Cosa juzgada y estabilidad de las resoluciones cautelares

Cosa juzgada y estabilidad de las resoluciones cautelares
http://derechoyproceso.blogspot.com/2008/01/cosa-juzgada-y-estabilidad-de-las.html
Hace unos meses, en el desarrollo de mi ejercicio profesional, particularmente en el contexto de un proceso que inicié y que duraría entre dos o tres años, recuerdo haber visitado a una Jueza para convencerla de que una medida cautelar que no es impugnada en el plazo correspondiente debe declararse “consentida”, es decir, que sobre aquélla no caben mayores impugnaciones ni observaciones, a menos que se alegue, naturalmente, la alteración de las circunstancias (rebus sic stantibus). La declaración de consentimiento de la medida cautelar era muy importante para mi cliente, pues el derecho reclamado sobre el cual se sostenía su demanda corría el riesgo de sufrir un daño irreparable mientras el proceso principal llegaba su fin. En otras palabras, tal como se desprende de cualquier manual elemental sobre derecho procesal, la medida cautelar que habíamos obtenido aseguraba que, durante la pendencia del litigio, el derecho todavía fuera realizable, en caso llegáramos a conseguir una sentencia favorable en la instancia definitiva.
La particularidad que motiva esta nota se produjo cuando, durante la entrevista con la Jueza, ésta me señaló que “resultaba imposible o, más bien, antijurídico, expedir una resolución de consentimiento de la medida cautelar otorgada, toda vez que, como todos sabemos, las resoluciones cautelares, en general, no son pasibles de adquirir la autoridad de la cosa juzgada”. La conversación y, sobre todo, el escrito motivando mi pedido de consentimiento tuvo un feliz desenlace, sin embargo, la experiencia me sirvió para advertir que una buena cantidad de Jueces siguen considerando que una medida cautelar, por ser provisional, no puede ser declarada consentida y que, por tanto, siempre es posible volver a discutir sobre aquélla.
A continuación me permito exponer, de manera sucinta, algunos argumentos donde intentaré demostrar que la afirmación no sólo es teóricamente errada, sino que es contraria a nuestro ordenamiento:
a) Una de las características esenciales de la medida cautelar es su provisionalidad. Sobre esto existe consenso absoluto en la doctrina. Este rasgo permite entender no sólo que la tutela cautelar se encuentra al servicio de las tutelas de conocimiento y ejecutiva, es decir, que, a diferencia de éstas, no es autosuficiente para otorgar tutela jurisdiccional satisfactiva, sino que evita considerar que, a través de la medida cautelar, la parte favorecida obtenga un pronunciamiento definitivo (léase, con autoridad de cosa juzgada) sobre el derecho reclamado. Ergo, parte esencial del razonamiento expuesto por la Jueza es correcto: al ser provisional, una medida cautelar no tiene aptitud para adquirir la autoridad de la cosa juzgada.
b) Sin embargo, el hecho de que una medida cautelar no pueda alcanzar la inmutabilidad absoluta, no excluye que pueda alcanzar algún grado de estabilidad. De hecho, todo los procesos judiciales que regula nuestro Código Procesal Civil se encuentran gobernados por el principio de preclusión, es decir, por un criterio fundamental de sistematización de las causas por medio del cual, una vez que una cuestión, cualquiera que ésta sea (postulatoria, probatoria, etc.), sea definitivamente resuelta (porque se agotó el plazo, las oportunidades o las impugnaciones para seguirla discutiendo), no es posible volver sobre aquélla, bajo pena de prolongar ad æternum los pleitos judiciales. Todas las cuestiones que suelen producirse a lo largo de un proceso ratifican esta situación. Así, por ejemplo, si no se apeló a tiempo la resolución que desestimaba una excepción o si, por citar otro caso, en segundo grado se confirmó una resolución de instancia que rechazaba un medio probatorio, no existiendo otros grados, remedios ni oportunidades para continuar la discusión, es claro y por todos aceptado que la discusión de éste y aquél tema ya precluyeron, ya se encuentran cerradas, permitiendo que el proceso continúe su marcha.
c) Siendo así la relación entre provisionalidad y cosa juzgada, por un lado, y entre cuestión y régimen de las preclusiones, por el otro, ¿existe acaso alguna razón para que en sede cautelar –en función del cual se desarrolla un subprocedimiento, es decir, una cuestión o incidente típico– la situación sea distinta? Sin duda que no. La provisionalidad, ya lo vimos, sirve, entre otras cosas, para negar la posibilidad de que haya satisfacción, declaración definitiva de un derecho y, a la postre, cosa juzgada en sede cautelar, no para cerrar las puertas a la preclusión. Toda resolución cautelar que, en primer o segundo grado, pone fin a un procedimiento cautelar, sea concediendo o denegando la medida, precluye la posibilidad de iniciar una discusión similar. Consecuentemente, en el particular supuesto de que una resolución cautelar de primer grado no sea impugnada dentro del plazo, debe ser declarada “consentida” y, por tanto, concluida la discusión sobre la concesión o no de la medida. Lo contrario, es decir, la discusión sin fin en una materia tan delicada como la cautelar, sería sin duda esquizofrénico.
d) ¿Qué hay de la cláusula rebus sic stantibus?, ¿Acaso ésta no obsta la posibilidad de que haya preclusión en sede cautelar? De ninguna manera. La cláusula rebus sic stantibus, aplicable con distintos propósitos en sede material y procesal, consiste en la alteración de las circunstancias fácticas bajo las cuales se estatuyó una situación jurídica. En el ámbito cautelar, ésta faculta a la parte afectada con una medida cautelar a reproponer la discusión sobre la idoneidad de aquélla, alegando la ausencia de alguno de los presupuestos bajo los cuales fue concedida, precisamente como producto de la “alteración de las circunstancias”. O, por su parte, permite que la parte que, originalmente vio rechazada su medida cautelar, la reproponga alegando que una determinada “alteración de las circunstancias” ha eliminado el impedimento por el cual se denegó inicialmente la medida. Nótese que tanto en uno como en otro supuesto la aplicación de la cláusula denota que el Juez tiene en sus manos una situación material distinta a la originalmente resuelta. Esto significa que la decisión cautelar que estatuyó jurídicamente la situación pretérita permanece firme y, como producto siempre de la eficacia preclusiva, no puede ser legalmente alterada. La peculiaridad, si cabe la expresión, que provoca la correcta alegación de la cláusula se configura ex post y es que ahora, con la (digámoslo por última vez) “alteración de las circunstancias”, asistimos a una nueva y distinta discusión jurídica respecto de una nueva fattispecie. Consecuencia natural de lo dicho, es pertinente destacarlo, es que el Juez, ante la reproposición de la cuestión, sólo se encontrará condicionado por aquello que no haya cambiado (sobre este aspecto, la eficacia preclusiva de lo ya resuelto sigue siendo plena), quedando libre de calificar y de valorar las implicancias sólo de lo nuevo.
No toda situación material que es objeto de un pronunciamiento cautelar es pasible de acogerse a la cláusula rebus sic stantibus e incluso siéndolo, no siempre se produce una alteración de las circunstancias durante la tramitación del proceso. No vamos a decir que son excepcionales, pero sí pocas las oportunidades en que aquello sucede. Lo cierto es que los niveles de estabilidad del material fáctico sobre el cual se funda un litigio se evalúan de acuerdo a las particulares características de cada caso en concreto, pero este tema, cuyas implicancias nos llevarían a analizar cuestiones relativas a la teoría del hecho jurídico, desborda por completo los alcances de la presente nota.
En conclusión, la resolución que pone fin a un procedimiento cautelar ostenta la misma estabilidad jurídica (rectius, la misma eficacia preclusiva) de cualquier incidente que es definitivamente resuelto a lo largo del proceso. El hecho de que a través de la discusión cautelar no se pueda alcanzar la autoridad de la cosa juzgada no obsta para que, en caso la resolución cautelar (sea cual fuere su contenido) expedida en primer grado no sea impugnada oportunamente, pueda declararse su consentimiento.