La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.

La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.

(La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española).

por Marcelo J. López Mesa

SUMARIO: 1) La carga de la prueba. 2) Jurisprudencia española. 3) Jurisprudencia argentina. 4) Observaciones.

1) La carga de la prueba.

Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .

Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .

Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.

Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer , pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.

Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.

Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.

En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .

Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:

a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.

b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.

c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.

He aquí sucintamente expuesta la doctrina. Nuestra opinión sobre la misma habrá de encararse en el último acápite.

2) Jurisprudencia española

En tren de analizar la cuestión del onus probandi en la Madre Patria , es menester retener lo que sigue:

1) El precepto legal fundamental de adjudicación del onus probandi, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, no está contenido en el Código Procesal sino en el Código Civil. El Código Civil español en su artículo 1214 , determina quien debe probar, aunque lo hace respecto de la prueba de las obligaciones. Sin embargo, esa es la regla sustancial en materia de carga de la prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el CPCyC español) en la Sección IV del Libro II del Título II sólo prevé lo relativo a la apertura a prueba, el término probatorio y los medios de prueba (arts. 550 a 666), mas nada dice sobre la carga de la prueba .

2) La postura tradicional, apegándose al texto del art. 1214 CC, ha sostenido que Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca .

3) Pero así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que lo que el art. 1214 CC establece respecto de la carga de la prueba, no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc .

En similar sentido ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso . También que los principios rectores de la carga de la prueba, son siempre supletorios y flexibles .

4) Pero así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva ha ido mucho más allá dio al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, debiéndose tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo . Y bueno es reparar que según las propias citas que efectúa el Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data al menos de 1935.

5) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas, no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el Pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte .

6) Con diferentes fórmulas el Tribunal Supremo de España ha receptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.

Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencial consolidada en España que la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposición .

7) Respecto de la interpretación del art. 1214 Cód. Civil, ha sostenido el Supremo que la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba y que encuentra expresión en el art. 1214 CC puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra

8) Por otro camino el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso -art. 118 Const. Española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad .

9) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra, sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a quien de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de ausencia de ella, cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el TS, al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba .

3) Jurisprudencia argentina

En la jurisprudencia argentina referida a la carga de la prueba pueden señalarse algunas líneas directrices consolidadas:

1) Las ideas tradicionales en materia de onus probandi han ido cediendo paso a nuevas posiciones, al punto que «hoy se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que, descartando los apriorismos propios del sistema tradicional, la carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes» .

Modernas doctrinas desde hace unos doce o quince años han venido dando cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla -doctrina de las cargas probatorias dinámicas- que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

Nuestra jurisprudencia ha sostenido también que:

a) Si, en el caso, medió una locación de obra sin ajuste de precio entre el actor y demandado, iniciando aquél una acción de cobro por diferencias adeudadas por las prestaciones efectuadas, no puede el accionado alegar que el precio es un hecho constitutivo, debiendo probarse -por ende- por el actor reclamante, si al contestar la demanda invocó un hecho impeditivo -precio menor al reclamado por el actor. En consecuencia con ello, él no podía desentenderse de la prueba del precio. Mas, aunque así no fuera, en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

b) En el derecho procesal moderno se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirlas, no habiendo conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

2) Es hoy un principio recibido que «Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. A partir de algunos fallos de la S.C.B.A., de la S.C. de Santa Fé y de algunas contribuciones doctrinales, ha cobrado vigor en nuestro ordenamiento la idea conocida como “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

3) En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargs dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el “favor probationis” o la “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .

Nuestros tribunales han sostenido también que:

a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario” en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas”, ed Asociación “Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades”, Bilbao – España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario”, id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El “favor probationis” o la “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, “Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía”, 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del “favor probationes” es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente .

b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas “cargas probatorias dinámicas”, que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de pulposos y el perjuicio .

c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas .

d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .

e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.

4) También en el ámbito del negocio simulado, se ha hecho un uso intenso de esta herramienta. Se ha decidido que «la atribución del carácter de simulado a un negocio provoca que resulte de aplicación la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinámico, atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar (LL. 1994-E-652 y ss). Esta doctrina exige que quien aparece vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación.

5) Lo propio ocurre en el marco de un contrato de trabajo, donde las partes no se hallan en un pie de igualdad y al obrero puede resultarle diabólica la prueba de determinados extremos que al patrón no le significan esfuerzo alguno.

Por ello se ha dicho que «el hecho de que no se haya probado fehacientemente el horario de trabajo, no hay porqué cargarlo exclusivamente en el trabajador. Modernas doctrinas dan cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que éste ocupe en la contienda .

6) Accidentes de automotores: El reconocimiento prestado por el codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal) hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para erradicar tales sospechas .

7) En el ámbito previsional se ha considerado que, sin desmedro de las finalidades especificas del derecho previsional y de la seguridad social como materia de naturaleza típicamente alimentaria, hacer recaer siempre en el ente administrativo la carga de la prueba implica un criterio netamente mecanicista, incompatible con la doctrina procesal más moderna y actualizada donde no rigen reglas absolutas en materia probatoria, requiriéndose la colaboración de los interesados por aplicación del principio de las “cargas probatorias dinámicas”, colocando la carga de la prueba en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla

8) Con exceso de entusiasmo, según nosotros creemos, se ha dicho también que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las “cargas probatorias dinámicas”, según la cual se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, es decir, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso .

4) Observaciones.

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene siendo aplicada entre nosotros, de más en más, desde hace varios años; consiste, llanamente explicada, en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandada.

Como dijéramos supra, se ha juzgado que la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar .

Quién puede dudar que la exigencia de colaboración de las partes con el tribunal, fundamento de la idea de las cargas dinámicas, constituye un principio valioso y una idea de utilidad; pero, como dijéramos en una anterior contribución nuestra , teniendo a la vista el excesivo entusiasmo que suelen despertar últimamente algunas novedades en nuestros foros, mantenemos cierta reserva sobre la utilización práctica de las cargas dinámicas, instituto que algunos juzgan independiente y aplican en forma extensiva a supuestos que nada tienen que ver con su original cometido, generando con ello una peligrosa tendencia.

No debe olvidarse que se requiere obrar con cautela, dado que el litigante toma conocimiento efectivo de lo que se esperaba de él, a mérito de su deber de colaboración con el órgano judicial, recién al momento de la sentencia y no antes, al no realizarse en la casi generalidad de nuestros foros una audiencia preliminar de decantación de la prueba.

En los contados ordenamientos procesales que establecen la audiencia previa, ella resulta una ocasión invalorable para que el juez indique a las partes qué es lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y cuáles son las consecuencias de no colaborar con el juzgador en el esclarecimiento de la plataforma fáctica del litigio que se le llevó a resolución.

En los restantes ordenamientos, que como el nuestro no preveen la audiencia preliminar el Juez debe obrar con particular prudencia, dado que esta creación pretoriana desplaza el principio general sentado por el art. 377 CPCyC, no pudiéndose sorprender al litigante.

Propiciamos por ello el uso estricto de la idea, acotado a aquellos casos donde su empleo tenga por finalidad la de impedir una injusticia flagrante o remediar una decisiva imposibilidad o grave dificultad probatoria, constituyendo arquetípicamente supuestos tales los casos de mala praxis médica y la acción de simulación.

Bueno es recordar que se trata de una herramienta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. En los casos normales, donde no exista preeminencia de una parte, o se trate de una cuestión rutinaria, debe estarse a las máximas corrientes en materia de carga de la prueba, so pena de desnaturalizar el instituto y violar la normativa.

Lo visto hasta aquí permite dejar sentado, que ideas como las de las cargas probatorias dinámicas no son originarias de estas tierras y reconocen fáciles correspondientes extranjeros. Por ello nos pareció de algún interés reflejar en una breve sistematización los precedentes del Tribunal Supremo de España sobre la carga de la prueba, que creemos acercan algún elemento al debate.

Prof. Dr. Marcelo López Mesa

Prof. Titular de Derecho Civil II