petendi (los fundamentos jurídicos y fácticos) sea distinta del coadyuvado, no es otra cosa que un litisconsorte voluntario estando a la terminología propuesta por el Código. Por lo demás, es necesario advertir que el litisconsorte voluntario tiene facultades de una parte, actúa como parte, pero no es parte.

La intervención coadyuvante está regulada en el Código en su artículo 97.

4.2 Intervención litisconsorcial.

Veamos ahora la figura del litisconsorcio, no desde la óptica del juez que integra la relación procesal – lo que ya desarrollamos al referirnos al litisconsorcio necesario-, sino desde el interés de una de las partes o del propio litisconsorte. Sólo para establecer una diferencia con el coadyuvante, diremos que esta vez estamos ante un interviniente a quien la decisión a recaer en el proceso lo va afectar directamente, es decir, que el amparo o desamparo de la pretensión va a producir una modificación en su universo patrimonial o moral.

Sobre este tema, Devis Echandía opina: “Ese derecho está vinculado con el reclamado por una de las partes frente a la otra, por la conexión jurídica de sus títulos comunes y por ello su situación es autónoma e independiente, pero no opuesta sino concordante con la de la parte consorcial (por ejemplo, otro heredero del causante, que interviene en el proceso ordinario que un tercero sigue para reivindicar un bien que se cree gerencial o para que se declare hijo y también heredero)”.

Entonces el litisconsorte, y no nos referimos al necesario no porque no pueda también ser incorporado por una de las partes o por decisión propia, sino porque obviamente está vinculado totalmente a la relación jurídica sustantiva sin discusión que valga, sino al facultativo, con interés directo en la pretensión, tiene autonomía para actuar dentro del proceso, es decir, no es dependiente de la parte a quien apoya como es el caso del coadyuvante.

Por otro lado, el no ser litisconsorte necesario pero, sin embargo tener interés directo en la pretensión, significa que el interviniente litisconsorcial tiene interés personal y distinto de la parte de quien es litisconsorte respecto de la pretensión. Esto es muy importante porque si bien el interviniente litisconsorte tiene todas las facultades que tiene la parte, no es parte, reiteramos, sólo actúa como tal.

Javier, socio de una empresa comercial, interpone demanda de nulidad de acuerdo societario tomado demanda de nulidad de acuerdo societario tomado por ésta. Pilar es también socia de la misma empresa y, si bien por razones distintas, tiene interés en que se declare la nulidad del acuerdo materia de discusión en el proceso iniciado por Javier. En este contexto, Pilar se apersona al proceso y solicita al juez, la admita como litisconsorte de Javier, dado que tiene exactamente la misma pretensión que éste y, obviamente, respecto de la misma emplazada.

Esta intervención, que puede ocurrir incluso durante la tramitación del proceso en segunda instancia, está regulada en el artículo 98 del código referido.

4.3 Intervención excluyente.

En los dos casos de intervención anterior, hemos visto que, aun con distintos grados de interés, el intervinientes acomoda su ingreso al lado de una de las partes. La intervención excluyente, en cambio, se caracteriza porque el interviniente tiene un profundo y total desinterés por la posición de las partes.

La sustitución es tan extraordinaria que, a diferencia de las otras clases de intervención, ésta solo puede ocurrir hasta antes de la sentencia en primera instancia.

La excepcional ha determinado, incluso, que un sector de la doctrina considere que éste no es un caso de intervención de terceros, dado que en este caso la persona que se incorpora al proceso es, en estricto, una parte.

4.3.1 Intervención excluyente principal.

El interviniente principal solicita al juez su incorporación en un proceso iniciado a fin de hacer valer dentro de él su pretensión. La originalidad de la propuesta es que su pretensión está en directa oposición con lo pretendido por las partes en el proceso.

Veamos que dice chiovenda al respecto:”El interviniente se encuentra ante una relación jurídica procesal constituida entre el actor y el demandado (causa principal)”; objeto de la cual es la definición de la litis en sentido favorable al uno o al otro; él tiende a impedir la decisión favorable al uno al otro, objeto de la relación procesal ya constituida; como ésta es una, la intervención se dirige contra las dos partes en la causa principal, como litisconsortes necesarios. La particularidad de este caso de litisconsorcio necesario está en que el interviniente influye sobre una relación jurídica (procesal) pendiente entre otros”.

Estamos afirmando que la presencia del excluyente principal supone una triangulación de la relación sustantiva la que, como se dijo anteriormente, es por naturaleza dual. Desde otra perspectiva, la intervención del excluyente principal significa que, desde la perspectiva del bien jurídico que se discute, hay tres intereses que se resisten recíprocamente, por lo que requieren de un proceso en el que se defina por el órgano jurisdiccional el interés triunfante.

Armando y Antonio discuten la propiedad de un automóvil en un proceso. Tramitándose éste aparece Roger solicitando al juez lo incorpore al proceso, dado que él es el verdadero dueño del automóvil. Como se advierte, Roger –excluyente principal- tiene una pretensión propia que, además, es contraria a la posición de las partes.

Schonke se refiere al tema de la siguiente manera: “Quien pretende para sí en todo o en parte la cosa o derecho sobre los que se sigue un litigio entre dos personas, puede ejercitar su acción por medio de una demanda contra las dos partes del proceso pendiente. A esto se llama intervención principal”. Además de alguna imprecisión en el uso del concepto “acción”, probablemente debido a una traducción defectuosa, discrepamos de lo expresado por el profesor alemán, dado que su definición parece estar referida al inicio por parte del tercero de otro proceso contra los que contienden sobre el mismo bien. Si así fuera –como en efecto lo afirma un sector de la doctrina no será un caso de intervención de tercero, sino de ejercicio autónomo y regular del derecho de acción como punto de partida de un nuevo proceso.

Mucho se discute también en doctrina la importancia de esta figura y sobre todo su fundamento, es decir, si en estricto conduce a una afirmación del principio de economía procesal.

El maestro Chiovenda fundamenta así la utilidad e la institución estudiada: “… la intervención principal del derecho moderno es una simple facultad del tercero concedida con el fin de prevenir el daño que, de hecho, podría recibir el tercero por la victoria de las partes del pleito principal, y también con el fin de evitar una duplicidad inútil de juicios y la contradicción de sentencias”.

Esta intervención está regulada en el artículo 99 del Código estudiado.

4.3.2. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.

De todas las figuras de intervención estudiadas, ésta es la más antigua y tradicional. De echo forma parte de legislaciones procesales desde siglos atrás. Incluso ahora los conceptos tercería y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente.

El presupuesto material para la eventual presencia de esta intervención, es la existencia de un bien sujeto a medida cautelar dentro de un proceso o de un bien pasible de ser materia de ejecución judicial. En este contexto, si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que puede ser preferido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir en el proceso con el exclusivo propósito de solicitar se declare la prelación de su derecho.

“La regulación de la denuncia (…) permite que el denunciado –transferente– sea considerado como litisconsorte del denunciante –adquiriente-”.

Asimismo, si el derecho del interviniente es de preferencia respecto de lo que obtenga de la ejecución judicial del bien, puede también intervenir y solicitar se declare tal prelación en relación al ejecutante.

Rosa demanda ejecutivamente a Ronaldo y pide y obtiene una medida cautelar de secuestro sobre el vehículo que hace unas semanas vio manejándose a éste. Sin embargo, el vehículo ya no es de propiedad de Ronaldo a la fecha de la realización del secuestro, sino de Daniel quien lo adquirió de aquél y a quien lo desposeyeron del mismo en ejecución del secuestro. Daniel, premunido de su título de propiedad, se apersona al proceso y pide se deje sin efecto la orden de secuestro sobre su vehículo. Esta es una intervención excluyente de propiedad.

Financiera Andina demanda a la empresa ABC S.A. y pide un embargo en forma de intervención en administración sobre su local industrial y comercial. Sin embargo, antes de la ejecución del embargo, ABC había suscrito un contrato de gestión y administración por el que le había cedido la gestión y la administración de su local industrial a la empresa Alfa S.A. Esta, afectada por el embargo en intervención, solicita al juez se le otorgue preferencia sobre la administración del local industrial dado que su contrato se encuentra inscrito y es oponible a terceros. Esta es una intervención excluyente de derecho preferente.

Belisario interpone demanda contra Carlos. El proceso está en la etapa de ejecución de sentencia y se va a rematar un bien de propiedad de Carlos. Sin embargo, en los asientos regístrales del bien aparece inscrita una prenda de éste a favor de Ignacio. Enterado este último de la realización del remate por la publicidad que se exige como presupuesto para su realización, se apersona al proceso y solicita que para cuando ocurra el remate, del dinero que se obtenga se le entregue primero a él lo que le corresponda por concepto de la prenda y sólo si hay un remanente proceda su entrega al demandante.

Esta intervención está normada en el artículo 100 del Código Procesal Civil, aunque su tratamiento procedimental corresponde al del proceso abreviado con las precisiones reguladas entre los artículos 533 al 539.

5. LA DENUNCIA CIVIL.

Como se va a apreciar, esta institución está íntimamente ligada a la de la intervención de terceros, en tanto se trata de una regulación procesal que permite al tránsito de un interviniente a tercero legitimado.

Partiendo del criterio clasificatorio de los intervinientes a partir de la ingerencia de su voluntad o no en su incorporación, la denuncia civil es un típico caso de intervención obligada. Suele considerarse a la denuncia (litis denuntiatio) como una sub-especie del llamamiento de terceros al pleitos, concepto genérico que englobaría las distintas especies de intervención por decisión e interés de las partes.

Sin embargo, nos parece un criterio doctrinal respetable pero inconforme. A nuestro juicio, encontramos satisfactorio colocar a la denuncia civil como el género y a la denuncia civil como el genero y a las demás como especies, entre otras razones porque el medio procesal a través del cual se producen las integraciones y porque ampliando el concepto clásico de interés para denunciar, consideramos que a través de esta instituciones se puede también hacer efectivo el principio de economía procesal, si se admite que la relación futura – de ser una relación de conflicto- en la que están conectados el denunciante y el denunciado, pueda resolverse en el mismo proceso.

La denuncia civil tiene su antecedente en la adcitatio (por citación) del derecho germánico, transmitida así al derecho común. Según Chiovenda: “Tiene por condición, no un interés cualquiera, sino que la contienda sea común a un tercero lo cual presupone que el actor o el demandado se encuentren en el pleito por una relación jurídica común con el tercero o conexa con una relación en que el tercero se encuentre con ellos, de manera que esté en cuestión el mismo objeto y la misma causa petendi (o uno u otro de los elementos) que podrían ser materia de litigio frente al tercero, o de parte del tercero, y que habrán podido dar al tercero la posición de litisconsorte con el actor o con el demandado”.

Llamada también litis denuntiatio en la doctrina alemana, esta institución se refiere a los requisitos y trámites que debe cumplir y seguir una parte para incorporar a un interviniente al proceso. Es entonces el mecanismo procesal a través del cual una parte integra a un tercero al progreso, respecto de quien tiene un determinado interés –presente o futuro-, respecto de la misma relación sustantiva o de otra, conectada jurídicamente esta última con la que se discute en el proceso.

Deben ser muchas las instituciones del derecho sustantivo cuya tramitación se verá afectada por la regulación de la denuncia civil en el sistema jurídico peruano. Sin embargo, la todavía incipiente realización de estudios comparativos entre estas dos disciplinas, cuyas reformas deberían realizarse de consumo, impide apreciar ahora los alcances de la reforma procesal.

Así y todo, desarrollaremos un caso en el que consideramos se producirá un cambio importante en la normativa existente a partir de la vigencia de la denuncia civil.

El saneamiento por evicción, como sabemos, es el derecho que surge para el adquiriente respecto de su transferente, cuando el primero ha sido vencido respecto del bien que recibió del segundo en propiedad, uso o posesión. Según la normativa prevista en el Código Civil, cuando el adquiriente es demandado, debe solicitar al juez se notifique con la demanda al transferente. Si éste se apersona al proceso, ocupará el lugar del adquiriente, quien, si lo solicita, puede mantenerse para ayudar al transferente.

Lo descrito supone, entonces que si el transferente pierde el proceso, recién surge el derecho del adquiriente de demandarle el saneamiento-la devolución del valor del bien a la fecha de las evicción, intereses, frutos devengados y lo que corresponda, en un nuevo proceso.

La regulación de la denuncia, en cambio, permite que el denunciado –transferente- sea considerado como litisconsorte del denunciante –adquiriente-, y además, que al sentenciarse el proceso, ésta se pronuncie también sobre la relación jurídica sustantiva establecida entre el denunciante y el denunciado. Lo que significa, para el caso descrito, que la sentencia puede declarar al demandante propietario, por ejemplo, y a su vez, declarar también la obligación de saneamiento del transferente respecto del adquiriente

5.1 Especies de la denuncia civil.

El uso de la denuncia civil es considerablemente variable, por lo que el ordenamiento procesal comentado no ha regulado todas las figuras. Así, ha quedado fuera, por ejemplo, el llamamiento del tercero pretendiente. Sin embargo, estimamos que la regulación de las instituciones procesales no impone al juez un límite legal en su aplicación, sobretodo si advertimos que no son reglas de procedimiento. No olvidemos que el deber del juez es resolver los conflictos de intereses aplicando el derecho que corresponde al caso concreto y, además, lograr a través de él y como suma global de la función jurisdiccional, la paz social en justicia. Para tan elevados fines no puede ser un límite de falta de una norma expresa.

Describamos inicialmente aquéllas que han sido reguladas en el nuevo Código y posteriormente la que hemos citado como ejemplo de institución no regulada, reiterando que –en nuestra opinión- se encuentra en el espíritu del código ya que no en su letra.

5.1.1 aseguramiento de pretensión futura.

Una vez más, nos separamos del nombre clásico que reciben algunas instituciones en la doctrina. Lo que se explico a propósito del saneamiento por evicción y que se describirá a continuación con mayor detalle, se denomina llamamiento en garantía y tiene su origen en el derecho germánico. Su especial naturaleza surge del hecho que no persigue como propósito que el denunciado ayude al denunciante o que lo reemplace, sino que quede obligado ante el denunciante por lo que éste sea condenado en el mismo proceso.

Chiovenda se refiere a esta institución así: “… (se regula) en homenaje al principio de la economía de los juicios y a la conveniencia de decidir de una sola vez y de una sola manera los puntos que son comunes a la acción principal y a la acción de regresión, y hace de ella un caso de conexión del pleito…” y más adelante expresa: “La acción de regresión se propone condicionalmente, para que en la hipótesis de que el que llama sucumba frente a su adversario, el llamado, no sólo se encuentre en la imposibilidad de desconocer en esta derrota el presupuesto de su responsabilidad, habiendo estado en situación de defenderse, sino sea al mismo tiempo condenado a responder de las consecuencias de tal derrota”.

Esto se encuentra normado en el artículo 104 del código estudiado, cuya sunilla hace referencia al aseguramiento de pretensión futura. Apreciamos el siguiente ejemplo: un ingeniero conviene un contrato de obra a plazo fijo, estableciéndose una cláusula penal por cada día de mora en la entrega de la obra. Llega la fecha de la entrega y ésta no se produce, debido a que los trabajos de carpintería y metálicos que el ingeniero subcontrato, no se han concluido, a pesar que debieron entregarse 45 días antes de la fecha final de entrega de la obra.

Si el caso ocurriera antes de la vigencia del Código Procesal, no habría otra alternativa que se presenten dos procesos en secuencia, es decir, que acabe el que le inician al ingeniero y, condenado éste, surge su derecho a demandar a los subcontratistas.

Con el código la situación es distinta. Si bien se trata de una pretensión futura –la del ingeniero contra los subcontratistas-, aquél puede denunciar a éstos al ser demandado, este acto permitirá que ellos formen parte del proceso y dentro de él se tramiten simultáneamente dos pretensiones, las que podrán ser resueltas en la misma sentencia.

Si bien admitimos que es la norma sustantiva la encargada de regular los casos en los que una persona debe responder por la derrota ajena, insistimos en la idea que será el juez quien decida la precedencia del pedido en atención a la relación de causa y efecto entre las rezones del emplazamiento y eventual pérdida del denunciante y la responsabilidad del denunciado.

5.1.2 Llamamiento posesorio.

Esta figura se da en los procesos que contienen pretensiones posesorias. Se le llama también laudatio o nominatio auctoris. Como se sabe, las demandas posesorias, con independencia de la existencia de un domicilio distinto del emplazado, deben dirigirse a la dirección domiciliaria del bien materia de conflicto.

Sin embargo, es posible que en el bien no se encuentre el poseedor denominársele “servidor de la posesión” o poseedor mediato. Lo expresado significa que la relación jurídica sustantiva al emplazarse a persona distinta del poseedor, por lo que todo lo que se actué bien podría declararse nulo.

Para evitar esta situación, el allanamiento posesorio le impone al servidor de la posesión el deber de “denunciar” al verdadero poseedor y con ello, le concede también el derecho de separarse del proceso, siempre que el denunciado reconozca su calidad de poseedor.

Por esa razón, el nuevo código dispone que de no hacer la denuncia, al emplazado podría condenársele al pago de los daños y perjuicios que produzca su silencio. Por cierto, si el denunciado comparece y reconoce ser el poseedor, el proceso continúa con éste, quedando el denunciante fuera del proceso. Si no se apersona o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el denunciante pero surtirá efecto contra ambos.

Es el caso de la demanda que se entiende con el guardián de la casa, por ejemplo. Esta forma especial de denuncia esta regulada en el artículo 105 del código analizado.

5.1.3 Llamamiento por fraude o colusión.

El rasgo diferencial de esta forma de denuncia, esta dado por el hecho que honesta concebida para ser utilizada por una de las partes, sino por el juez aún cuando a nivel de hipótesis teórica no es posible descartar su uso por alguien distinto a éste e incluso que no sea parte.

El presupuesto material para el uso por parte del juez de este instituto, esta dado por la presunción que genera en el juez la conducta de las partes durante el desarrollo del proceso. La advertencia por parte del juez de la armonía en los actos de las partes, generalmente contradictorias por naturaleza, revela en él la posibilidad que el proceso sea un “acuerdo” establecido por las partes para afectar a un tercero que no aparece en la escena procesal.

Si apareciera esta presunción en el juez, éste se encuentra facultado a citar al eventual perjudicado para que conozca el proceso y, de considerarlo conveniente, hacer valer los derechos que le pudieran corresponder. Incluso la facultad del juez alcanza a la decisión de suspender el proceso por un plazo determinado.

Este instituto está previsto en el artículo 106 del Código Procesal Civil.

5.1.4 Llamamiento del tercero pretendiente

Se presenta e aquellos casos en que a una persona le es exigido el cumplimiento de una obligación por más de una persona, que tienen o creen tener títulos distintos. Para el ejemplo, imaginaremos que se trata de una obligación de dar, la entrega de parte de otra persona, quien se considera también titular del bien.

En tal situación, el demandado está facultad a solicitar se llame al proceso al tercero que también lo requiere, a fin que el verdadero derecho se dilucide en forma conjunta radicalmente el problema, porque de lo contrario, bien podría ser que el no demandado, lo haga en un nuevo proceso, incluso imputándose negligencia en el proceso en el que se le ordenó la entrega del bien.

5.1.5. Extromisión.

Todo lo desarrollado hasta ahora sobre el tema de la intervención de terceros esta referido a los requisitos y trámites para conseguir la incorporación de una persona al proceso y los efectos que tal acto produce en éste. Sin embargo, la institución que vamos a describir, formando parte de nuestro tema de estudio, tienen curiosamente una función no sólo distinta, sino contradictoria a la intervención.

Por la extromisión el juez, de oficio o a pedido de parte, esta facultado a decidir la separación procesal de un tercero legitimado, es decir, de un interviniente a quien, por acto procesal anterior, lo había admitido al proceso.

Esta decisión, que requiere una especial motivación –de allí el agregado normativo en el artículo 107 de “resolución debidamente motivada”-, se produce porque el juez considera que el derecho o el interés jurídico relevante que estuvo presente cuando califico positivamente la intervención del tercero, ha desaparecido o, puede ser también, que ahora