TEMA: “EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIAS”.

TEMA: “EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIAS”.
COMISION: DERECHO PROCESAL CIVIL.
SUBCOMISIÓN 2: TÉCNICAS DE GESTIÓN JUDICIAL Y EFICACIA DEL
PROCESO; 2.2.b- PROCESOS DE EJECUCIÓN.
NOMBRE: SILVANA CARLA BERTOLONE Y FLORENCIA DE ELÍAS
MOYANO
DIRECCIÓN: SILVANA CARLA BERTOLONE- JIMENEZ DE LORCA 4307,
Bº VILLA CENTENARIO, CP 5009; FLORENCIA DE ELÍAS MOYANO,
GERVASIO MÉNDEZ Nº 2488, Bº PARQUE COREMA, CÓRDOBA CAPITAL,
CP 5009 ; TELEFONO: (Carla) 0351- 4811751; (Florencia) 0351 –
4817726; DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO:
carlla_bertolone Hotmail.com
SÍNTESIS: En la presente ponencia trataremos la ejecución provisional
de sentencia, la que no se encuentra receptada en nuestro Código de
Procedimiento Civil y Comercial Nacional ni Provincial. La existencia de
esta figura en el Derecho Comparado y la importancia y posibilidad de
implementación en nuestro sistema.-
Sumario: 1. Introducción- 2. Concepto. Noción- 3. Fundamento- 4. Naturaleza Jurídica- 5. Sistema
Legal en Córdoba- 6. Derecho Comparado- 7. Posible Recepción Legislativa en el Sistema de
Córdoba- 8. Figuras que Guardan Similitud en el Sistema Nacional y Provincial- 9. Propuesta de
Reforma del Sistema Vigente en la Provincia de Córdoba- 10. Conclusión.-
1-INTRODUCCION:
El instituto de la Ejecución Provisional actualmente no se encuentra legislado
en nuestro CPCC ni tampoco en el CPN. De manera que esta ponencia esta
enfocada al análisis de esa figura en general y las posibles características que
podría adquirir en nuestro sistema.
Los tiempos actuales demandan cierto activismo por parte del juez ya que
frente a la violación o desconocimiento de un derecho se exige una rápida
solución que importe un retorno de las cosas a su estado anterior. Es decir,
tanto la sociedad como los justiciables, exigen que la sentencia que pone fin a
un conflicto se cumpla evitando que se conviertan en meras declaraciones
carentes de efectividad. En consecuencia, la resolución del conflicto en primera
instancia debe tender a ser definitiva. Lo que habitualmente no ocurre ya que la
existencia de recursos como vía de obtener un nuevo control de la decisión
jurisdiccional dictada en primera instancia, y su incorrecta utilización por parte
de los letrados, impide que se haga efectiva, desvirtuando, así, la finalidad que
tuvo el legislador al concederlos y con el único propósito, habitualmente, de
dilatar el proceso. Lo que conduce a un desgaste tanto jurisdiccional como
personal del vencedor, quien habiendo obtenido una sentencia favorable se ve
impedido de lograr lo que se le ha reconocido a través de la resolución
adoptada por el juzgador. Decisión judicial que lleva plasmada la intención de
permanencia, es decir, a través de ella se busca resolver definitivamente la
cuestión planteada. De tal forma la posibilidad de revisar la sentencia a fin de
determinar la probabilidad de corrección o no de la misma, no puede privar al
justiciable de hacerla efectiva, siempre y cuando, se la ejecute dentro de los
límites establecidos por nuestra constitución y no viole garantías
fundamentales. Así las cosas, la ejecución provisional brindaría agilidad al
servicio de justicia.
2-CONCEPTO. NOCIÓN:
La ejecución provisoria es un instituto procesal que posibilita el cumplimiento
anticipado y coactivo de una resolución judicial no obstante haber sido
impugnada con efecto suspensivo. De lo que se deriva que ejecutabilidad y
firmeza de una sentencia no son términos equivalentes, por lo que este instituto
haría posible ejecutar una sentencia que sin encontrarse firme puede hacerse
efectiva evitando daños irreparables o la frustración definitiva de un derecho
reconocido en la decisión jurisdiccional de primera instancia impugnada con
efecto suspensivo.
3-FUNDAMENTO:
La razón de ser de la ejecución provisional se basa en la posibilidad de ejecutar
una sentencia antes de que haya adquirido firmeza y a pesar de la
interposición, por parte de quien resulto vencido, de un medio impugnativo al
cual el ordenamiento ritual le otorga efecto suspensivo.
Un primer análisis del sistema jurídico imperante en nuestro país haría pensar
en la imposibilidad de implementar un instituto con tales características, porque
privaría prima facie del fin supremo que tuvo en mira el legislador al conceder
determinados recursos frente a una resolución desfavorable, sobre todo el
derecho a la doble instancia que posibilita una nueva revisión, por parte del ad
quem, de la sentencia dictada por el ad quo.
Sin embargo, dice Chiovenda, el derecho a la doble instancia, tal como fue
concebido tras la revolución francesa, tuvo su justificación en la desconfianza
existente hacia los tribunales inferiores buscando en el recurso un mayor grado
de fiabilidad de la sentencia. Esta motivación, que dio origen a todo el sistema
recursivo imperante y que se encuentra fuertemente arraigado, no puede
constituir óbice para la ejecución provisional de ciertas sentencias, dado que la
finalidad primaria que se busco con la concesión de medios impugnativos con
efecto suspensivo, actualmente se encuentra totalmente desvirtuado. Hoy
quien resulta vencido en un pleito, a pesar de tener la convicción de la justicia
del fallo, utiliza los recursos que le brinda el código ritual con una finalidad
meramente dilatoria, privando de esta manera del real fundamento a los
medios recursivos, provocando en consecuencia, la existencia de procesos
burocráticos que se prolongan en el tiempo con indebido desgaste
jurisdiccional.
Debemos tener en cuenta que la sentencia resuelve definitivamente el fondo de
la cuestión mientras no sea revocada, por lo tanto puede ser ejecutada
provisionalmente, haciendo efectivo, de esta manera, uno de los preceptos
fundamentales del derecho que es “dar a cada uno lo suyo”, apartándonos de
la ley en abstracto para ser aplicada al caso concreto.
4-NATURALEZA JURÍDICA:
Varios juristas han expuesto el tema y lo califican entre ellos Sergio Ferrer
como una “especie de medida cautelar“, considera que la ejecución provisional
será despachable por vía de las medidas cautelares innominadas art. 232
CPCN y art. 484 CPCC1.
En igual sentido, en el comentario del art. 365, en Ferrer Martínez Rogelio del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, se ha expresado
el jurista Dr. Fontaine Julio2. Ambos coinciden en llamarla como una cautelar
material dentro del grupo de cautelares innominadas del C.P.C.C.
Ahora bien el texto del art. 365 del C.PC estarían vedando esta posibilidad,
pero sin dejar de tener en cuenta que es posible frente a los despachos
interinos de fondo y la ejecución anticipada de sentencia.
Por otro lado es cierto que los recursos son materia de orden público y están
fuera del análisis discrecional del juez, por lo que no correspondería su
aplicación de oficio como lo es en el sistema alemán o francés.
Presentar a la ejecución provisional de sentencia, dentro de lo que es cautela
material, nos coloca frente al adagio que “todo lo cautelar es urgente, pero no
todo lo urgente es cautelar”. Es por ello que no debe confundirse proceso
urgente con proceso cautelar. Como toda medida cautelar la ejecución
provisional importa un anticipo de la tutela jurisdiccional que recae en la
sentencia aún sujeta a recurso. Así la cautela material como medida
precautoria innominada, tiene aplicación en aquellos supuestos que es
reconocida legislativamente como en aquellos casos en que no lo es,
encontrándose receptada en nuestro sistema en el art. 232 C.P.C.N. y en el art.
484 del C.P.C.C.
Ello es así y la cautela material participa de todas las características de las
1 Ferrer, Sergio E., “Ejecución Anticipada de Sentencia”, cit., p.568.-
2 Fontaine, Julio l.; “Comentario al art. 365” en Ferrer Martínez, Rogelio (dir.), Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, cit., p. 688.-
medidas precautorias, siempre que haya inminencia e irreparabilidad en el
proceso anterior a la tutela judicial, la falta de previsión legal no es óbice para
su despacho favorable.
La anticipación de la ejecución de la sentencia sujeta a recurso es en base a un
decisorio, adelantada en el tiempo en forma provisoria.
Según Alfonso Pérez Gordon, cuando nos referimos al instituto de la ejecución
provisional debe observárselo bajo una óptica unitaria partiendo de la base de
una concepción unitaria, principios y fundamentos iguales3.
Siempre partiendo de la existencia de una “ sentencia “ como todo proceso de
conocimiento, dictada por un órgano jurisdiccional con competencia para ello,
en donde se aseguran los derechos de defensa en igualdad de condiciones
para las partes.
Se observan tres posturas:
1- la ejecución provisional como medida cautelar
2- la que la considera como meras medidas legales de ejecución
provisional
3- y la que estima que es una verdadera y auténtica ejecución procesal que
se basa en un título jurisdiccional, que es la sentencia.
1- La ejecución provisional es un “instituto sustancialmente único” que parte
de una resolución jurisdiccional, es por lo tanto, una ejecución que a partir
de una política legislativa, la autoriza basada en el “ periculum mora”, en la
tutela jurídica para las partes y la contracautela necesaria en caso de que el
decisorio del Cámara confirma la sentencia de primera instancia.
3 Alfonso Perez Gordon, “La ejecución provisional en el proceso Civil, Ed. Librería Bosch,
Barcelona, 1973 “.-
La ejecución provisional ha querido ser vista como una medida cautelar que
contiene todos los caracteres de una medida ejecutiva. Esta es la postura
de Chiovenda, Calamandrei y Costa.
Periculum in mora no solo existe respecto de la sentencia recurrida sino
también respecto del derecho pendiente de la resolución jurisdiccional y el
peligro que puede darse tanto en el proceso declarativo como en la no
firmeza de la declaración jurisdiccional sujeta a un recurso interpuesto y
admitido.
Si bien es cierto que las medidas cautelares presuponen un proceso en
trámite o uno no iniciado la ejecución provisional parte de esa propia
resolución ya dictada en un proceso, si bien no firme por estar pendiente de
un recurso interpuesto. Las dos instituciones pertenecen a campos
diferentes del derecho procesal las medidas cautelares son consideradas
tanto en la doctrina nacional como extranjera como un “tertium genus” al
lado del proceso de declaración y ejecución, la ejecución provisional es
considerada como un auténtico proceso de ejecución. Por lo tanto no
pueden confundirse las medidas cautelares con las ejecutivas.
En ningún caso cabe visualizar bajo la misma hipótesis la medida cautelar y
la medida ejecutiva, tanto es así que la medida cautelar no puede tener mas
extensión que la garantía o la seguridad de una sentencia futura; mientras
que la ejecución provisional implica una penetración en la esfera jurídica del
ejecutado, puede llegar, incluso, a la propia satisfacción del ejecutante.
Tanto es así que la naturaleza jurídica como la función de ambos institutos
son esencialmente distintos, mientras que la de la ejecución provisional es la
propia de la ejecución ordinaria, satisfactiva para el ejecutante dentro de los
límites de la ejecución misma, la naturaleza de la medida cautelar es de
aseguramiento, garantía o tutela, no pudiendo llegarse en la adopción de la
misma hasta ingresar dentro de la situación jurídica del perjudicado por la
medida, a través de institutos tales como el embargo.
5-SISTEMA LEGAL EN CÓRDOBA
En la provincia de Córdoba el Código de Procedimiento Civil y Comercial no
contempla expresamente el instituto de la ejecución provisional como modo de
ejecutar anticipadamente una sentencia que ha sido apelada con efecto
suspensivo.
El art. 365 CPCC contiene la norma general en materia de recursos al otorgar
al recurso de apelación efecto suspensivo toda vez que la ley no disponga lo
contrario, es decir que los derechos reconocidos en la sentencia dictada por el
ad quo no serán susceptibles de ejecución inmediata si existe oposición de un
recurso concedido con efecto suspensivo, tornándose, en consecuencia,
imposible la satisfacción instantánea del derecho reconocido en primera
instancia.
Asimismo, el carácter de orden público de nuestro sistema impugnativo impide
que el juez discrecionalmente modifique el efecto suspensivo del recurso de
apelación reconocido por nuestro Código de Procedimiento Provincial.
6-DERECHO COMPARADO:
El instituto de la ejecución provisional ha sido receptado en países como:
ITALIA: En el art. 282 del Código de Procedimiento Civil el cual fue reformado
en el año 1990.
BRASIL: Contemplada en art. 588 del Código Brasileño.
URUGUAY: Ha sido receptada en el Código General del Proceso Uruguayo art.
260.
ESPAÑA: Contenida en un primer momento en el art. 385 del Ordenamiento
Hispano, luego reglamentado a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El
cambio mas importante que introduce esta ley es la supresión de la
contracautela, es decir, el solicitante podrá, “sin simultánea prestación de
caución”, solicitar y obtener la ejecución provisional. No obstante, la
innecesariedad de la caución para obtener la ejecución provisional, el
ejecutante podrá ofrecerla como garantía en casos de oposición del ejecutado
por condena no dineraria, a fin de garantizar el restablecimiento de las cosas a
su estado anterior o compensación por los daños y perjuicios causados4.
· Tribunal Competente: La solicitud deberá hacerse ante el mismo juez
que dictó la sentencia de primera instancia.
· Plazo: Podrá plantearse en cualquier momento desde la notificación de
la concesión de la apelación y en tanto el recurso no sea resuelto por la
Cámara.
· Sujetos Legitimados: la legitimación por el hecho de que el sujeto no
tiene aún resolución a su favor satisfactoria. De modo tal que legitimado
podrá ser tanto el apelante como el apelado5.
7-POSIBLE RECEPCION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE CORDOBA
4 María Angeles Velásquez Martín – “La ejecución Provisional en el Proceso Civil en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil – ed. Dykinson S.L – Madrid 2003”.
5 María Angeles Velásquez Martín – “La ejecución Provisional en el Proceso Civil en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil – ed. Dykinson S.L – Madrid 2003”.
En nuestro régimen, si bien es cierto que el sistema de los recursos es de
orden público y, por ende, está fuera del alcance del juez, la modificación del
efecto con que son concedidos y la posibilidad de aplicar de oficio el instituto de
la ejecución provisional, a nuestro entender, su implementación sería posible a
través del art. 484 CPCC referido a las medidas cautelares innominadas. Es
decir, la ejecución provisional de la sentencia apelada con efecto suspensivo
podría obtenerse demostrando el vencedor el periculum in mora de los
derechos reconocido en la sentencia de primera instancia (verosimilitud del
derecho) y la justicia de un proceso desarrollado dentro de lapsos razonables.
Lo que justificaría acabadamente el apartamiento en el caso concreto del
efecto suspensivo reconocido como regla general en el art. 365 CPCC.
En nuestra provincia el T.S.J en el fallo “Lizio c/ Superior Gobierno de
Córdoba”, se apartó del efecto suspensivo de los recurso a través de una
medida cautelar, ordenando la suspensión de la ejecución por vía de una
prohibición de no innovar6.
Además, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera
Nominación de la Provincia de Córdoba en el fallo “Frigorìfico Carlos Paz c/
Frigorìfico General Deheza y otro“ hizo lugar al despacho de una ejecución
provisional7.
El jurista cordobés Ferrer Sergio E. sostiene que si el poder cautelar es idóneo
para paralizar los efectos de un recurso no suspensivo, nada impide que dicha
atribución sea utilizada en sentido contrario, con el objetivo de habilitar una
6 “ Lizio c/ Superior Gobierno de Córdoba”;11/2/03, Semanario Jurídico, Edición Especial N°1
del 23/11/04.-
7 “Frigorìfico Carlos Paz c/ Frigorìfico General Deheza y otro“, 30/07/02, Foro de Córdoba,
Suplemento de Derecho Procesal, N°7, p.100).
ejecución en principio inhibida por una impugnación suspensiva. Sostiene que
es la otra cara de la moneda.
Frente a estos precedentes sería posible admitir la ejecución provisional con
fundamento cautelar por vía del art. 484 CPCC y siempre que el ejecutante
invoque motivos lo suficientemente graves que ameriten el apartamiento del
efecto suspensivo.-
Por otro lado, hay quienes sostienen que la ejecución provisoria de la sentencia
sólo puede lograrse mediante una expresa declaración de inconstitucionalidad
del art. 365 CPCC siempre y cuando se demuestre que los derechos
fundamentales en juego y la garantía de un proceso con lapsos razonables a
meritan apartarse del efecto suspensivo del recurso. Entienden que en ningún
caso es posible apartarse de la ley si no existe violación a un precepto superior
reconocido por nuestra Constitución (como sería el debido proceso). Existen
reclamos, como los cuasialimentarios, que no soportarían la prolongación del
proceso en el tiempo, por ende, este tipo de reclamos justificaría la
inobservancia de ciertas garantías constitucionales a fin de no tornar ilusorio el
derecho.
En este supuesto, la declaración de inconstitucionalidad, generaría una laguna
normativa que deberá ser llenada por el juez. A esta posición adscriben el Dr.
Rodolfo González Zabala y Dr. Sergio E. Ferrer.
8-FIGURAS QUE GUARDAN SIMILITUD EN EL SISTEMA NACIONAL Y
PROVINCIAL
Existen en nuestro sistema – tanto Nacional como Provincial -figuras afines a la
ejecución provisional de sentencias:
· La posibilidad de hacer cumplir la condena de dinero recurrida en
casación previa caución que debe calificar el T.S.J.
· La ejecución parcial del art. 499 C.P.C.N que permite pese a la
apelación, el cumplimiento de los puntos del decisorio que no han sido
materia de agravio.
· La opción del ejecutante de evitar la suspensión del pago originada por
una tercería de mejor derecho, otorgando fianzas para responder ( art
438 inc 2 C.P.C. de Còrdoba) en caso que la tercería prospere.
· La facultad del recurrido de prestar fianza y ejecutar la sentencia de
cámara confirmatoria de la de primera instancia, no obstante el recurso
extraordinario federal ( art. 258 del C.P.C.N).
· La figura pretoriana de ejecución anticipada ( despacho interino de
fondo).
· La sentencia dictada en juicio ejecutivo.
9-PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA VIGENTE EN LA PROVINCIA
DE CÓRDOBA
Conforme lo precedentemente analizado nuestra propuesta sería incorporar el
instituto de la ejecución provisional en el Código de Procedimiento Civil y
Comercial de Córdoba, Capítulo VI relativo al “Cumplimiento de la Sentencia”
(ejecución de sentencia), pero con fundamento cautelar. Por lo tanto, serían
susceptibles de ejecución las sentencias dictadas, por el órgano jurisdiccional
competente, tanto en los procesos ejecutivos como en los declarativos que
contengan una condena.
Este instituto debería tener las siguientes características:
La demanda deberá ser interpuesta, ante el mismo juez que dicto la sentencia
de primera instancia. Quien resulte vencedor podrá solicitar la ejecución
provisional, en tanto y en cuanto, el recurso con efecto suspensivo interpuesto
por el ejecutado no haya sido resuelto en la alzada.
El ejecutante deberá prestar contracautela, la que a nuestro entender deberá
consistir en una caución- término más amplio que engloba a la fianza personalla
que puede ser real, consistir en avales bancarios o garantías de caución.
Abandonando, así, la fianza personal de los letrados que no protegen
cabalmente al ejecutado ya que su solvencia se supone y cuantifica a priori,
representando un respaldo de difícil realización8. Dada la naturaleza cautelar la
ejecución provisional deberá despacharse in audita parte, en consecuencia,
con posterioridad deberá otorgarse al ejecutado la posibilidad de oponerse
demostrando la imposibilidad de retrotraer las cosas a su estado anterior.
· Resoluciones ejecutables:
– las “sentencias de condena que no se encuentren firmes”.
– las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia como las que
hayan sido recurridas en casación.
– las sentencias de condena dineraria, las de hacer, no hacer o entregar cosa
determinada.
· Resoluciones no ejecutables:
1- Las sentencias meramente declarativas o ejecutivas.
8
Conf: González Zavala, Rodolfo M. “Hacia un nuevo juicio de Desalojo”, Actualidad Jurídica,
N° 43, p. 2619 y ss.-
2- Los pronunciamientos sobre condena en costas.
3- Las sentencias que ordenen o permitan la inscripción o cancelación de
asientos en Registros Públicos, permitiéndose sólo su anotación
preventiva. En virtud del principio de seguridad jurídica y eficacia erga
omnes que afecta a los Registros Públicos.
4- Los procesos sobre derechos indisponibles como paternidad, filiación,
nulidad de matrimonio, divorcio, capacidad, estado civil etc, salvo los
aspectos patrimoniales relacionados con el objeto principal del proceso y
que sean susceptibles de realización.
5- Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de
propiedad industrial.
6- Las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se
disponga lo contrario en los tratados internacionales.
· Efectos de la revocación de la sentencia condenatoria:
Si la condena es dineraria el ejecutante debe devolver la cantidad recibida más
resarcir por los daños y costas.
En caso de una condena no dineraria el ejecutante deberá indemnizar al
ejecutado por los daños y perjuicios ocasionados, además de asumir las costas
y a su vez si se revoca una obligación de hacer y hubiese sido efectuada, se
deshace, es decir se vuelve las cosas a su estado anterior, y se indemniza;
Si la condena fuere la entrega de un bien determinado se lo entregará mas los
frutos productos y rentas obtenidas (si la restitución fuera imposible se lo
indemnizará).
10-CONCLUSIÓN:
La realidad imperante en nuestro país nos muestra la existencia de procesos
burocráticos donde la realización de los derechos se torna, por lo general,
ilusoria. Frente a esto, consideramos necesaria la modificación del sistema
procesal Civil y Comercial existente mediante la inserción del instituto de la
ejecución provisional de la sentencia dentro del Capítulo relativo a la Ejecución
de Sentencias, lo que permitirá agilizar y hacer efectivo el derecho reconocido
en primera instancia. Siendo una cuestión de política legislativa su adecuación
dentro del régimen vigente.
TUTOR: DR. JULIO L. FONTAINE: Vocal de la Excma Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de la
Provincia de Córdoba.
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal Civil y Comercial de la
Universidad Blas Pascal de la Provincia de Córdoba
SILVANA CARLA BERTOLONE
FLORENCIA DE ELIAS MOYANO