LOS VAIVENES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRECARIO Gunther Gonzales Barrón *

LOS VAIVENES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL
PRECARIO
Gunther Gonzales Barrón *

INTRODUCCIÓN
Desde hace algún tiempo uno de mis temas jurídicos de preferencia lo constituye la
posesión precaria que regula el artículo 911 del Código Civil1, en la cual me distancio
de la tesis judicial cuya única base es la literalidad de la norma, pero que no tiene en
cuenta la historia, el derecho comparado, el análisis sistemático con otras normas, así
como la función y utilidad de la figura.
Toda regla de derecho conlleva la posibilidad de adosarle uno o varios significados; sin
embargo, si la gramaticalidad se presenta contraria a la lógica, al sentido común, a la
funcionalidad y a cualquier otro criterio de razonabilidad, entonces el frío texto debe
ceder paso a las formas más racionales de entender el precepto.
En el presente ensayo pasaré revista de algunas sentencias en donde el debate se centró
en determinar si un poseedor tenía la condición de precario. En todas ellas veremos las
inconsecuencias lógicas, claramente rayanas en la arbitrariedad judicial, que se derivan
por el hecho mantenerse aferrado a un concepto vacío y sin utilidad; por el solo
argumento de que “así lo dice la ley”.
LA NOCIÓN JUDICIAL DE PRECARIO
La jurisprudencia considera como precario a todo poseedor que no cuenta con título o
cuyo título ha fenecido, con lo que se reitera en forma mecánica el mandato del art. 911
* Juez Superior de la Corte de Justicia de Lima.
Doctor en Derecho por la PUCP.
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Universidad de San Martín de Porres y
de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Ex-Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.
Ex Notario (hasta 2006, por renuncia)
ggonzales@pucp.edu.pe
1 Así, puedo mencionar los siguientes artículos publicados de mi autoría: “La posesión precaria. Crítica a
la interpretación dominante”. EN: Diálogo con la Jurisprudencia, Número 56, Mayo 2003.
Posteriormente en: “Nuevamente sobre el Precario (réplica a un reciente artículo)”. EN: Jus Doctrina &
Práctica, Número 3, Marzo 2007.
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del Código Civil. De esta forma un usurpador es precario, pues no tiene título; o un
usufructuario, en donde el plazo del derecho ha concluido, también es precario. Igual
ocurre con el comprador que sufre la sucesiva resolución del vínculo negocial a través
de un acto unilateral del vendedor por el cual actúa la cláusula legal o convencional de
resolución.
La doctrina judicial señala que el precario es una modalidad de posesión en la que no se
cuenta con legitimidad para mantenerse en el control u ocupación del bien, es decir, se
ejerce de facto sin contar con el título que justifique la posesión, por lo cual se advierte
ausencia absoluta de legitimidad (así, entre muchas otras, puede citarse la Sentencia de
la Corte Suprema recaída en la Casación No. 2214-2004-Lima).
Esta postura tiene distintos adeptos, tal como ocurre con el juez LAMA MORE, para
quien el precario es un “tipo de poseedor ilegítimo” (específicamente de mala fe), por lo
cual se entiende incluido en ese concepto el usurpador pues le falta título2. Este autor
agrega que: “no existe lugar a dudas que el precario actual carece de nexo
obligacional con el titular del derecho del bien que posee (…) Considerando a la
posesión ilegítima como aquella que se ejerce sin sujeción a derecho, es evidente que
en ésta se encuadra perfectamente la definición de posesión precaria establecida en el
actual Código Civil peruano, pues, es contrario a derecho poseer un bien sin contar
con título alguno, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció”3. La
opinión es manifiestamente equivocada, incluso dentro de la gramaticalidad del art. 911,
pues una modalidad legal del precario es aquella que se ejerce con título extinto; por
tanto, ese poseedor sí cuenta con una relación obligacional cuyo plazo ha vencido, pero
no sus efectos.
Otro defensor de la tesis judicial es MEJORADA CHAUCA, para quien el precario
sería un “concepto procesal”, en virtud del cual el juez puede decidir quien tiene
“mejor derecho a poseer” a través de un proceso de desalojo4. En realidad, lo que se
pretende aquí es OTORGAR UNA FACULTAD DISCRECIONAL AL JUEZ, a fin que
evalúe en cada caso concreto qué sujeto está en mejor situación que otro con respecto a
la posesión. El problema de esta postura es que NO SE SUSTENTA EN NORMA
ALGUNA (lo que de por sí basta para descartarla), pero además resulta CONTRARIA
A LA SEGURIDAD JURÍDICA pues dota al magistrado de una potestad casi
omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, podría decidir “quién tiene
mejor derecho a poseer”.
Esta reviviscencia de la llamada acción publiciana5 resulta incompatible con la
seguridad que encarna el Derecho moderno6, amén de que no existe en el ordenamiento
2 LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano, Tesis
para optar el grado de Magíster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006,
pág. 89-90. Posteriormente las mismas ideas han sido expuestas en la obra: La posesión y la posesión
precaria, Grijley, Lima 2006.
3 Ibid. (Tesis), pág. 94.
4 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario, ¿y qué?”. EN: Actualidad Jurídica, Número, 2006, pág. 57
ss.
5 Es la acción que corresponde a un anterior poseedor, a quien se considera en mejor situación (por
ejemplo: por ser “ad usucapionem”), frente a un poseedor inferior, y sin que sea necesaria la prueba de la
propiedad por parte del demandante: DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y
retorno a la tradición jurídica, EDERSA, Madrid 1993, pág. 325.
6 Nuevamente la falta de conocimiento de la historia lleva a sostener posturas erróneas. Así, en el viejo
Código de Enjuiciamientos Civiles de 1853 se permitía que el demandado perdedor en el juicio de
desahucio pudiese intentar un juicio ordinario de contradicción para ser repuesto en la posesión. Esa
situación de absoluta inestabilidad fue eliminada por mérito de la Ley de 18 de octubre de 1902 pues “no
3
sustantivo un “mejor derecho a poseer”, salvo cuando se cuenta con un título absoluto
(derecho real) o un título temporal que obliga a restituir la cosa (posesión mediata), pero
en ningún caso existe, o es tutelado un abstracto “mejor derecho a poseer”, basado en
criterios subjetivos y sin ningún fundamento, salvo el caso obvio de la tutela interdictal,
pero que obviamente es otra cosa y no se protege a través del desalojo7.
Así pues, resulta que figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría
omincomprensiva de la precariedad, pues en ella se incluyen poseedores legítimos8,
ilegítimos, viciosos, con título temporal o definitivo, entre otras hipótesis. La pregunta
que flota en el ambiente es si una categoría así presta realmente utilidad, o solamente es
fuente de problemáticas soluciones que desembocan en la arbitrariedad judicial.
En mi opinión, la primera y mayor crítica que se puede hacer a la concepción judicial
del precario se encuentra en convertir el proceso de desalojo en una “reivindicatoria
encubierta”, pues como lo ha sostenido la propia jurisprudencia, en ese tipo de proceso
se hace necesario probar la propiedad del demandante; sin embargo, ello se hace con
limitación de cognición y del debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba
del dominio que se exige en el desalojo por precario. Además, la sentencia no produce
efecto de cosa juzgada ni siquiera entre las mismas partes9, en virtud de la anotada
cognición limitada, lo que bien vistas las cosas pone en entredicho su propia utilidad. Es
decir, hoy el demandado podría ser desalojado porque el juez considera que el actor es
propietario; pero mañana podría ser que ese mismo demandado, ahora convertido en
actor, sea repuesto por ser propietario según un proceso de reivindicatoria. Un auténtico
caos judicial que es propiciado por una visión estrecha y limitada de las cosas.
Una segunda inconsecuencia se produce cuando el desalojo por cualquier otra causal,
excepto por precario, no requiere la prueba de la propiedad, sino simplemente de haber
entregado el bien en forma voluntaria a través de un título temporal con cargo a la
restitución. Por esa razón, el legitimado natural para instar el desalojo es el arrendador
o, en general, cualquier otro contratante que se encuentra en situación análoga,; sin que
sea necesaria la prueba de la propiedad, sino apenas la existencia de la relación jurídica
es bueno que la ley cree situaciones inciertas y derechos inseguros” (Exposición de motivos del art. 973
del Código de Procedimientos Civiles de 1911). Esta norma estableció que terminado el juicio de
desahucio, la contradicción en vía ordinaria no da lugar a la restitución de la cosa, sino a la
correspondiente indemnización.
7 De la tesis de MEJORADA podría admitirse que un despojado pudiese pretender la recuperación de la
posesión a través de un “proceso de desalojo”, incluso una vez vencido el plazo anual para la defensa
interdictal, pues en tal caso el despojado siempre tendría un abstracto, gaseoso e indeterminado “mejor
derecho a poseer”.
Esta cita despeja todas las dudas:“(Esta) postura significa desconocer la naturaleza de la propiedad y de
la posesión (pues no existen entre ambas ‘posesiones’ intermedias), establece una peligrosa inseguridad
en las relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza ‘erga omnes’ de la declaración de propiedad y
es una muestra de la creciente vulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoria fundada
en ‘un mejor derecho a poseer que la posesión’ (como sería la publiciana) significa una discrecional
atribución por el juez de la titularidad de las cosas sin atender a conceptos jurídicos y atendiendo a
razones circunstanciales de preeminnencia (por ejemplo, la publicación de un catálogo administrativo,
las opiniones de la prensa, el ‘sentir social generalizado’, etc.)”: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José
Antonio. Curso de Derechos Reales, Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pág. 53.
8 Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en
forma indefinida, y si quiere lo use. Es un caso de posesión graciosa o por liberalidad que en ningún caso
podría considerarse ilegítima, pero cuya falta de título formal la hace precaria.
9 “El desahucio es juicio sumario: centrado sobre la rápida integración de la posesión, el ámbito de
cuestiones que cabe examinar en él es reducido (no se discuten cuestiones de propiedad u otra titularidad
real), y sus pronunciamientos no son definitivos”: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos
Reales, Volumen Primero: Posesión y Propiedad, JM Bosch Editor, Barcelona 1990, pág. 101.
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o social de corte temporal y la producción de alguna de las causas extintivas del vínculo,
específicamente las de resolución de contrato (por falta de pago de la renta, por
ejemplo) o de vencimiento del plazo de ejecución.
En buena cuenta, pues, en el mismo proceso se requiere, a veces, acreditar la condición
de domino, y en otras no. El legislador diseño el desalojo para la protección y tutela de
los poseedores mediatos, esto es, de aquellos sujetos que entregan voluntariamente el
bien por título temporal y cuya pretensión de restitución se actúa judicialmente a través,
precisamente, del desalojo. En esos casos, el debate judicial se centra en la existencia
del vínculo jurídico y en la producción de la causa extintiva, lo que aconseja un proceso
sumario y de cognición limitada por la sencillez de las pretensiones en conflicto. Por
tanto, en ningún caso se discute la propiedad, y así lo dice la mejor doctrina10 y la
historia11. Supongamos, por ejemplo, que se celebra un contrato de arrendamiento en
donde el arrendador no es dueño. ¿Procede el desalojo? La respuesta afirmativa se
impone, ya que este proceso actúa y hace eficaz la posesión mediata; pero solo la
posesión, y no la propiedad. Por lo demás, es una solución de justicia que el
arrendatario devuelva el bien al arrendador, aunque éste no sea domino, ya que éste se
encuentra en mejor situación jurídica que el primero, pues éste solo posee gracias y por
la voluntad de aquel. Por tanto, si bien el arrendador y el arrendatario no son
propietarios, y en eso son iguales; empero, el primero tiene una condición superior al
segundo, ya que él fue poseedor primigenio y constituye la causa eficiente de la
posesión del otro, que siempre tiene el carácter de derivada o secundaria.
La tercera incongruencia se encuentra en la confusión de las distintas causales de
desalojo con la de precario, pues finalmente todas aquellas terminan subsumiéndose en
esta última. Por ejemplo, un arrendatario, con contrato vencido o con resolución por
falta de pago, tendría que considerarse precario pues su título ha fenecido. Ante ello
caben hacerse dos preguntas, obviamente sin respuesta: ¿para qué sirven las otras causas
de desalojo si todas se incorporan a la precariedad? ¿cómo se concilia que esas otras
causas tengan requisitos distintos al del precario, cuando finalmente esta última viene a
integrar a las otras? Así, en el caso del desalojo por vencimiento de contrato o falta de
pago el juez solamente comprueba la existencia del contrato y del hecho extintivo, sin
que entre a conocer el tema de la propiedad. Pues bien, si ambas hipótesis se integran en
la definición de precario por título fenecido, entonces no se entiende cómo la demanda
por vencimiento de contrato no indague sobre el dominio; en cambio, si en la demanda
por los mismos hechos se invoca la condición de precario, entonces ahora sí se entra a
ventilar la titularidad del bien. Una de los funciones del ordenamiento jurídico es la
coherencia del derecho, y aquí claramente estamos ante una incongruencia valorativa,
ya que un mismo hecho es tratado de distinta forma; en una exigiéndose la prueba del
dominio y en otra no12.
10 El desahucio (o nuestro desalojo) sirve para que el poseedor mediato recupere la cosa en juicio
sumario. Esta acción la interpone quien cedió voluntariamente la posesión: LACRUZ BERDEJO, José
Luis y otros. Derechos Reales, Volumen Primero: Posesión y Propiedad, Op. Cit., pág. 99.
11 El art. 952º del Código de Procedimientos Civiles de 1911 establecía que el desahucio era procedente
en forma natural en los casos de rescisión o terminación del contrato de locación o arrendamiento; y el
art. 954º enumera distintas hipótesis especiales de arrendamientos, como los conferidos por
usufructuarios, depositarios judiciales o administradores de bienes comunes. Por su parte, el art. 970º del
mismo Código habilita el desalojo a los sujetos que pretendan recuperar la posesión en caso de enfiteusis,
uso o habitación, usufructo o precario; todos los cuales constituyen poseedores mediatos.
12 Una de las ventajas de estudiar y legislar en base a un concepto de sistema se encuentra en buscar la
coherencia valorativa (un mismo hecho, una misma solución en la que subyace un valor digno de tutela) y
con ello la unidad interna del ordenamiento: CANARIS, Claus Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia,
traducción del alemán de Juan Antonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998.
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Estos tres problemas teóricos, pero con importantísimas consecuencias prácticas, son
nuestro principal fundamento para descartar la tesis judicial del precario y, por el
contrario, se hace imprescindible la tarea de construir un criterio que sí resulte coherente
con nuestro ordenamiento.
ÚLTIMAS DECISIONES JUDICIALES: VAIVENES PROPIOS POR FALTA
DE UNA TESIS CONVINCENTE
Mediante Sentencia de la Corte Suprema de 03 de diciembre de 2007, emitida en virtud
de la Casación No. 4078-2006-Lima y publicada en el diario oficial el 03 de diciembre
de 2008, se estableció que el arrendatario a quien se le había resuelto el contrato, por
medio de cláusula expresa previamente pactada, constituye poseedor precario pues su
título ha fenecido. Nótese los graves problemas que genera este precedente del máximo
Tribunal, ya que el mismo hecho jurídico puede atacarse a través de la vía de desalojo
por falta de pago o por precario, indistintamente; sin embargo, en el primer caso no
importa la dilucidación del carácter de propietario; pero sí en el segundo caso.
Por lo demás, llama la atención que la Corte Suprema ahora sí considera que el
arrendatario con título extinto es precario, cuando antes lo negó enfáticamente en virtud
del art. 1704 del Código Civil, por el cual el contrato de arrendamiento continúa bajo
sus mismas estipulaciones, una vez vencido, siempre que el arrendatario continúe en la
ocupación del bien. El cambio de criterio no es tan relevante, como sí lo es la ausencia
de una tesis convincente sobre el precario, lo que da lugar a vaivenes sorprendentes que
atentan contra la certeza del derecho.
También puede mencionarse la Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de
septiembre de 2005, dictada en mérito de la Casación No. 1352-2004-Lima y publicada
el 02 de junio de 2006. En ese sorprendente proceso de desalojo por precario se discute
nada menos que una doble venta, pues el mismo vendedor transfirió un bien inmueble a
dos compradores distintos. El primero no contaba con fecha cierta por ausencia de
legalización de firmas; mientras el segundo comprador, que accionó el desalojo por
precario, sí contaba con legalización de firmas. Apúntese que este desalojo, en realidad,
encubre una acción reivindicatoria sobre conflicto de títulos de propiedad contrapuestos,
lo que jamás puede hacerse a través de un proceso limitado en cuanto a la cognición y el
debate probatorio. Pues bien, la sorprendente sentencia dio la razón al segundo
comprador, seguramente amparado en el art. 1135 del Código Civil pues era quien tenía
el contrato DE FECHA CIERTA más antiguo. Sin embargo, ese fundamento es propio
de una reivindicatoria en la cual el tema pudo y debió controvertirse con toda la
amplitud que el caso exige.
Así pues, la injusticia de la decisión queda en evidencia si recordamos que el actor, y
segundo comprador, no tenía la posesión, sino que la ejercía el demandado desde
muchos años atrás, por lo que éste fácilmente pudo invocar a su favor la prescripción
adquisitiva de dominio. Si el actor puede utilizar las normas de la doble venta, que
dilucidan la propiedad, para obtener éxito en su acción judicial; pues lo mismo puede
invocar el demandado si le favorece la usucapión. En caso contrario habría indefensión
y desigualdad en el proceso, pues uno puede asumir la tesis propietaria con determinada
norma legal, pero el otro no. Esas son las consecuencias que surgen por desnaturalizar el
desalojo hasta el extremo de considerar que en él se puede debatir el dominio.
El problema no queda allí, pues resulta fácil advertir que el desalojado en cuestión tiene
mejores pergaminos para ser declarado domino, ora porque tiene a su favor la
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usucapión, lo que ya sería decisivo, ora porque en el proceso se actuaron una serie de
medios probatorios que acreditarían la mayor antigüedad de su contrato, aun cuando no
contase con documento de fecha cierta, lo cual debe reputarse suficiente para obtener la
preferencia en el caso de conflicto de derechos13.
Por lo demás, según la postura de la “noción procesal” del precario lo importante es que
el juez determine el “mejor derecho de posesión”, aun cuando luego se determine en un
proceso plenario quien es realmente el propietario. Esa “solución” trae como
consecuencia que hoy se le dé la razón al demandante, y se le repute domino, con el
consiguiente lanzamiento del demandado; pero mañana podría ocurrir que éste sea
repuesto pues ahora sí se le considera propietario a él, y no al otro. Este atentado contra
la seguridad jurídica podría acontecer perfectamente en el caso comentado, ya que el
desalojado en realidad es el propietario del bien por virtud de las normas de prescripción
adquisitiva o por las de doble venta.
Una tercera ejecutoria suprema de fecha 24 de mayo de 2006, emitida en virtud de la
Casación No. 1074-2004-La Libertad y publicado el 04 de diciembre de 2006, considera
que un poseedor bajo contrato privado de anticresis no es precario, pues cuenta con un
título vigente que justifica su posesión, aun cuando el art. 1092 del Código Civil
establece que la anticresis debe constar en escritura pública bajo sanción de nulidad.
Esta decisión es un canto al formalismo extremo por encima de la sustancia, ya que un
título jurídicamente inexistente se le valida como documento, o casi como papel, porque
simple y sencillamente “no se ha declarado su nulidad”; cosa que por lo demás los
jueces pueden hacer de oficio a tenor del art. 220 del Código Civil.
En este caso el poseedor basado en un inexistente contrato de anticresis, sin embargo,
no es reputado como precario; sin embargo, en el ejemplo anterior, sí es precario un
comprador con título válido, con múltiples pruebas de contar con el contrato más
antiguo y que, además, tiene una larga posesión a su favor. Nótese las graves
incoherencias valorativas que se presentan entre ambas hipótesis, lo que constituye una
infracción notable a la seguridad jurídica, ya que un título inválido no hace calificar
como precario, pero sí un título válido.
En realidad, la entrega que se hace de un bien en virtud de un título absolutamente nulo
constituye una hipótesis típica de precariedad, ya que el poseedor entró en ocupación
por voluntad del domino, si bien por un título social de gracia o liberalidad, y no
jurídico por virtud de la invalidez negocial, que obliga a la restitución. Así lo reconoce
la doctrina más autorizada, la cual considera precario a “cualquier poseedor derivado y
sin derecho actual a poseer, porque nunca lo tuvo, o es prima facie ineficaz, o dependía
de la simple tolerancia del poseedor real, o caducó”14.
13 Así, en el voto en discordia se manifiesta el siguiente fundamento: “que, conforme se advierte, ambas
instancias han determinado que la validez del documento, a favor del demandado, es a partir de la
certificación realizada por la Notaria Mónica Salvatierra Saldaña, quien con fecha doce de diciembre de
dos mil legalizó la copia del documento que tuvo a la vista; por lo que al ser posterior a la fecha de
interposición de la demanda, no l resulta oponible al demandante; apreciándose que las citadas
instancias han omitido pronunciamiento, en cuanto a la existencia del acto mismo de la transferencia de
la compraventa, y que como lo sostiene el demandado lo legitima en su posesión, así como de los demás
medios probatorios que acompaña a su contestación de la demanda, tales como los recibos de pago y el
hecho de haber sido considerado como socio de la Asociación de Pequeños Industriales de Ate Vitarte;
medios de prueba que informarían sobre una fecha de adquisición anterior a la que los juzgadores han
considerado sobre la base de la citada legalización de copias y al parecer anterior a la interposición de
la demanda”.
14 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derechos Reales, Volumen Primero: Posesión y Propiedad,
Op. Cit., pág. 99.
7
Es decir, en estos vaivenes la jurisprudencia considera erróneamente que no es precario
el poseedor en virtud de título nulo, cuando la doctrina sí lo asimila a dicha figura.
Nuestros Tribunales, por tanto, consideran como precario a aquel que no lo es; y
rechazan como tal a quien sí tiene esa condición.
Una cuarta sentencia proviene de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de
fecha 01 de septiembre de 2008 en mérito del Expediente No. 1317-2008. En ella se
indica que es precaria la cónyuge del arrendatario y, por tanto, el vínculo matrimonial
no le otorga título para ocupar el bien por cuanto ésta no forma parte de la relación
jurídica proveniente del contrato de arrendamiento. Este criterio es francamente
desacertado, y peligroso, pues implica que el arrendatario no puede alojar en el predio
alquilado a su familia, ya que existe la amenaza judicial de que todo otro tercero que
comparta el uso con el inquilino será considerado precario. En tal sentido, el contrato de
arrendamiento solo constituye título para el inquilino que celebró el negocio, y todas las
otras personas que ocupen el bien por licencia o gracia del arrendatario tendrían que ser
desalojadas por precariedad.
En tal sentido cabe preguntarse, ¿qué ocurre cuando el poseedor hace ingresar en el bien
a otras personas, especialmente a aquellas de su grupo familiar? En nuestra opinión, esta
situación IMPLICA QUE ESTEMOS EN PRESENCIA DE ALOJADOS U
OCUPANTES POR BENEVOLENCIA DEL POSEEDOR. Por tal motivo, cuando una
persona arrienda un predio, entonces los otros miembros que se alojan en el bien, por
benevolencia y gracia del principal, tienen la condición jurídica de SERVIDORES DE
LA POSESIÓN (art. 897 CC).
El servidor de la posesión puede ser un dependiente, un subordinado, o cualquier otro
que actúa en nombre o bajo la dirección del auténtico poseedor, por cuanto recibe
órdenes, instrucciones o mandatos de éste. En esta figura se encuadran los empleados de
una empresa con respecto a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de
construcción civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su
disposición, la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el soldado en cuanto a
las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o
el empleador; pero ello no significa que la figura del servidor se resuelva
exclusivamente en los casos de dependencia laboral, sino también comprende
aquellos otros de dependencia social o familiar, en la cual hay benevolencia,
tolerancia o mera hospitalidad a favor de quien se aloja15.
El art. 1168 del Código Civil italiano, por ejemplo, reconoce la figura del “tenedor por
razones de servicio u hospitalidad”, el cual no goza de ningún tipo de protección
posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razón de servicio cuando el detentador
desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra
empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a
favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una
clínica)16. Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena,
madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la
sensibilidad a la necesidad de otras personas. Las razones de hospitalidad sirven para
negar protección a un sujeto que tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y
Nótese que el autor habla de “poseedor derivado”, esto es, de quien recibió el bien por voluntad del
concedente y queda obligado a su restitución al primer requerimiento, lo que sin dudas alude a la relación
entre poseedor mediato e inmediato.
15 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I, pág.
481.
16 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, pág. 195.
8
jurisprudencia italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor
(cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”. En efecto, una solución
contraria implicaría admitir un poder autónomo a los varios miembros de una misma
familia, lo cual conlleva una multiplicación no deseada de las fricciones judiciales sin
que en contrapartida se produzca la protección de ningún valor jurídico relevante17.
Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir una postura sobre
este tema. En efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alquilar un bien a un
arrendatario, y considerar que su familia es precaria o, peor aún, que el inquilino no
puede usucapir, pero sí lo puede hacer su cónyuge. En realidad, los familiares o
parientes vienen a ser alojados o huéspedes de los arrendatarios y, en consecuencia, son
servidores de la posesión, ya que en este caso estamos en presencia de una dependencia
social o familiar; ya que incluso la dependencia puede ser jurídica, como en el caso de
los hijos menores de edad, o simplemente social cuando se trata de hijos mayores de
edad. Nótese que el término “dependencia” se utiliza en el sentido que el servidor se
encuentra bajo la dirección del poseedor, quien es el que tiene el dominio de hecho
sobre el bien. Siendo ello así, los servidores no pueden ser desalojados en forma
autónoma a su principal; por tanto, la acción debe entablarse en contra del arrendatario,
y la sentencia que se expida obligará a cualquier sujeto que se encuentre en esa
situación a la desocupación del bien.
Nuevamente, una interpretación literal del art. 911 conlleva a que se emita una decisión
francamente equivocada, pues el arrendatario no puede compartir la casa familiar con su
cónyuge; aun cuando cabe preguntarse si luego del lanzamiento respectivo la misma
persona no podrá reingresar amparado en la benevolencia de su consorte. Es decir, no
solo se trata de una sentencia errada en lo jurídico, sino que además resulta ilusoria
mientras uno de los cónyuges mantenga la posesión del bien, pues resulta imposible
prestar vigilancia para que no se produzca el reingreso de la persona afectada por una
sentencia que resulta inejecutable en la práctica.
La quinta sentencia proviene de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de fecha 30 de octubre de 2008, con relación a la Casación No.
1875-2008-Cañete, la cual señala que tiene la condición de precario el arrendatario cuyo
contrato ha concluido por venta del bien a un tercero y éste decide ponerle no mantener
la vinculación, de conformidad con el art. 1708 del Código Civil. Aquí nuevamente se
presenta la incongruencia de que la causal extintiva de un negocio jurídico se subsume
en la hipótesis general de desalojo por precario, de lo cual se infiere que un mismo
hecho puede ser objeto de dos pretensiones procesales alternativas.
NUESTRA PROPUESTA SOBRE EL TEMA
Un repaso de los principales Códigos Occidentales (Francia, Alemania e Italia) nos
permite advertir que ninguno de ellos regula en forma específica la posesión precaria,
aun cuando la doctrina MANTIENE LA MISMA DEFINICIÓN DEL DERECHO
ROMANO, e incluso se ha querido ver la incorporación de la figura en el contrato de
comodato a través de la concesión de uso con carácter revocable, aun cuando se otorgue
un plazo para el goce del bien. Por ejemplo, el art. 1889 del Código Napoleónico de
1804 otorga al comodante la potestad de solicitar la devolución de la cosa si es que
tuviese necesidad de utilizarla, ha motivado a que la doctrina francesa (entre ellos
COLIN y CAPITANT) considere que en ese caso “hay precario”18. Por su parte, en
17 Ibid., pág. 200-203.
18 Cit. MORENO MOCHOLÍ, Miguel. El Precario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, pág. 254.
9
Italia también se considera que el precario se origina en la tolerancia o licencia del
concedente, con carácter esencialmente revocable19.
En España la doctrina también considera que el precario es el poseedor por concesión
liberal o graciosa que debe restituir el bien al primer requerimiento, Es el caso, por
ejemplo, de HERNÁNDEZ GIL20 -cuya monografía sobre la posesión debe ser la más
importante en idioma castellano-, y de PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, para quien el
precario es una posesión obtenida por tolerancia pero en donde la cosa pasa al poder
autónomo del precarista21.
En el caso argentino el Código Civil contiene una previsión explícita, aun cuando con
una pequeña desviación del régimen romano por la identificación del precario con el
comodato: “Si el préstamo fuera precario, es decir, si no se pacta la duración del
comodato ni el uso de la cosa y éste no resultare determinado por la costumbre del
pueblo, puede el comodante pedir la restitución cuando quisiera. En caso de duda,
incumbe la prueba al comodatario” (art. 2285).
La misma situación se presenta en el derecho chileno, aun cuando el Código de Andrés
Bello contiene una solución más próxima a la ortodoxia: “El comodato toma el título de
precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo … también se entiende por precario cuando no se presta
la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo
igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño” (art. 1295).
En conclusión, no sólo el Derecho romano tiene una noción unívoca del precario, sino
que además ésta ha perdurado en el Derecho moderno, con algunas mínimas variantes,
tal y como se demuestra de la relación de Códigos y autores que se han citado en
calidad de muestra, pues el listado podría llenar fácilmente un libro entero. En tal
sentido, está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la
posesión por virtud de liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente,
y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento. Incluso el
Diccionario de la Real Academia define al precario de la misma forma, esto es, como
aquella posesión: “que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del
dueño”22.
¿Puede leerse el art. 911 de acuerdo a los antecedentes históricos y del derecho
comparado? Yo creo que sí, pues el precario es quien efectivamente no cuenta con título
A veces los autores franceses hablan de “precariedad” para referirse a los poseedores que no poseen en
concepto de dueño y, por ende, a quienes no está habilitada la prescripción adquisitiva; sin embargo, este
uso del vocablo “precario” no afecta nuestras conclusiones, por cuanto en Francia se reconoce como
“precario estricto” a aquel que goza de la posesión por liberalidad del concedente, y con carácter de
revocabilidad, esto es, al precario romano. Por tanto, y sin perjuicio de la confusión terminológica que
denuncia SACCO y CATERINA respecto a este uso promiscuo del término “precario”, lo concreto es
que la doctrina francesa también está conforme en entender que el “precario” (en sentido estricto)
es el mismo que el precario romano: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit.,
pág. 52.
19 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Traducción de Santiago Sentís
Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III pág. 219. También en: Tomo VI pág. 111-112.
20 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid 1987,
pág. 405.
21 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de
Estudios Registrales, Madrid 1999, Tomo I, pág. 185.
22 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, 21º Edición, Madrid 1992,
Tomo II, pág. 1652.
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jurídico, pero sí social, o cuyo título ha fenecido por requerimiento del concedente de la
posesión; pero que solo se aplica en los casos en donde el precario ha recibido
voluntariamente el bien y queda obligado a su restitución. Esta última parte de la
definición no se encuentra en el Código Civil, pero sí en el Procesal, por lo que el
concepto se complementa con ambas normativas. Así, el proceso de desalojo es el
instrumento sumario de tutela de la posesión mediata, razón por la que se habilita en
contra de quienes están obligados a la restitución del bien luego de que éste les haya
sido entregado en forma voluntaria.
El cese de la relación jurídica (o social) que media entre poseedor mediato e inmediato
implica la extinción de la causa justificante de la posesión del segundo. Sin embargo, la
restitución del bien no siempre opera voluntariamente y, en caso de ser necesario, la
renuencia del poseedor inmediato deberá ser doblegada a través de un pronunciamiento
judicial específico para tutelar la categoría jurídica de la posesión mediata. Este
instrumento es el llamado proceso de desalojo, cuyas ventajas (teóricas) son la
simplicidad de prueba y la rapidez del procedimiento23. Dentro de este ámbito se halla
la protección otorgada al concedente frente al precarista que no restituye la cosa al
primer requerimiento. Por ello, el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente
la cosa a fin de restituirla (art. 905 C.C.), siendo que esta relación puede ser jurídica
(acto de liberalidad) o una mera relación social (licencia, asentimiento, gracia, amistad,
benevolencia, etc.), pero en cualquiera de los casos existe entrega voluntaria del
concedente, o por lo menos aquiescencia, con el consiguiente deber de restitución a
cargo del precario una vez que el concedente haya revocado su voluntad. De esta
manera la noción sustantiva (y no procesal) de precario queda aclarada, y en caso
de renuencia a la restitución del bien, el concedente tiene el instrumento procesal
(proceso de desalojo) que tutela su interés.
La definición técnica antes propuesta de precario se encuentra presente en los
siguientes casos de la realidad sociológica: el concedente que entregó por ánimo de
gracia un bien a favor de un pariente suyo, el concedente que permitió la entrada en
posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia, el concedente que no
autorizó la inicial entrada en posesión inicial de un tercero sobre el bien, y en donde
ambas partes posteriormente confluyen sus voluntades tácitamente o mediante
comportamientos concluyentes para autorizar que esa posesión se mantenga; el
concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia, sin mediar relación
jurídica ni de dependencia; el sujeto que entró a poseer por voluntad del dueño basado
en un título absolutamente nulo, etc.
Por su parte, las siguientes figuras quedan excluidas de la posesión precaria:
– No hay precariedad en el propietario vendedor de un bien que no cumple con
realizar la entrega a pesar de su obligación contractual24. La razón es muy
simple: no estamos en presencia de una relación de poseedor mediato e
inmediato (con “deber de restitución”), ni en una entrega por liberalidad y
23 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil, Bosch, Barcelona 1994, Tomo III-1º, pág. 95.
24 Erróneamente se ha resuelto en la Casación No. 1803-96: “Cuando el propietario transfiere el
inmueble al comprador, el derecho de propiedad de aquél se extingue por la transferencia del bien a este
último, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 968 del Código Civil, en cuyo caso se
entiende que ha fenecido el título del vendedor, teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la
causal de ocupante precario”.
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revocable. El mecanismo de tutela para el comprador no es el “desalojo por
precario”, sino la demanda de cumplimiento de contrato25.
– No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien luego
que el contrato ha sido resuelto26. En tal situación, la ineficacia del negocio
jurídico conlleva la reintegración de las prestaciones, ya sea en especie o en su
valor, por lo que la restitución del bien será una simple consecuencia u efecto de
la nulidad o resolución (art. 1372 C.C.)27. Cuando la resolución de contrato ha
operado judicialmente (art. 1428 C.C.), entonces no existe dificultad para que en
ejecución de sentencia se realice el efecto típico de la resolución, cuál es, la
restitución de las prestaciones, incluso sin necesidad de que ésta haya sido
demandada expresamente, pues al pretenderse la causa, obviamente también se
quiere el efecto28. Más problemas se tienen cuando la resolución opera
extrajudicialmente (arts. 1429, 1430 C.C.), pues en ese caso no existe un proceso
25 No es obstáculo para ello que el ordenamiento procesal no se contemple expresamente una pretensión
de “entrega de bien” o “cumplimiento de contrato”. Recuérdese que en el Derecho moderno no se sigue
un sistema formalista en el ejercicio de las acciones, y menos aún uno de carácter literal: DE LOS
MOZOS. Op. Cit., pág. 308.
Actualmente basta que el actor proponga con claridad su pretensión, y ésta se halle fundada en la
voluntad de la ley (arts. 424, 426, 427 C.P.C.).
26 Erróneamente se ha resuelto en la Casación No. 790-95: “Tiene carácter de poseedor precario el
ocupante que posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su título
de propiedad”.
27 El art. 590 C.P.C. se contempla explícitamente esta hipótesis: “Se puede ejecutar el lanzamiento en un
proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente,
sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 87”. En mi opinión, en estos casos ni
siquiera es necesaria la acumulación de pretensiones, pues la resolución tienen como efecto (necesario) la
restitución de las prestaciones ejecutadas.
28 Existe una importante sentencia de la Corte Suprema, en la cual se declaró nula la sentencia de vista
pues en una resolución de contrato había ordenado la restitución del precio, PERO NO HABÍA
ORDENADO RESTITUIR EL INMUEBLE: “NOVENO.- Que, según lo preceptúa el tercer párrafo del
artículo mil trescientos setentidós del Código Civil –norma jurídica que se aplica al presente caso en
atención al principio Iura Novit Curia, reconocido por el artículo séptimo del título preliminar del
Código Procesal Civil- es efecto de la resolución de los contratos que las partes se restituyan las
prestaciones al estado en que se encontraban al momento en que se produce la causal que la motiva y, si
ello no fuera posible, deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento; en todo caso,
el juez de origen debe pronunciarse sobre la restitución del inmueble sub materia, y si ello es o no
procedente en el presente caso. La restitución de las prestaciones, conforme ha quedado establecido, es
un efecto natural de la resolución que no requiere ser invocado por ninguna de las partes y que opera
por el sólo (sic) hecho de la extinción de la relación obligatoria; DÉCIMO.- Que, tanto la sentencia
apelada como la de vista que la confirma, únicamente contienen en su parte resolutiva el mandato para
que (…) cumpla con devolver la suma de seis mil dólares americanos o su equivalente en moneda
nacional en el momento y lugar del pago, más los intereses legales –monto que fuera entregado como
cuota inicial del precio pactado por el inmueble a la firma del contrato de compraventa-, pero no hace
mención alguna a la restitución del bien que fuera entregado al demandante; UNDÉCIMO.- Que, el
inciso tercero del artículo 122 del Código adjetivo establece que las resoluciones contienen la mención
sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución, con las consideraciones, en orden numérico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho, con la
cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado, sancionando con
nulidad la resolución que no cumpla, entre otros, con este requisito. Siendo así, al advertirse que las
sentencias de mérito no contienen la fundamentación pertinente de hecho ni de derecho que permita
establecer por qué los juzgadores omiten pronunciarse sobre la restitución de la prestación a cargo de
los compradores demandantes del bien inmueble materia de compraventa, por consiguiente, se verifica la
infracción de las formas para la validez de los actos procesales …”: CAS. No. 1896-03-LIMA, de fecha
13 de abril del 2004, publicada el 02 de agosto del 2004.
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típico para conseguir la devolución del bien entregado29. Por ello, el uso forense,
amparado en una jurisprudencia equivocada30, ha creído encontrar la salida a
través del desalojo por precario, pues se considera que una vez resuelto el
contrato, el adquirente deviene en poseedor precario pues su título ha fenecido.
Esta interpretación literal es inaceptable desde un punto de vista teórico por las
razones ya expuestas en este apartado; sin embargo, también existen razones
prácticas que hacen inviable esta situación: si la resolución de contrato ha
operado por voluntad exclusiva de una de las partes, ¿quién controla la legalidad
de esa resolución? El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar complejas
cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cognición sumaria y
con limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resultará abusivo que la
resolución se produzca unilateralmente, y peor aún, que el adquirente se vea
despojado a través de un proceso de desalojo en el que no se discute la
resolución contractual.
– No hay precariedad en los casos de vencimiento del plazo de la relación jurídica
que origina el deber de restitución del bien31. En tal caso el plazo se extingue,
pero no la relación jurídica pues quedan pendientes todos los deberes de
liquidación propios de la terminación del plazo de ejecución, entre los que se
encuentra señaladamente la obligación de restitución. De esta manera queda en
entredicho que se trate de una hipótesis de “título fenecido”, cuando en realidad
ello solo puede predicarse de los casos de nulidad o anulabilidad declarada.
– No hay precariedad en el usurpador o en quien no tiene causa justificada de
posesión32. En los casos de “poseedores autónomos” o “poseedores en concepto
de dueño”, no es procedente instar la acción sumaria del desalojo por precario.
La razón también aquí es sencilla: a falta de un título entre demandante y
demandado (no hay relación de poseedor mediato e inmediato), el primero sólo
29 En nuestra opinión, la solución pasa por instar una pretensión DECLARATIVA de resolución, en la
que se confirme la legalidad de la resolución extrajudicial, y cuyo efecto típico será la restitución de las
prestaciones.
30 Puede mencionarse una sentencia de la Corte Suprema en la que se mantiene este equivocado criterio:
“OCTAVO.- Que, bajo este contexto, se arriba a la conclusión de que la referida cláusula guarda
concordancia con el texto expreso de los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, siendo que la parte
actora cumplió con las disposiciones de las referidas normas pues cursó carta notarial requiriendo al
demandado el pago de las cuotas vencidas, solicitando y concediéndole un plazo para que cumpla con la
prestación bajo apercibimiento de resolverse el contrato toda vez que esta opción resolutoria ya había
sido pactada en el contrato indicado conforme al artículo 1430 del Código Civil, circunstancia que se
advierte de los documentos de fojas siete a diez, misivas que no fueron contestadas por el emplazado, con
lo que reconocía el derecho del recurrente de decidirse por la resolución de pleno derecho, quedando
expedito para solicitar judicialmente la entrega del inmueble. NOVENO.- Que siendo ello así, resulta
evidente que el título que ostentaba antes el demandado para poseer el inmueble sub-litis, ha fenecido,
deviniendo entonces su posesión en precaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 911 del Código
Civil…”: CAS. No. 1423-2003-CONO NORTE DE LIMA, de fecha 12 de octubre del 2004, publicada en
el diario oficial el 03 de enero del 2005.
Nótese que la Corte le otorga efecto jurídico al silencio, pues dice que al no haberse contestado la carta
notarial de resolución de contrato, entonces el demandado “reconocía el derecho del recurrente de
decidirse por la resolución” (sic). ¿En qué queda el art. 142 C.C. que niega al silencio el efecto de una
declaración de voluntad, salvo ley o convenio que aquí no existía?
31 Erróneamente así lo cree la jurisprudencia: “La posesión precaria por fenecimiento del título
comprende, entre otros, a los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario,
superficiario y acreedor anticrético” (Casación No. 1022-95).
32 Nuevamente la jurisprudencia considera, equivocadamente, que este tipo de poseedores conlleva la
calificación de precariedad: “Se puede demandar el desalojo por ocupante precario al poseedor que
ocupa un inmueble sin pagar renta alguna” (Casación No. 1395-98).
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puede exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo cual implica
el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria). En el desalojo no se
controvierte la propiedad por ser un proceso sumario, por lo cual éste resulta ser
un instrumento procesal inidóneo para este tipo de hipótesis.
– No hay precariedad en el trabajador que detenta un bien por cuenta de su
principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no restituye el bien33.
Téngase en cuenta que el servidor de la posesión NO ES POSEEDOR (art. 897
C.C.), ni siquiera precario.
En efecto, el “precario” es el poseedor sin título –o con título fenecido- que está
obligado a la restitución del bien cuando lo requiera su concedente. Por tanto, en la
relación de precariedad existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente
(poseedor mediato), siendo este último el que entregó el bien por razones de mera
licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse como un “título jurídico”
o un “título social”, según fuere el caso, y ante lo cual puede exigir la restitución del
bien en cualquier momento. De esta manera se logra comprender debidamente el
concepto de “precario”.
VENTAJAS
Con nuestra tesis sobre el precario se evitan las incongruencias denunciadas al inicio de
este ensayo, esto es, se descarta que en este tipo de desalojo se analice el tema de la
propiedad, por lo que se evita tramitar por esa vía reivindicatorias encubiertas, o se
elimina la dualidad de desalojos, pues en unos resulta decisiva la prueba del dominio y
otros no. Por último, la figura del precario se define clara y sencillamente, con lo cual se
evita subsumirlo en otras hipótesis distintas, fundamentalmente no se le confunde con el
usurpador.
Sobre el particular, debe indicarse que en ningún país del mundo se considera que los
procesos análogos a nuestro desalojo puedan servir para discutir la propiedad, pues en
tal caso ¿para qué existiría la reivindicatoria? Además, se daría la siguiente paradoja: ¡la
protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un proceso
sumario, cómo lo es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con
necesario estudio y examen de un título fehaciente) se haría ¡también por un
sumario (desalojo)! El Perú se convertiría así en el único país en donde la posesión y la
propiedad se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tipo de proceso.
En tal sentido, no es necesario inventar vías procesales o exponer interpretaciones
heroicas, pero ilógicas e ilegales, para efecto de proteger adecuadamente a los
propietarios frente a los usurpadores o poseedores de hecho sin ningún título; pues en
tal caso basta y sobra la acción reivindicatoria, en la cual incluso debería dictarse una
medida cautelar de toma de posesión a favor del actor si acredita la verosimilitud de su
derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la diligencia y propone una
contracautela adecuada y equitativa. Los males del Poder Judicial no se remedian con
interpretaciones erradas, sino con la aplicación estricta de las instituciones con
JUSTICIA Y CELERIDAD.
33 Erróneamente, el dependiente que se niega a devolver el bien entregado en virtud de la relación de
dependencia es considerado por la jurisprudencia como “poseedor precario”. Un ejemplo se encuentra en
la Casación No. 113-T-1997: “Cuando el derecho de posesión de un bien ha sido otorgado en virtud de
un contrato de trabajo, es decir que tal posesión es accesoria a dicho acto jurídico, al extinguirse el
vínculo laboral por despido del trabajador, dicho derecho de posesión también se extingue, deviniendo el
trabajador en poseedor precario”.
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CONCLUSIÓN
El Derecho tiene como finalidad esencial resolver los conflictos en base a los principios
de justicia, seguridad y paz social; por eso se dice que es una ciencia eminentemente
“práctica”. Eso es correcto siempre que no se entienda que las “necesidades prácticas”
justifican cualquier solución, inclusive las contrarias a la razón o a la ley. El Derecho es
también, y fundamentalmente, una ordenación racional en defensa de los valores
propios y superiores del ser humano. En tal sentido, la racionalidad no tiene por qué
estar en contradicción con la práctica, ya que ésta por sí sola es simplemente casuismo
sin dirección, y por ende, fuente de arbitrariedad y corrupción.
El art. 911 C.C. puede leerse perfectamente en clave romanista, con lo cual se conjuga
no solamente la historia, sino también la sistemática (coordinación de los Códigos Civil
y Procesal), la ratio legis (el desalojo es un proceso sumario en el que solamente se
controvierte la restitución de un bien en vista a un título temporal, sin entrar al tema de
la propiedad u otros derechos reales), y la propia literalidad del término (el precario no
tiene título jurídico –por ser un título social-, o simplemente ha fenecido por su natural
revocabilidad).