Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos

Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con el Derecho español
(Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del Código Europeo de Contratos)*

María de los Ángeles Parra Lucán
Catedrática de Derecho civil. Universidad de La Laguna

SUMARIO
I. LAS ANOMALÍAS DEL CONTRATO, INVALIDEZ E INEFICACIA
1. Consideración general
2. “Anomalías” del contrato, irregularidades, ineficacia e invalidez: precisiones conceptuales
II. INEXISTENCIA CONTRACTUAL
1. Inexistencia e invalidez
2. Inexistencia contractual
A. La categoría de la inexistencia. Casos
B. Régimen jurídico
3. No incorporación al contrato
III. TIPOS DE INVALIDEZ
1. Modalidades de invalidez
2. Nulidad
A. Las causas de nulidad del contrato
B. Las consecuencias de la nulidad del contrato
C. Nulidad sobrevenida
D. La confirmación del contrato
E. La conversión del contrato nulo
a) Admisibilidad de la conversión
b) Conversión y autonomía de la voluntad
c) Ámbito de aplicación de la conversión
d) Cómo opera la conversión
F. Ámbito de la nulidad
a) Propagación de la ineficacia. La nulidad parcial
b) Nulidad parcial
c) Propagación de la invalidez
d) Lo decisivo es la voluntad de las partes
e) Cómo se hace valer la nulidad parcial
f) La nulidad parcial sólo es posible en defecto de la sustitución de cláusulas ordenada por la ley y de la conversión
3. Anulabilidad
A. La anulabilidad de los contratos
B. Causas de anulabilidad
a) Consideración general
b) Contrato celebrado por un incapaz
i) Es necesario que se haya producido una lesión
ii) Contratos celebrados por menores
iii) Falta de consentimiento. Contratos celebrados por incapaces e incapacitados
i’) Distinción de supuestos
ii’) Necesidad de que la falta de capacidad sea aparente
iii’) ¿Realización de actos corrientes de la vida por los incapaces?
iv) La restitución en los contratos celebrados por incapaces
v) Situación de los terceros que han garantizado el contrato celebrado por un incapaz
c) Contrato viciado por un error
i) Consideración general
ii) Error de una de las partes
i’) Error vicio del consentimiento
i’’) Error esencial (“dolo”, en Derecho español)
ii’’) Engaño procedente de un tercero (“dolo de tercero”)
iii’’) Error provocado que afecta a un elemento no esencial (“dolo no esencial”)
iv’’) Error no provocado (“error” en Derecho español)
v’’) Error y buena fe
ii’) Error obstativo
iii) Error común de los dos contratantes
d) Contrato viciado por intimidación
i) Intimidación
ii) La amenaza de ejercitar un derecho
iii) Temor reverencial
e) Supuestos previstos en los arts. 67 y 68.
C. Las consecuencias de la anulación del contrato
D. Las excepciones a la regla de la restitución en los casos de imposibilidad o excesiva onerosidad
E. La indemnización de daños a cargo de quien provocó la causa de anulación
F. Legitimación para hacer valer la anulabilidad
a) La anulabilidad es una nulidad relativa
b) La interpelación al legitimado para que declare si pretende solicitar la anulación
G. Privación de la legitimación a quien no puede restituir
H. Cómo se hace valer la anulabilidad
a) No es necesario el ejercicio de la acción. El acuerdo extrajudicial
b) La acción de anulación
c) La anulación como excepción
I. Plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad
a) El plazo es de prescripción
b) ¿Qué prescribe?
c) Dies a quo
J. Conservación del contrato
K. La confirmación del contrato
L. La anulabilidad parcial
IV. LA INEFICACIA CONTRACTUAL
1. Consideración general: concepto, clases y modo de operar
A. Concepto
B. Clases
a) Ineficacia “por voluntad de las partes o por disposición legal”.
i) Ineficaz por voluntad de las partes
ii) Ineficacia por disposición legal
b) Ineficacia temporal o definitiva
C. Modo de operar
2. La inoponibilidad como tipo de ineficacia
A. Concepto y clases
B. Modo de operar de la inoponibilidad
3. Especial referencia a la simulación y a la reserva mental
A. Simulación
a) Efectos de la simulación
b) La simulación y los terceros
B. Reserva mental
ANEXO: TRADUCCIÓN DE LA SECCIÓN 1 DEL TÍTULO XI DE LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS

I. Las anomalías del contrato, invalidez e ineficacia
1. Consideración general
Para poner de relieve la dificultad de esta materia conviene recordar que en Derecho español las opiniones doctrinales sobre las cuestiones de invalidez e ineficacia no son uniformes. Por el contrario, existen diversas posturas para explicar los confusos datos legales del Código civil sobre nulidad e ineficacia de los contratos .
En este comentario voy a ocuparme de la regulación de la invalidez y la ineficacia proyectada en el anteproyecto de Código europeo de contratos . La perspectiva desde la que se aborda esta materia es la del Derecho español. De lo que se trata es de exponer el régimen del anteproyecto de Código europeo comparando los supuestos de los que se ocupa y las consecuencias previstas para cada uno de ellos confrontando las soluciones con las que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, pueden calificarse como propias de nuestro Derecho vigente. El comentario que aquí se lleva a cabo presupone que el lector conoce los términos en los que habitualmente se plantean las polémicas o existen discrepancias, así como el sentido de las principales opiniones en materia de nulidad. La falta de uniformidad doctrinal lleva consigo la imposibilidad de confrontar el contenido del anteproyecto de Código europeo con un sistema monolítico en el que las soluciones aparezcan con seguridad. En consecuencia, a lo largo de este comentario, se va apuntando cómo la regulación proyectada, o bien inclina en ocasiones a favor de una u otra postura doctrinal o bien introduce categorías o soluciones desconocidas para la doctrina española.
2. “Anomalías” del contrato, irregularidades, ineficacia e invalidez: precisiones conceptuales
El Código Europeo se refiere a las “anomalías” del contrato y considera como tales a la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la nulidad parcial y la inoponibilidad. En la doctrina española, al hablar de anomalías del contrato no se trata de los temas de invalidez e ineficacia sino de la deformación del tipo contractual por voluntad de los sujetos para escapar de la regulación legal. En particular, se incluyen dentro de las anomalías los negocios fiduciarios, simulados, indirectos y en fraude . Pero, puesto que no se trata de explicar las categorías del proyecto de una manera sistemática desde su exclusiva contemplación, parece preferible tratar de aproximarse a la regulación del proyecto desde una perspectiva conocida para el jurista español, donde la materia de la que me ocupo suele analizarse, precisamente, bajo la rubrica de nulidad e ineficacia. De esta manera pueden valorarse y apreciarse las innovaciones que el anteproyecto de Código europeo supone respecto de nuestro sistema jurídico.
En particular, el anteproyecto de Código europeo dedica el Título XI de la Parte General a “Otras anomalías del contrato y sus remedios”. No es fácil explicar que el Título IX se refiera a “otras” anomalías, aunque cabe aventurar que se considera anómala toda vicisitud o extinción de la obligación que no sea su cumplimiento. Al cumplimiento del contrato se refiere el TítuloVII, al incumplimiento, el Título VIII, a la cesión del contrato el Título IX y, como he dicho, a “otras” anomalías, el Título IX. Es como si, además de la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la nulidad parcial y la inoponibilidad, que son “otras anomalías” de las que se ocupa el Título IX, también se consideraran como anomalías el incumplimiento o la cesión del contrato. No parece muy exacto calificar de anomalías supuestos tan heterogéneos. La sistemática del Título XI tampoco es perfecta. De las anomalías se ocupa en su primera Sección y de los remedios en la segunda. No existe, sin embargo, coherencia lógica entre ambas Secciones, porque los “remedios” no lo son de las “anomalías”. En efecto, la Sección 1 (“Anomalías”), comprende los arts. 137 a 155 y, aunque en ninguno de ellos se define qué debe entenderse por anomalías del contrato, se ocupa expresamente de la inexistencia, la no incorporación, la nulidad, la anulabilidad, la nulidad parcial, la ineficacia y la inoponibilidad. La Sección 2 (“Remedios”), comprende los arts. 156 a 172, que no se ocupan exclusivamente de las consecuencias de las anomalías del contrato. Tan sólo en los arts. 160 y 161 se atiende a la restitución de las prestaciones, que es una de las consecuencias de la invalidez, pero no sólo para los casos de “contrato inexistente, nulo, anulado, ineficaz”, sino también para cuando el contrato sea “resuelto o rescindido”. Otros contenidos de la Sección 2 son: la manera en que puede producirse o evitarse la ineficacia sobrevenida del contrato en relación con diversos supuestos que el propio Código ha previsto en otros Títulos y Secciones (así, la rescisión por lesión –arts. 30.3 y 156-, la renegociación del contrato por modificación sobrevenida de las circunstancias en las que se celebró –arts. 97 y 151-, la resolución del contrato por incumplimiento –arts. 107, 114 y 158-, la resolución por el consumidor del contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil –arts. 9 y 159-), el contenido de la responsabilidad contractual por incumplimiento o defectuoso cumplimiento (así como el daño indemnizable, la valoración del daño, la posibilidad de que las partes hayan anticipado su fijación mediante cláusula penal, medidas cautelares, arbitraje).
Fundamentalmente, el objeto de análisis y exposición de este trabajo es la Sección 1 del Título XI, “Anomalías” que, como he dicho, se ocupa tanto de la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad como de la ineficacia. También al referirse a la restitución en la Sección 2 el anteproyecto de Código europeo utiliza los términos “ineficaz” –art. 160: junto a los de inexistente, nulo, anulado, resuelto o rescindido- e “ineficacia” –art. 161: junto a los de inexistencia, nulidad, anulabilidad, inoponibilidad, rescisión y resolución-.
Para el Derecho español, es seguro que no toda irregularidad (o anomalía, o defecto) del contrato da lugar a su invalidez y que no existe una absoluta correlación entre irregularidad del contrato e ineficacia : no sólo existen irregularidades contractuales absolutamente irrelevantes (el miedo reverencial, el error en la persona que no haya sido la causa principal de la celebración del contrato), sino que existen irregularidades que llevan aparejada una sanción diferente de la invalidez (por ejemplo, una sanción administrativa o penal). Pero la doctrina, en cambio, no está de acuerdo acerca de la distinción entre nulidad e ineficacia: junto a quienes niegan la utilidad de la distinción , otros autores parten de ella para designar, con el término ineficacia la ausencia de producción de los efectos del contrato y con el de invalidez a la sanción que resulta de la negación de la fuerza jurídica vinculante de un contrato por defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud en su contenido . De esta forma, creo que debe sostenerse que, en Derecho español, los contratos inválidos son ineficaces, pero también hay contratos válidos ineficaces. Esta última postura me parece preferible porque así pueden explicarse algunos fenómenos del Derecho patrimonial, como la usucapión ordinaria, que requiere título válido pero ineficaz (art. 1953 del Código civil), o los efectos del art. 34 de la Ley hipotecaria, que requiere la validez del acto adquisitivo del tercero protegido, o la situación de los contratos celebrados sin el poder de disposición exigible (venta de cosa ajena, venta por uno solo de los comuneros…). Ahora bien, aun admitiendo la categoría de la ineficacia como algo distinto de la invalidez, la ineficacia carece en Derecho español de un tratamiento unitario, si bien la expresión “no surtirá efectos”, “ineficaz” o equivalentes son utilizadas en supuestos en los que se excluye la invalidez (arts. 1230 o 1334 del Código civil) . De forma parecida, en el anteproyecto de Código europeo la ineficacia se configura como un tipo de anomalía del contrato previsto para contratos válidamente celebrados pero que no producen los efectos jurídicos que pretendían alcanzar. Lo que sucede es que la delimitación de los supuestos que el Código califica como de ineficacia incluye algunos que, en nuestro Ordenamiento, llevan aparejada la invalidez (así, para los casos de simulación).
II. Inexistencia contractual
1. Inexistencia e invalidez
El panorama doctrinal y jurisprudencial es especialmente problemático a la hora de pronunciarse sobre la admisión de la inexistencia como categoría. El Tribunal Supremo español utiliza habitualmente el término “inexistencia” referido a contratos que no reúnen los requisitos del art. 1.261 (especialmente para los casos de simulación), reservando el de nulidad de pleno derecho para aquellos contrarios a las leyes, en el sentido del art. 6º-3 del Código civil, pero no pretende luego extraer consecuencias de esta distinción terminológica, que resulta así poco relevante . Los planteamientos de la doctrina francesa e italiana acerca de la inexistencia del contrato tuvieron algún eco en España, si bien, suele advertirse que el concepto de inexistencia carece de entidad suficiente como para formar una categoría independiente, dentro de la teoría de las nulidades . Delgado ha defendido que la “inexistencia” no es una categoría dogmática distinta de la de nulidad, sino un simple instrumento dialéctico, útil en algún caso para forzar los límites, verdaderos o supuestos, de una regulación dada sobre la nulidad . Para Díez-Picazo, desde este punto de vista, la categoría de la inexistencia tal vez pueda ser mantenida .
La revalorización de la inexistencia se ha planteado por Gordillo, no como tipo de ineficacia, sino como una posible situación o calificación peculiar del supuesto de hecho negocial, concretamente como “inexistencia racional o lógica”, por defecto de los elementos genéricos del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa) .
La confusión en torno a la categoría de la inexistencia en Derecho español se extiende a los supuestos que se incluyen en la misma y en los efectos . La jurisprudencia ha tratado como casos de inexistencia: la simulación absoluta, la falta de objeto (por falta de determinación suficiente, art. 1273 del Código civil, o de imposibilidad, art. 1272 del Código civil), la falta de voluntad o consentimiento . Por lo que se refiere a los efectos, se ha defendido que los supuestos de inexistencia no admiten un mismo criterio de tratamiento o cauce de ineficacia , pero también que la inexistencia es sólo una de las posibles causas de nulidad . La jurisprudencia, por su parte, tiende a equipararla a la nulidad absoluta .
Frente a esta situación, el anteproyecto de Código europeo de Contratos contiene una regulación expresa de la inexistencia en los arts. 137 y 138. La inexistencia se configura como un tipo de anomalía contractual consistente en la ausencia de un mínimo esencial que pueda ser identificado como contrato. Aunque, al igual que sucede con la nulidad, la inexistencia determina la ausencia de efectos, hay algunas diferencias de régimen jurídico entre la inexistencia y la nulidad, a las que me refiero a continuación con más detalle pero que, en definitiva, se relacionan con la idea de que la inexistencia, más que constituir un tipo de invalidez o de ineficacia hace referencia a la formación (frustrada) del supuesto de hecho.
2. Inexistencia contractual
A. La categoría de la inexistencia. Casos
El art. 137.1 del Código Europeo contiene una descripción general del supuesto y el art. 137.2 una enumeración de casos que, en particular, se consideran como inexistencia.
La descripción del art. 137.1 parece tener que ver con la apariencia, con la existencia de un mínimo esencial que permita hablar de un cierto acontecimiento como contrato: “No hay contrato cuando no existe un hecho, un acto, una declaración o una situación que puedan ser reconocidos exteriormente y reconducidos a la noción social de contrato”. Quizás, puesto que la noción de contrato es legal , no sea muy acertada la referencia a la “noción social de contrato”, que deberá interpretarse en el sentido de que socialmente, la mayoría de las personas que observaran el hecho, el acto, o la situación, entenderían que no había llegado a producirse el acuerdo en que consiste el contrato para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica, de la que pueden derivarse obligaciones. Ahora bien, parece seguro que la discusión no se producirá cuando no exista una apariencia en absoluto.
Puesto que, de acuerdo con el art. 140.1.c) del anteproyecto de Código europeo, es nulo el contrato cuando falte alguno de los elementos esenciales (acuerdo, contenido, forma), puede resultar difícil determinar si debe apreciarse inexistencia o nulidad. Para los casos de duda el art. 137.3 establece que se entenderá que hay nulidad y no inexistencia.
La enumeración del art 137.2, de carácter ejemplificativo, incluye los siguientes supuestos:
– “a) si no existe o carece de capacidad jurídica el destinatario de una oferta o de una declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía privada, salvo que exista el sustrato de lo que pueda llegar a ser el sujeto -como un concebido o una sociedad anónima antes de su inscripción- y mientras llega a existir” ; la regla se refiere a la falta de capacidad del destinatario de la oferta, aun antes de que se produzca una apariencia de aceptación pero, en realidad, si el contrato es un acuerdo entre las partes, en ausencia de aceptación no hay contrato, por lo que, si se quiere reconocer sentido a la regla hay que entender que, en estos casos, aun de haber aceptación, no habrá contrato;
La referencia a la ausencia de capacidad debe ponerse en relación con los arts. 146 y 150, que sancionan con anulabilidad los casos de “incapacidad de una parte” (menores e incapaces): la inexistencia queda reservada a la falta de personalidad jurídica o capacidad jurídica, y la anulabilidad a los casos de capacidad de obrar limitada;
Si el destinatario de la oferta lleva a adquirir personalidad jurídica (el concebido nace, la sociedad se inscribe) desaparece el obstáculo de la falta de capacidad jurídica y, producida aceptación (por sus representantes u órganos) se entenderá que el contrato existe: si esa aceptación se produjo antes de que adquiriera personalidad jurídica por las personas que luego los llegan a representar habrá que entender que el contrato existe desde que se produjo la aceptación (de forma parecida a lo previsto en el Derecho español en el art. 627 del Código civil);
– “b) si carece de objeto la oferta o la declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía de la voluntad”; al igual que el apartado anterior, la regla sólo contempla la declaración de una de las partes, centrándose en este caso en la falta de objeto de la oferta: si no hay contenido de la oferta no podrá haber contrato, aunque haya aceptación; en realidad, si la oferta carece de objeto será una declaración de voluntad que no valdrá como verdadera oferta y será irrelevante para la conclusión de un contrato;
– “c) si la aceptación -con independencia de lo previsto en el artículo 16 apartados 6 y 7- no se corresponde con la oferta, como consecuencia del carácter equívoco de esta última”; la falta de concordancia entre la oferta y la aceptación excluye que haya contrato, salvo, como recoge el art. 16 al que se remite este precepto, que la aceptación constituya una nueva oferta que sea aceptada por el inicial oferente o que la aceptación contenga una modificación de aspectos no sustanciales de la oferta sin que el autor de ésta comunique su desacuerdo y, en consecuencia, pueda entenderse que las acepta;
– “d) si el hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico como tipo contractual diferente y más reducido, ni en espera de la producción sobrevenida de otros elementos que podrían añadírseles”; también se refiere literalmente el precepto a una sola de las declaraciones, pero como el contrato es un acuerdo hay que entender que la inexistencia se refiere en este apartado al carácter incompleto del contrato porque se produce la aceptación de una oferta que no reúne los elementos esenciales (por ejemplo, venta sin precio o sin identificación del objeto vendido).
B. Régimen jurídico
En principio, la situación de “inexistencia” es la misma que la del contrato nulo. En efecto, bajo el título de “situación derivada de la inexistencia”, el art. 138 del anteproyecto de Código europeo prevé que: “la inexistencia determina la ausencia total de cualquier efecto en el ámbito contractual, con independencia de las obligaciones de restitución previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161 . No puede afirmarse, sin embargo que la inexistencia sea una causa de nulidad referida al supuesto de hecho contractual y a la que le es aplicable el mismo régimen jurídico porque en el Código se ha querido configurar la inexistencia como una categoría distinta de la nulidad.
¿Qué utilidad tiene entonces mantener la distinción entre inexistencia y nulidad? A la vista del texto del anteproyecto de Código europeo me parece que hay dos diferencias:
– En primer lugar, que los contratos nulos serían susceptibles de conversión y los inexistentes en cambio no: cfr. art. 145, que regula la conversión del contrato nulo con el art. 137.2.d. que contempla como un supuesto de inexistencia como contrato al hecho, acto, declaración o situación que, existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico a las declaraciones como tipo contractual diferente y más reducido; si pudiera hacerse esto último, el contrato no sería inexistente sino nulo y procedería la conversión ; además, el art. 138.2 establece que la inexistencia “no es susceptible de ninguna regularización o corrección”, mientras que para algunas hipótesis de contrato nulo, además de la conversión, el Código recoge la posibilidad de confirmación (art. 143).
– En segundo lugar, la declaración de inexistencia no está sujeta a plazo de prescripción, a diferencia de la declaración de nulidad; es cierto que la situación de inexistencia se produce, al igual que la nulidad “por el solo hecho de concurrir esas circunstancias”, pero así como para hacer valer la nulidad hay un plazo de prescripción de diez años desde la celebración del contrato (art. 141.2: aunque ya veremos que este plazo se refiere, en realidad, a la acción de restitución), el art. 138.2 establece para los casos de inexistencia que “cualquier interesado puede actuar como si no existiera el contrato en cualquier momento, sin que haya plazo de prescripción, pero puede igualmente hacer constatar la inexistencia mediante la emisión de una declaración que contenga las indicaciones necesarias y vaya dirigida a quien deba constarle, y puede también solicitar una declaración judicial de la inexistencia del contrato”.
Puesto que, como he advertido, a pesar del tenor literal del art. 137.1, no se plantearán problemas cuando no exista en absoluto apariencia de contrato, la declaración judicial de inexistencia del contrato puede ser conveniente en los casos en que exista una apariencia mínima de contrato que se quiere destruir o, sobre todo, para oponerse a una pretensión de cumplimiento de la otra parte, o para lograr la restitución de cosa que se entregó en virtud de contrato inexistente. La declaración judicial sólo será una constatación oficial, frente a todos, de la inexistencia, porque la situación derivada de la inexistencia se produce por el hecho de concurrir las circunstancias a que se refiere el Código (art. 138.1).
Pero en sede de inexistencia, y al igual que sucede en los demás supuestos de anomalía, el precepto propicia que las partes alcancen ese resultado extrajudicialmente. Se establece que “no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración”. La declaración debe ir dirigida “a quien deba constarle”: no dice el artículo “a la otra parte” porque, por hipótesis, no existe contrato. Será a quien se comporte como si existiera o pretendiera asignarle algún efecto.
En el caso de la inexistencia, a diferencia de lo que sucede en las demás anomalías previstas en el Código, como no existe plazo de prescripción ni para la declaración ni para el ejercicio de la acción, la posibilidad de esta última no queda dificultada por la regulación sobre el acuerdo extrajudicial.
La ausencia de plazo será, entonces, tanto para el ejercicio de una acción como para la oposición de la correspondiente excepción para el caso de que alguien exigiera una prestación derivada de un supuesto contrato inexistente. ¿Y si se hubiera realizado ya una prestación en ejecución de un contrato inexistente? A diferencia de lo que sucede en los demás supuestos de anomalía, no se distingue en anteproyecto de Código europeo entre “contrato” cumplido y no cumplido, pero el propio Código establece la consecuencia restitutoria en el art. 138.1. Parece lógico concluir que, entonces, tampoco habrá plazo para solicitar la restitución basada en la inexistencia en cualquier plazo, previa constatación de esta situación. Siempre que, por aplicación de las reglas aplicables sobre adquisición por usucapión, que quedan fuera del ámbito del anteproyecto de Código europeo, no se haya consolidado la adquisición.
Finalmente, el Código establece que, “para los casos que no admitan demora”, “queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172” (cfr. con el art. 141.2, para la nulidad, 144.4, para la nulidad parcial, 148.3 para la anulabilidad, 153.6 para la ineficacia y 154.2 para la inoponibilidad). Se trata de medidas cautelares y de garantía dirigidas a lograr que no se frustre el resultado del pleito .
3. No incorporación al contrato
El art. 139 ordena la aplicación del art. 138 (“situación derivada de la inexistencia”) “cuando una norma establezca que una cláusula o una expresión del contrato se tienen por no puestas”
En el texto original, en francés, la rúbrica del artículo es la expresión “caviardage”, sin traducción equivalente, y se refiere literalmente a los casos en que una regla establezca que una cláusula o expresión del contrato se consideren como “no escritas”. Esto sucederá, normalmente, en el caso de normas imperativas y en los de reconocimiento de derechos a favor de una de las partes. El resultado es la “no incorporación” al contrato de dicha cláusula o expresión con las mismas consecuencias previstas para la inexistencia: ausencia de efectos, con independencia de la restitución prevista en el art. 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el art. 161 del anteproyecto de Código europeo.
III. Tipos de invalidez
1. Modalidades de invalidez
El anteproyecto de Código europeo regula la nulidad (arts. 140 a 145) y la anulabilidad (arts. 146 a 152) como dos tipos de anomalías del contrato que difieren tanto en las causas que dan lugar a uno u otro tipo como en sus consecuencias. La nulidad está prevista para los casos más graves y, fuera de los supuestos en que se prevé la repetición del contrato por las mismas partes, subsanando la anomalía de que adoleciera el contrato, el contrato nulo no puede ser confirmado en ningún caso. La anulabilidad, un tipo de anomalía de menor entidad, sólo puede ser invocada por la parte a la que la ley le reconoce esta facultad, que puede sin embargo optar por renunciar a la anulación o confirmar el contrato.
2. Nulidad
A. Las causas de nulidad del contrato
El art. 149 enumera las causas de nulidad del contrato de una manera poco sistemática y reiterativa. Además de la falta de alguno de los elementos esenciales (entre los que deberá incluirse, cuando así lo establezca la ley, la previa autorización administrativa), los demás supuestos tienen que ver, genéricamente, con la ilicitud del contrato, entendida como violación de los límites a la autonomía de la voluntad. Lo que sucede es que en los distintos apartados del art. 140 se mezclan supuestos, en parte coincidentes, que debieran ser objeto de una mayor reflexión y sistematización.
En particular, conforme al art. 140.1 es nulo el contrato, salvo que la ley establezca otra cosa, en los siguientes casos:
– “a) cuando sea contrario al orden público, a las buenas costumbres, a una norma imperativa que tenga por objeto la protección del interés general o la salvaguardia de situaciones de importancia social primaria”: todas las hipótesis se refieren a conceptos jurídicos indeterminados, que deberán ser concretados judicialmente en cada caso; en Derecho español la ley, la moral y el orden público juegan como límite a la autonomía de la voluntad, pero no es uniforme la sanción del contrato que los transgrede: la regla general, en el caso de contravención de norma, es la nulidad, salvo que de la contravención se derive un efecto distinto (arts. 1255 y 6.3 del Código civil); la ilicitud del objeto y de la causa provocan la nulidad (arts. 1271, 1272, 1275 y 1305 y 1306 del Código civil), pero la jurisprudencia no proporciona criterios seguros para determinar lo que es ilicitud del objeto o de la causa; sí que parece existir una tendencia a restringir la nulidad absoluta a las cuestiones de orden público y a limitar la anulabilidad a la contravención de normas que atienden a intereses particulares.
Para los contratos nulos por las causas previstas en el art. 140.1.a) el art. 143.1 establece que “no son susceptibles de confirmación, de nulidad parcial, de conversión ni de ninguna otra corrección”.
– “b) Cuando sea contraria a cualquier otra norma imperativa aplicable”. En Derecho español parece existir una tendencia doctrinal a distinguir la nulidad absoluta de la anulabilidad por contravención de norma refiriendo la nulidad a la norma imperativa. Sin embargo, esto no es exacto, puesto que también son imperativas las normas que establecen requisitos o presupuestos cuya ausencia o infracción determina la anulabilidad: por ejemplo, en los casos de anulabilidad derivada de la incapacidad de una de las partes. Así resulta también de la regulación de la anulabilidad en el anteproyecto de Código europeo (art. 146.2). Desde este punto de vista, no parece muy exacta la previsión del art. 140.1.b), que necesariamente debe ponerse en relación con otras reglas del Código.
– “c) Cuando falte alguno de los elementos esenciales a que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 5”, es decir, falta de acuerdo, contenido o forma cuando sea exigida como requisito de validez; paradójicamente, el Código no incluye esta causa entre las que provocan la inexistencia del contrato, lo que significa que se aplica el régimen previsto para la nulidad y no para la inexistencia (es posible la confirmación y la convalidación, juega el plazo de prescripción de diez años…). Resulta difícil de conciliar esta regla con lo dispuesto en el art. 137.2.d), conforme al cual no hay contrato si el “hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos”. No tiene mucho sentido mantener la diferencia entre inexistencia y nulidad en estos supuestos y cabe pensar, por encontrar alguna manera de salvar la contradicción, que no habrá contrato cuando la entidad del acto sea inapreciable, no pueda siquiera ser identificado como contrato.
El art. 140.6 aclara que “el contrato en el que falte alguno o algunos de los elementos requeridos no es nulo cuando la ley permita la formación sucesiva del acto, y cuando los elementos ya existentes sean jurídicamente idóneos en función de la producción posterior de otros que lo determinen de manera exhaustiva”. Poniendo en relación esta regla con otras del Código, cabe pensar que comprende la falta de determinación inicial del contenido del contrato, cuya determinación se ha encomendado a una de las partes o a un tercero (art. 31), o cuando la aceptación se someta, por voluntad de las partes, a una ratificación o confirmación de quien ha sido representado.
– Puede haber causas de nulidad distintas a las anteriores, siempre que así se establezca en la ley aplicable; no es preciso que la norma utilice expresamente la expresión “nulidad”, sino que basta que se establezca que determinado requisito (por ejemplo, de forma) lo es de validez; así resulta de lo previsto en las letras d) y e) del art. 140.1 .
Todas estas causas de nulidad se aplican a una cláusula del contrato, conforme al art. 140. 2, pudiendo entonces subsistir la parte restante del contrato, conforme a lo previsto en el artículo 144.
El art. 140. 3 contiene una previsión especial para el caso de que exista un conflicto entre las normas de la Unión Europea y las de sus Estados miembros: “prevalecerán éstas últimas cuando sean de utilidad social nacional y, en particular, sean conformes a los principios constitucionales fundamentales relativos a los principios de igualdad, solidaridad social y tutela del ser humano en vigor en cada uno de los Estados”. Aparte de que la labor de aproximación de legislaciones de los Estados miembros debiera impedir la producción de conflictos entre las normas de la Unión y las de cada Estado, no es seguro que esta regla sea coherente con el principio de primacía del Derecho comunitario tantas veces reiterado por el Tribunal de Luxemburgo ni, sobre todo, parece posible que pueda prevalecer una norma estatal por entender que el conflicto proceda de ser la norma comunitaria contraria a la utilidad social nacional.
El art. 140.4 se refiere expresamente a la nulidad del contrato cuando la norma infringida es de carácter penal: “Hay nulidad cuando una prohibición de carácter penal se refiera al contrato como tal, es decir, si sanciona a las dos partes del contrato por su celebración”. Es decir, el ilícito debe proceder de las dos partes y, la norma penal debe referirse, precisamente, a ese tipo contractual, celebrado quizás en determinadas circunstancias. En otro caso, la sanción del contrato no será la nulidad. Esta disposición debe ponerse en relación con los diversos tipos penales. En efecto, parece lógico, por ejemplo, que el acuerdo de pagar un precio para matar, o para prevaricar, debe ser nulo. Ello no excluye, me parece, que pueda haber supuestos de nulidad de contratos en casos en los que exista responsabilidad penal de una o de ambas partes a pesar de que la norma penal “no se refiera al contrato como tal”, pero siempre que concurra alguna de las circunstancias previstas en los apartados anteriores del art. 140.
A un caso particular de ilicitud penal se refiere el art. 140.5: que el cumplimiento de un contrato válido se inserte en una actividad ilícita (alquiler de un piso para cometer un atentado terrorista o para alojar a inmigrantes ilegales o para fabricar explosivos). Dispone el precepto que, en este caso, “el contrato no es nulo para la parte que no ha participado en aquella”. Puesto que carece de sentido que el contrato sea válido para una sola de las partes la expresión no parece muy afortunada, y el propio Código se cuida de aclarar cómo debe interpretarse: “En consecuencia, esta última puede exigir el cumplimiento de la prestación que le es debida y poner en marcha los remedios previstos en caso de incumplimiento, cumplimiento inexacto o mora”. Seguramente el Código presupone que quien no ha participado en la actividad ilícita ha cumplido su prestación, y por ello sólo se cuida de reconocer el derecho a exigir el cumplimiento de lo que se le debe. Pero, proclamada la nulidad del contrato, ¿ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento? Cumplida la prestación por quien participa en la actividad ilícita (por ejemplo, paga por adelantado el precio del alquiler), ¿puede la otra parte negarse a cumplir? La calificación de nulidad lleva a esa conclusión. Pero, entonces, ¿puede exigirse la restitución prevista para los casos de nulidad? Parece que debe entenderse que sí, conforme al art. 141 del Código, que así lo prevé con carácter general para todos los casos de nulidad.
Sin duda, está sistemáticamente mal ubicada la disposición contenida en el segundo inciso del art. 140.4, a continuación de la ilicitud penal, cuando es un supuesto totalmente distinto, relacionado más bien con la ausencia de alguno de los requisitos del contrato: “Es nulo también el contrato celebrado sin la previa autorización administrativa requerida”. La regla, por lo demás, debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 153 sobre ineficacia por disposición legal. A la concordancia entre ambos preceptos me refiero más adelante.
B. Las consecuencias de la nulidad del contrato
La nulidad determina la ausencia desde el origen de cualquier efecto en el ámbito contractual, con independencia de las obligaciones de restitución previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161 (art. 141.1).
No es precisa una declaración judicial de la nulidad, puesto que “se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos” (art. 141.2). Pero, a continuación, el Código contempla que la parte que quiera hacerla valer pueda, “antes de que transcurra el plazo de prescripción de diez años a contar desde la celebración del contrato, hacer constatar la nulidad mediante la emisión de una declaración dirigida a la otra parte, en la que se contengan las indicaciones necesarias y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2”.
También puede, dentro del mismo plazo de prescripción, “ejercer una acción declarativa de la nulidad del contrato”. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, “no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (tres) meses desde la recepción de la citada declaración”. El plazo de diez años de prescripción es para hacer valer la nulidad cuando el contrato ya ha sido cumplido y, de esta manera, cabe entender, poder hacer valer la nulidad con todas sus consecuencias prácticas: es decir, las restitutorias. En efecto, si el contrato todavía no ha sido cumplido, “la excepción de nulidad prescribe cuando prescribe la acción dirigida a exigir el cumplimiento”.
Termina el precepto estableciendo que, “para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172”.
Son varios los comentarios que suscita esta regulación.
Por un lado, la posibilidad de que la nulidad se haga valer extrajudicialmente, favorecida además por el propio Código en los términos transcritos. Hasta el punto de que no se admite acción de nulidad para el contrato ya cumplido si previamente no se formula la declaración extrajudicial. Es decir, que para el contrato ya cumplido se fuerza el intento al menos de lograr un arreglo extrajudicial.
El artículo 141.2 se remite a los arts. 21 y 36.2. Basta aquí señalar que se trata de las reglas previstas para la prueba de que se ha realizado la declaración (presunción de conocimiento, art. 21 .; forma escrita cuando el valor del contrato es superior a 5000 euros; que la fecha del documento pueda tenerse por cierta para poder oponerse a terceros ). Para los casos “urgentes”, el Código permite exigir medidas cautelares y de protección (art. 172, a cuyo comentario me remito): cabe pensar, por ejemplo, en los casos en que peligra la conservación (material o jurídica, en el patrimonio de quien estaría obligado a restituir) de la cosa.
Mayor interés ofrece el tema de la prescripción de la declaración y de la acción declarativa de nulidad. El Código establece un plazo de prescripción de diez años, a contar desde la celebración del contrato, para hacer valer la nulidad. El plazo se fija tanto para la declaración extrajudicial como para la “acción declarativa de nulidad del contrato”. Es decir, que la declaración extrajudicial a que se refiere este artículo, dirigida a lograr un acuerdo, no interrumpe el plazo de prescripción, a pesar de que la reclamación extrajudicial, como regla general, interrumpe la prescripción (cfr. art. 134.6 del anteproyecto de Código europeo y art. 1973 del Código civil español). Esto significa que, en definitiva, se dificulta enormemente el ejercicio de la acción de nulidad, que prescribe a los diez años desde la celebración del contrato pero que, por otra parte, sólo se admitirá a trámite si se interpone cuando ha transcurrido el plazo señalado desde la recepción de la declaración extrajudicial: es decir, que es posible que no hayan transcurrido todavía los diez años pero, al no haberse formulado con suficiente anticipación la declaración, ya no admita a trámite la demanda.
Este plazo contrasta con la tesis unánime que la doctrina mantiene en Derecho español acerca de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, que puede ejercerse en cualquier tiempo, por ser acción declarativa. En Derecho español se considera que sólo está sometida a un plazo de prescripción -de quince años- la acción de restitución de la prestación realizada . Frente a esta solución del Derecho español, coherente con la teoría procesal de las acciones declarativas, el anteproyecto de Código europeo dice optar expresamente por fijar un plazo de prescripción a la acción declarativa.
Ahora bien, si se sigue leyendo el artículo en su totalidad es fácil llegar a la conclusión de que, en realidad, el plazo de diez años se refiere sólo al caso de contrato ya cumplido, porque para el contrato todavía no cumplido el art. 141.2 expresamente establece que “la excepción de nulidad prescribe cuando prescribe la acción dirigida a exigir el cumplimiento”. Es decir, que si el contrato no se ha cumplido la posibilidad de oponer la nulidad para impedir la condena al cumplimiento no prescribe mientras no prescriba la acción de cumplimiento de tal manera que, frente a la acción de cumplimiento, siempre puede alegarse la nulidad. En el caso de contrato ya cumplido, y sea cual sea la causa de nulidad, no resultará posible hacer valer la nulidad si han transcurrido diez años desde la celebración del contrato. Aunque se trate de alguna de las causas que, conforme al art. 143 no permitan la confirmación del contrato. En definitiva, entonces, lo que prescribe no es la acción de declaración de nulidad, sino la de restitución de las prestaciones en el caso de que el contrato se haya cumplido. No se entiende, en cambio, por qué si el plazo es aplicable a la acción de restitución, el dies a quo no es el de la entrega, el cumplimiento de la prestación.
En el anteproyecto de Código europeo, al fijar un plazo par la acción de restitución, se opta por consolidar la situación derivada del contrato nulo ejecutado, lo que en Derecho español se consigue, en su caso, si ha transcurrido el plazo de prescripción de quince años de la acción de restitución (art. 1964 del Código civil) mediante el juego de la usucapión (por ejemplo, si en virtud del contrato nulo se entregó un inmueble, se puede recuperar, aun prescrita la acción de restitución, mientras no transcurran treinta años). Nada se dice en el anteproyecto de Código europeo de esta posibilidad, que sin embargo no debe descartarse en función de las disposiciones en materia de propiedad que sean aplicables en cada caso.
El anteproyecto de Código europeo sólo se refiere a las partes del contrato como sujetos que pueden hacer valer la nulidad del contrato, frente a lo que sucede en Derecho español, donde se admite que la legitimación de los terceros perjudicados . En el anteproyecto de Código europeo la situación de los terceros se resuelve mediante la inoponibilidad, figura de ineficacia frente a terceros prevista también para los casos en que un contrato sea nulo, y a la que me refiero más adelante.
C. Nulidad sobrevenida
Bajo el epígrafe de “caducidad”, el art. 142 se ocupa del fenómeno de la desaparición de un elemento esencial para la validez del contrato como consecuencia de un acontecimiento sobrevenido a su formación. El tratamiento que se dispensa en este caso es el mismo que si el contrato fuera nulo, si bien la nulidad del contrato carece de efectos retroactivos. En Derecho español este supuesto debería reconducirse, en el caso de que la desaparición fuera del objeto, a la hipótesis de imposibilidad sobrevenida que, siendo sin culpa del deudor, extingue la obligación (art. 1182 del Código civil). Es discutido, en cambio, si el acreedor de la prestación imposible puede liberarse de la suya o, en su caso, recuperar la prestación realizada (art. 1124 y, para la compraventa, art. 1452 del Código civil). La pérdida de capacidad de un contratante, aunque no parece “desaparición de un elemento esencial de validez”, según el contenido del contrato (obligaciones personalísimas o intuitu personae) puede provocar también la extinción del contrato, que no puede ser cumplido por otra persona (representante) distinto del deudor (arg. 1595 del Código civil).
En el anteproyecto de Código europeo, presupuesto de la aplicación del régimen de nulidad es que tal desaparición del elemento esencial se produzca con independencia de la voluntad de las partes. En caso contrario sería un caso de incumplimiento contractual y no de nulidad (arts. 89 y ss.).
D. La confirmación del contrato
El Código civil español sólo regula la confirmación de los anulables. Por ello, se entiende que si las partes persisten en su propósito tienen que repetir el contrato nulo evitando la causa de nulidad cuando ello sea posible. La repetición o renovación del contrato supone nuevas declaraciones de voluntad por ambas partes y produce sus efectos ex nunc, aunque se admite que podría dotarse al nuevo contrato de retroactividad obligacional, es decir, sin que los terceros queden afectados por ella .
A esta repetición del contrato el art. 143 del anteproyecto de Código europeo la denomina “confirmación del contrato nulo”, que no es posible cuando la nulidad deriva de alguna de las causas previstas en el art. 140.1.a).
La confirmación tiene lugar “mediante un acto celebrado por las mismas partes mediante el cual, reproduciendo el contrato nulo, eliminen la causa de la nulidad, se comprometan a efectuar las restituciones debidas y a llevar a cabo las prestaciones recíprocas, tal y como hubieran debido efectuarse si el contrato hubiera sido válido desde el principio”. Se ordena la aplicación a este acto de lo previsto en el artículo 36 apartado 2: frente a terceros sólo será oponible el contrato a partir de la fecha en que el documento que recoge la confirmación pueda reconocérsele fecha cierta (documentos públicos).
Para efectuar la confirmación, las partes pueden actuar conforme a lo previsto en los artículos 12 y siguientes: oferta escrita, aceptación… (art. 143.3): es decir, se trata de un auténtico contrato.
Es posible también la confirmación de la cláusula nula de un contrato en los mismos términos que la confirmación del contrato. En este sentido el art. 143. 4 establece que: “Las disposiciones del presente artículo son aplicables también a la cláusula nula de un contrato cuando la parte restante del mismo pueda subsistir, conforme a lo previsto en el artículo 144”.
E. La conversión del contrato nulo
a) Admisibilidad de la conversión
A diferencia de lo que sucede en el Código civil español, el anteproyecto de Código europeo de Contratos sí regula expresamente la conversión en su art. 145. Posiblemente, además de la presencia de juristas en cuyos ordenamientos sí se regula la conversión (Alemania, Italia, Portugal, Grecia), no hay que pasar por alto la presencia activa en el Grupo de Pavía de los profesores Gandolfi y De los Mozos, verdaderos expertos en el tema .
A pesar de la ausencia en nuestro Código de una norma que prevea esta figura en sus rasgos genéricos, la doctrina española se ha ocupado de ella, generalmente partiendo de la regulación de los Códigos italiano y alemán .
La doctrina distingue entre una conversión material, formal y legal. En la conversión material –que es propiamente la conversión- se opera una reducción del objeto o de los efectos del contrato o un cambio del tipo: para evitar la nulidad, se da una nueva calificación al contrato, que queda salvado de la invalidez y así produce efectos, normalmente menores de los que en principio produciría . Junto a ella, la conversión formal resulta de que el documento en que consta el negocio, que carece de algún requisito necesario para la validez de la forma documental elegida, llegará a valer conforme a otra forma de documento cuyos requisitos reúna . La conversión legal es la prevista por una ley, en atención al interés general o de terceros, no de las partes, para configurar el contrato con un contenido preceptivo predeterminado .
En su monografía dedicada a la figura, Díez Soto concluye con un pronunciamiento en contra de la tesis más extendida, favorable a la admisibilidad del instituto de la conversión sustancial en nuestro Derecho, como remedio de carácter general. Pero el mismo autor advierte que hay en éste otros instrumentos (especialmente en materia de interpretación de la norma que impone la sanción de nulidad, y de interpretación y calificación del negocio atendiendo a su causa concreta) que pueden llevar a resultados próximos a los que derivan de la conversión en Ordenamientos que la han asumido como remedio general .
La dificultad que plantea en Derecho español la figura de la conversión se pone de relieve en los comentarios elaborados en torno a la S. 26 abril 2001 , que para el profesor García Cantero supone un ejemplo de aplicación de la doctrina de la conversión del negocio jurídico mientras que para Marín López, Manuel Jesús, no es sino un caso de simulación (ocultación, bajo la apariencia de una compraventa, de una transmisión de propiedad en garantía) .
b) Conversión y autonomía de la voluntad
Advierte De los Mozos que, incluso en los Ordenamientos en los que existe un remedio general sobre la conversión, la figura ha sido sometida a revisión crítica . De estos planteamientos se ha hecho eco el anteproyecto de Código europeo de Contratos, cuyo art. 145 se ocupa de la conversión del contrato nulo tratando de distinguir este remedio de la interpretación conservativa y de la reproducción del negocio (“el contrato nulo produce los efectos de un contrato distinto y válido cuando existan los elementos de fondo y de forma del mismo que permitan alcanzar de forma razonable el propósito perseguido por las partes”: art. 145.1).
En el anteproyecto de Código europeo, la conversión sólo tiene lugar si del contrato o de las circunstancias no resulta ser otra la voluntad de las partes (art. 145.3).
c) Ámbito de aplicación de la conversión
El anteproyecto de Código europeo prevé un amplio ámbito de aplicación de la conversión, que es aplicable al contrato nulo (art. 145.1), al contrato anulado (art. 145.5), a una cláusula del contrato art. 145.2) e, incluso, a ciertos supuestos de contrato ineficaz (art. 153.5).
Por lo que se refiere a la conversión del contrato anulable el Código habla del “contrato anulado”: es decir, cuando la parte legitimada ha hecho valer ya la causa de nulidad. De esta manera parece que podría solucionarse el principal obstáculo que se opone a la admisión de la conversión del negocio anulable: el que existen otros medios para su sanación . Una vez anulado, el contrato anulable queda equiparado al nulo.
Algo semejante sucede con el contrato que deviene ineficaz de modo definitivo, en los términos del art. 153, al que me refiero más adelante.
d) Cómo opera la conversión
La conversión se produce automáticamente “por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”. Puesto que la nulidad opera automáticamente, es lógico que también lo haga la exclusión de la nulidad, es decir, la conversión, sin que ello dependa de la voluntad de las partes .
Pero el anteproyecto de Código europeo contempla también la posibilidad de que una de las partes quiera hacerla valer: puesto que ya se ha producido, de lo que se trata es de obtener una constatación oficial, frente a todos, cuando se niegue la conversión por la otra parte. En tal caso, debe dirigir a la misma, antes de que transcurra el plazo de prescripción de tres años a contar desde la celebración del contrato, “una declaración que contenga las indicaciones necesarias en este sentido, y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2. También puede, dentro del mismo plazo de prescripción, solicitar una constatación judicial de la conversión. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172” (art. 145.4).
De esta forma, y sea cual sea la anomalía del contrato, se establece un plazo de prescripción para que quede “oficialmente” constatada la conversión. El momento inicial a partir del que se computa ese plazo también se fija de manera uniforme para todos los casos, lo que lleva a que, por ejemplo, en los casos de contratos anulables hayan podido transcurrir los tres años sin que el contrato haya sido anulado (cfr. art. 148), por lo que ya no podrá operar la conversión.
Por otra parte, y a pesar de que el Código declare que la conversión tiene lugar por el mero hecho de que concurran sus presupuestos, ya no podrá hacerse valer si durante los tres años durante los que las partes pueden hacer constatar oficialmente la conversión, las partes se comportan como si el contrato fuera nulo (no se cumple, ninguna de ellas exige su cumplimiento). Existe una cierta contradicción en toda esta regulación porque, en definitiva, en estos casos, cabe entender que, lo que sucede es que la voluntad de las partes es contraria a la conversión (art. 145.3). Pero, insisto, el propio Código declara después que la conversión “se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”.
F. Ámbito de la nulidad
a) Propagación de la ineficacia. La nulidad parcial
Se plantea el problema del ámbito al que se extiende la invalidez de un contrato nulo. De una parte, cuando existe un nexo de conexión entre diferentes contratos, de tal manera que uno de ellos es presupuesto para que el otro desenvuelva su función práctica, o cuando ambos cooperan conjuntamente a la consecución de un resultado económico buscado por las partes . De otra, si puede aislarse la ineficacia de una cláusula o parte de un contrato manteniendo la eficacia del resto. La doctrina española se refiere a estos problemas de manera separada, como “propagación de la ineficacia” y “nulidad parcial”, si bien, como advierte Jesús Delgado, los principios decisivos en uno y otro ámbito son los mismos . A este planteamiento responde la regulación del anteproyecto de Código europeo de Contratos, que regula conjuntamente en el art. 144, bajo la rúbrica de “nulidad parcial” tanto lo que en sentido estricto se considera “nulidad parcial” en la doctrina española (art. 144.1) como la “propagación de la ineficacia” (art. 144.2).
b) Nulidad parcial
El Derecho español no contiene norma general sobre la nulidad parcial, pero hay disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una cláusula no afecta a la validez del resto del contrato , y la doctrina, admite con carácter general la posibilidad de que la ineficacia se limite a una parte o cláusula de un contrato mientras que el resto permanece en vigor, en aplicación del principio de conservación del negocio .
Se admite la nulidad parcial siempre que la nulidad no proceda por alguna de las causas del art. 140.1.a). La regla de la nulidad parcial es aplicable también a la anulabilidad de una cláusula (art. 146.3) y a la ineficacia de una cláusula (art. 153.5).
Conforme al art. 144.1, “si la nulidad afecta únicamente a una cláusula o a una parte del contrato, éste sigue siendo válido en la parte restante, siempre que posea una consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes”. El art. 144.3 aclara que no se aplica la nulidad parcial si del contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es otra. Es decir, que la nulidad parcial sólo procede si no es contraria a la voluntad, hay que entender común, de las partes.
c) Propagación de la invalidez
En el art. 144.2 se recoge una regla que se inspira en el mismo criterio referida a los casos de contratos coligados o con más de dos partes. La invalidez de una parte no se propaga al resto siempre que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1, el contrato nulo o la obligación de una sola de las partes no revista un alcance esencial en relación con el contenido del negocio jurídico en su conjunto.
Para los contratos coligados, si la nulidad afecta a uno solo de los contratos (art. 144.2) la nulidad no se extiende al otro si se dan los mismos presupuestos que se recogen en el apartado 1: “que posea una consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes”, lo que puede no suceder si las partes contemplaban la celebración de los dos contratos como un todo.
También si es un contrato plurilateral y la nulidad afecta sólo a una de ellas (por ejemplo, contrato de sociedad). E, igualmente, creo yo, si en el contrato intervienen, en la posición de una de las partes más de un sujeto (por ejemplo, hay dos o más compradores: aunque, literalmente, el art. 144 habla de “más de dos partes”).
d) Lo decisivo es la voluntad de las partes
El art. 144.3 establece que la regla contenida en el apartado 1 del artículo “no se aplica si del contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es otra”.
La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible validez parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad es un problema de interpretación del negocio y también de la ley y para ello tiene en cuenta el criterio tradicional que distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) .
Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por el legislador para casos determinados parece preferible entender que, salvo prueba en contrario de una voluntad hipotética que permita mantener parcialmente los efectos del contrato, la nulidad debe ser total .
e) Cómo se hace valer la nulidad parcial
Reproduciendo una regla semejante a la prevista para la nulidad, el art. 144.4 establece que “la nulidad parcial se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”. También se añade la posibilidad de que se haga valer por una de las partes, pero sujeta a un plazo de prescripción de tres años y, entonces, me parece, al igual que sucedía con lo expuesto para la nulidad, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que se haya cumplido o no el contenido de la cláusula (si prevé alguna prestación a cargo de una de las partes) .
f) La nulidad parcial sólo es posible en defecto de la sustitución de cláusulas ordenada por la ley y de la conversión
El art. 144.5 del anteproyecto de Código europeo se refiere a la nulidad parcial con sustitución de cláusulas: “La nulidad parcial no tiene lugar si, como consecuencia de lo dispuesto en una norma imperativa, o en virtud de la conversión prevista en el artículo 145, la cláusula o parte nula es sustituida por una cláusula o parte diferente”.
En Derecho español, a veces es la propia ley la que ordena la sustitución automática de las cláusulas contrarias a determinadas normas imperativas por el contenido de éstas, que incorporan al contrato en sustitución de la voluntad privada . La doctrina suele considerar como un supuesto de nulidad parcial la que se produce como consecuencia del mandato de una norma imperativa. Se trataría de nulidad parcial en el sentido de que la nulidad de una cláusula o parte del contrato no se extiende o propaga a la totalidad, aunque se produzca al margen de la voluntad de las partes. Aunque, como ha observado Gordillo, la ineficacia parcial con inserción de las cláusulas legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de pleno derecho, pues si bien cuantitativamente se recorta en la extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una mayor intensidad específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y al permitir al protegido por la norma el logro de la finalidad que le llevó a contratar, aun en contra de la voluntad de su contraparte . Se trata, como advierte Delgado, de un fenómeno distinto de la ineficacia parcial porque se trata de un mecanismo previo para la aplicación incondicionada de la normativa ex lege que se impone como contenido preceptivo delcontrato .
En Derecho español se plantea un problema cuando la ley no establece expresamente esta forma de sanción. La jurisprudencia no ha dicho de una manera clara si ha de procederse a la nulidad parcial, con sustitución de la cláusula nula por la previsión legal (por ejemplo, en materia de viviendas de protección oficial y precios superiores a los autorizados legalmente, los tribunales no siempre han mantenido la misma postura) . Hay que atender, en cada caso, a la finalidad de la norma infringida y comprobar cómo queda mejor salvada.
3. Anulabilidad
A. La anulabilidad de los contratos
El Código civil español no utiliza la expresión anulabilidad, si bien la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la distinción entre nulidad y anulabilidad con apoyo en expresiones del propio Código civil (“pueden ser anulados”, dice el art. 1300, o el art. 1322). El anteproyecto de Código europeo de Contratos, en cambio, se refiere expresamente a la “anulabilidad “ en su art. 146, y después desarrolla el régimen de este tipo de invalidez en los arts. 147 (efectos), 148 (modalidades y plazo de la anulación), 149 (conservación y confirmación del contrato anulable), 150 (contrato celebrado por un incapaz), 151 (contrato viciado por un error) y 152 (contrato viciado por intimidación).
Puede decirse, como primera aproximación, que en el anteproyecto de Código europeo de Contratos, al igual que sucede en Derecho español, la anulabilidad es una invalidez relativa (dirigida a proteger a una de las partes del contrato) y convalidable o sanable (si, quien está legitimado para impugnar el contrato anulable no lo hace). Partiendo, sin embargo, de un esquema similar acerca del tipo de ineficacia a que da lugar la anulabilidad, hay diferencias importantes, entre el Código civil español y el anteproyecto de Código europeo de Contratos por lo que se refiere tanto a los supuestos concretos que dan lugar a la anulación como al modo en que se puede hacer valer la anulación.
El anteproyecto de Código europeo de Contratos configura la anulabilidad como un tipo de anomalía prevista para ciertos casos, tasados legalmente, y que sólo puede ser invocada por una de las partes a la que la norma trata de proteger. Ejercitada la anulación, sin embargo, sus efectos son los mismos que los de la nulidad: es decir, el contrato queda sin efectos retroactivamente, como si no se hubiera celebrado, y las partes quedan obligadas a restituirse las prestaciones recíprocamente. El esquema, por tanto, es análogo al diseñado en Derecho español para la anulabilidad.
La doctrina española está dividida a la hora de calificar al contrato anulable antes de que se ejercite la acción de nulidad. El sector doctrinal mayoritario entiende que el contrato anulable es válido y eficaz mientras no se impugne, pues produce todos sus efectos, si bien de manera claudicante. La acción de anulación sería constitutiva y tendría efecto retroactivo, lo que probaría el carácter inicialmente eficaz del contrato anulable . Para otro sector, minoritario, e