LA PRETENSIÓN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA’

XXIV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL
MAR DEL PLATA – ARGENTINA
2007

“LA PRETENSIÓN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA”

PONENTES: FEDERICO MARTÍN ARCE*
CARLOS ISIDRO BUSTOS**
COMISIÓN: Procesal Civil
Subcomisión 1 : Principio de congruencia.
Tipos de incongruencia
Flexibilización y distintos supuestos

*Docente de la Cátedra “A” de “Teoría General del Proceso” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Dirección: Deán Funes 772 Piso 7mo, Departamento “C”, ciudad de Córdoba, teléfono: 0351-156818912, e- mail: federicoarce@ius-unc.com.ar
** Docente de la Cátedra “B” de “Derecho Procesal Civil” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Dirección: Duarte Quirós 290, Piso 5to, Departamento “C” ciudad de Córdoba, teléfono: 0351-155453165, e-mail: bustoscba@hotmail.com

SUMARIO:
1) POSTURAS ENCONTRADAS
2) EXPLICACIÓN PREVIA
3) PRETENSIÓN PROCESAL
4) CAUSA DE LA PRETESIÓN Y EL DERECHO
5) CONGRUENCIA
6) VIOLACIÓN A LA CONGRUENCIA
A) VIOLACIÓN DE LA CONGRUENCIA Y EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA
B) VIOLACIÓN DE LA CONGRUENCIA Y PRUEBA
C) ¿ES POSIBLE FLEXIBILIZAR EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA?
D) LA CSJN EN LA CAUSA “BARDARO” Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
E) LA PRETENSIÓN EN LA CAUSA “BARDARO” Y LOS DERECHOS COLECTIVOS
7) CONCLUSIONES

SÍNTESIS: El trabajo describe desde distintas perspectivas procesales las relaciones entre el principio de congruencia y la pretensión. A partir del análisis de este tema central se abordan los posibles casos de incongruencia en relación con la imputación jurídica y la prueba. Así también la factibilidad de flexibilizar este concepto en determinadas situaciones. En ese sentido se analiza un reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
A modo de conclusión teniendo en miras que los Tribunales deben buscar la paz social con criterios objetivos, con la debida audiencia de los afectados, sin quebrar la imparcialidad, ni olvidarse que la actividad de los jueces se desarrolla en un marco social determinado. Por ello el principio de congruencia, en su rigidez o flexibilidad debe ser analizada desde todas las aristas posibles.

LA PRETENSIÓN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA
Por Federico Martín Arce
Carlos Isidro Bustos

1) Posturas encontradas.
El pensamiento del derecho procesal en Europa e Iberoamérica esta dividido.
Se advierten dos claras tendencias.
Ambas tratan de resolver los problemas procesales, pero desde un prisma distinto. Ello se transforma en un debate político y filosófico, que luego se ve reflejado en la elección y manejo de las herramientas técnicas vg: recusación, prueba, congruencia, etc.
Siendo que el objeto del presente trabajo no es describir tal debate, bien conocido por todos, basta tal introducción para ubicarnos en el plano de la realidad que transita la doctrina procesal moderna.
2) Explicación previa
Antes de adentrarnos al tema corresponde señalar algo que, si bien aparece como sobreabundante, deviene menester a fin de explicar el tratamiento que realizamos a cada tópico, la doctrina y jurisprudencia citada, lo que se relaciona con el debate señalado supra. Pedimos las disculpas del caso.
Los autores de este trabajo somos noveles profesores de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, a quienes une no solo la camaradería propia de una cátedra, sino también una gran amistad. Sin embargo nos separa la ideología procesal.
Para graficar al lector, algunos de nuestros debates muchas veces empezaban:
-Resulta impensable que autores de la talla de Alvarado Velloso o Montero Aroca simplemente pretendan un juez que solo sea la boca de la ley, ellos señalan otra cosa…
-Si unos se tildan de garantes de la Constitución el resto de los autores son los ”profanadores” de la misma? (con clara ironía)…
-Todos queremos la justicia, pero no a cualquier precio…
-Basta de formalismos inútiles necesitamos la verdad jurídica objetiva
Por señalar solo algunos puntos del ya clásico debate.
En rigor de verdad, tales diferencias no impiden la convivencia. El respetuoso debate enriquece el conocimiento, mejora las instituciones y explicita el discurso que luego se trasmite a los alumnos. Ello hace que las posturas se presenten como “publicistas” y “nuevos dispositivistas”, con la tolerancia que señala Voltaire.
Tratando de plasmar lo expresado en realidad nace la idea de efectuar un trabajo en conjunto sin diferenciar a quien pertenece cada idea.
3) Pretensión Procesal
Para echar luz sobre el tema, resulta fundamental determinar el concepto y elementos del instituto. Al respecto se enseña que pretensión es “una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración”
Hablar de la pretensión procesal necesariamente nos lleva a Jaime Guasp. Este autor hizo un esfuerzo importante para separar este concepto con los que se hallaba “confundido”: el de acción y demanda. Así, en primer término, nos advierte: “Mientras que nociones más o menos importantes han hecho alegremente su carrera en la evolución científica del derecho procesal, otras han sido conservadas en permanente y extraño silencio tanto más difícil de explicar cuanto que la observación de la realidad procesal clamaba a gritos por su entronización”. Esta omisión, es particularmente grave por cuanto se trata “… de la sustancia misma del proceso, su clave definidora y explicativa”. ¿Cómo ha podido llegarse a tal situación? En el pensamiento del autor español, esto ocurrió porque en el lugar conceptual de la pretensión, se colocaron dos instituciones diferentes. En primer lugar el de acción, que la doctrina, en vez de estudiarla como génesis del proceso, se dedicó a “averiguar la esencia del poder jurídico a que dicha acción se halla conexionada”. Un ejemplo del autor aclara la idea: “Del mismo modo que un civilista estudia el matrimonio sin indagar el derecho a casarse, cuestión que a lo sumo es estudiada por el derecho político, del mismo modo el procesalista tiene que estudiar la pretensión procesal sin preocuparse (entiéndase bien, como tal procesalista) del derecho a pretender que es lo que consiste realmente el tan debatido concepto de acción”.
El otro concepto “invasor” del espacio que debe ocupar la pretensión, es el de demanda. Ésta se trata de un simple acto de iniciación procesal, que puede o no contener la pretensión, que es el auténtico objeto del proceso. Así las cosas, explica Guasp, cómo debe entenderse la relación entre estos tres conceptos: “Concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones (derecho de acción), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto distinto de un órgano estatal (pretensión procesal) iniciando para ello el correspondiente proceso (demanda)”.
El profesor Alvarado Velloso enseña que la pretensión procesal es “una declaración de voluntad plasmada en la demanda mediante la cual el actor aspira a que el juez emita un sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento ”
Tal definición tiene consecuencias de radical importancia, por cuanto delimita el instituto en análisis. Por otro lado, entendemos que los elementos de la pretensión procesal son tres: sujeto, objeto y causa .
El elemento subjetivo comprende los sujetos integrantes de la relación procesal bipolar (pretendiente y pretendido)
El elemento objetivo consiste en obtener del órgano judicial una resolución con contenido favorable para la pretensión plasmada en la demanda. En términos del Profesor Palacio el elemento objetivo puede ser entendido en forma inmediata, identificado con la clase de pronunciamiento que se reclama y otro mediato referido al bien de la vida pretendido .
En último lugar la causa final, debe necesariamente desdoblarse en dos. Por un lado, el hecho invocado por el pretendiente como susceptible de protección jurídica, esto es el bien de la vida cuya protección se persigue y por otro la imputación o calificación jurídica que efectúa el actor respecto de aquel hecho, traducido como la norma (o principio) jurídico invocado que permite obtener el efecto jurídico perseguido.
Casi toda la doctrina está de acuerdo, respecto a la inclusión de estos tres elementos . Sin embargo, en lo que no hay coincidencia es en la necesidad de incluir a la imputación o calificación jurídica como sub-elemento esencial de la pretensión (causa petendi). Ello nos señala el primer problema seleccionado para trabajar.
4) Causa de la Pretensión y El Derecho
Se dice que la causa de la pretensión no puede ser confundida con las normas invocadas por el pretendiente, pues no es un elemento necesario y por lo tanto prescindente . Tal conclusión, permite a los magistrados, sustituir la calificación jurídica aportada por las partes, por otra que consideren más conveniente, sin mayores explicaciones. Solo basta manifestar que el juez “conoce el derecho “. Sin embargo, es valido entender que si la función de la causa “es delimitar de un modo exacto el trozo concreto de la realidad al que la pretensión se refiere” mal podría colegirse que el derecho en que se funda, no pertenece a esa realidad, lo cual torna impensable otorgarle el rango de mero argumento de imputación . Desde esta perspectiva, a la pretensión procesal la constituyen los hechos (como fundamento) y la previsión normativa pensada para dicho suceso que se invoca (como consecuencia jurídica ), razón por la cual resulta imposible aislar los hechos de la consecuencia o imputación jurídica que le da sustento, puesto que, por ejemplo no es lo mismo peticionar un desalojo (derecho creditorio) que un despojo (derecho real). Con justeza Carnelutti dice que la pretensión es “exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio “, si tal obediencia o sumisión busca plasmarse en la realidad, no podemos dejar de sostener que ello conlleva desterrar o admitir un derecho que no va a ser otro que aquel en el cual la misma se funda, pues el alcance que el juez le de a la pretensión radica en la causa (hecho más imputación jurídica).
Supongamos por un momento que la imputación no integra la causa, ello traería aparejado, entonces, que en aquellos casos donde el litigio reside en cuestiones de puro derecho, la norma también es prescindible de invocación, lo que lógicamente resulta imposible. Aun cuando sostengamos que la cuestión de puro derecho es un caso de excepción, también cabe traer a colación supuestos como la acción (pretensión) declarativa de certeza, pues la misma se torna procedente solo en el eventual agravio que una ley trae aparejado al justiciable en cuyo caso omitir, modificar o pasar por alto la calificación, que del hecho haga la contraria o el juez, resulta imposible. Más ostensible resulta, por ejemplo, la vía recursiva extraordinaria.
Finalmente aun cuando no se comparta tal tesitura, al menos debe reconocerse que la calificación jurídica “viene a complementar la causa de la pretensión”
Por todo lo expresado, siguiendo al Profesor Alvarado Velloso , también la calificación jurídica constituye un elemento de la pretensión, cuando otorga el marco legal que se considera violado, mas allá de los fundamentos de hecho aportados. Existe causa de la pretensión cuando a los fundamentos de hecho se los acompaña, con un motivo que lo justifique, con la invocación del derecho que se dice violado: en eso justamente radica la importancia de la imputación jurídica. Piénsese por ejemplo cuando se concede una pretensión de desalojo con fundamento en causal normativa ajena a la conducta imputada al demandado o cuando se condena a resarcir tanto al obrero como al patrono, el hecho causal es el mismo (daño causado por el dependiente) pero la imputación jurídica cambia en cada caso. Finalmente si demandado un daño en base a responsabilidad aquiliana luego el juez cambia la imputación hacia la responsabilidad contractual, tal modificación permite por ejemplo alegar prescripción bianual en vez de la decenal, ello viola claramente el derecho de defensa y el sistema dispositivo.
Por lo cual, si faltare alguno de los elementos de la pretensión, conforme se expusiera supra, no se podría analizar, al menos en su real dimensión, cuestiones como la acumulación de pretensiones, la litis pendencia, la cosa juzgada y, en lo que aquí importa, la posible violación del principio de congruencia. De lo expuesto se colige que no siempre y en todos los casos el juez es libre o soberano al aplicar el derecho.
Estas conclusiones son refutadas por autores de nota, que ponen el acento en la vigencia del brocardo “iura novit curia” . En esta línea, Palacio nos dice que la causa, fundamento o título de la pretensión consiste “…en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica” .
Couture, por su parte enseña que la “… la causa petendi es la razón de la pretensión, o sea el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio… …se trata de la razón y el fundamento mismo, ya sean invocados expresamente, ya sean admitidos implícitamente” . La jurisprudencia también nos ilustra sobre esta posición. Nos dice la Cámara de Apelaciones de Bell Ville, al argumentar la admisión de una demanda ejecutiva iniciada por un “pagaré” que no cumplía con todos los requisitos de la ley cambiaria, no obstante lo cual fue considerado un instrumento privado en el que consta la obligación pura y simple de pagar una suma de dinero, que “… la pretensión está configurada -además de sus elementos subjetivos- por lo que se pide, por la causa de pedir, aun cuando se haya invocado la existencia de un pagaré y pueda interpretarse que se ha intentado la acción cambiaria. Al mandarse llevar adelante la ejecución… …no se ha modificado la causa de pedir, que no es otra que el título en base al cual se acciona” . Así admitió que no había cambio de acción alguno al admitir la demanda que mencionaba un “pagaré”, fundando la sentencia en que se trata de un instrumento privado que ha sido reconocido al no negarse la autenticidad de la firma. En efecto, la atribución al título del carácter de pagaré, según esta perspectiva, es una categorización jurídica, no un hecho. En este sentido, con absoluta claridad nos dice Couture que “… el fundamento del derecho que se ventila en el juicio no es tan sólo el que invoca el actor; el fundamento es el derecho que rige la especie litigiosa; y ese fundamento lo debe buscar el juez aun fuera de las alegaciones de las partes” .
En el mismo sentido, Palacio nos recuerda que “… el juez debe decidir si se ha operado la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designación técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta como fundamento de la pretensión, desde que es consubstancial a la función decisoria la libertad en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia)” .
Se ha dicho reiteradamente que la posibilidad del juez de calificar jurídicamente la situación de hecho planteada por las partes, con independencia de lo que éstas hayan afirmado en sus postulaciones, encuentra como único límite la posibilidad efectiva de que se afecte la garantía de defensa en juicio. Así, Colombo nos señala que esos limites se violan cuando “… su aplicación altere sustancialmente el contenido del contradictorio… … así habrá ocurrido en el caso de la acción fundada en los vicios redhibitorios que exige extremos distintos de los de la responsabilidad por dolo…” .
Delimitada conceptualmente la pretensión, corresponde ingresar al problema de la congruencia y sus consecuencias.

5) Congruencia
Se dice que la congruencia es la precisa adecuación entre lo pedido y lo otorgado por la sentencia, la correspondencia entre lo pedido y lo juzgado. Así una sentencia congruente es la acorde y conforme con las cuestiones planteadas por las partes en la pretensión y su resistencia u oposición, se acoja o rechace (civil, laboral, administrativo), condene o absuelva (penal). El profesor Jaime Guasp explica la congruencia como “…la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto…
Este principio se encuentra receptado en el art. 330 del C.P.C. de la Provincia de Córdoba y el art. 163 inc. 6 del C.P.C.N.. Esta última norma establece que la sentencia debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”. El principio de congruencia impide a los jueces otorgar algo no que no haya sido pedido (extrapetita), a la vez que les prohíbe omitir pronunciarse sobre cuestiones propuestas por las partes y conducentes para la decisión (citra petita) o conceder más de lo pedido (ultrapetita). Entonces, si como dice Guasp, la jurisdicción es una “función de satisfacción de pretensiones”, está claro que la vigencia del principio de congruencia se encuentra dirigido a delimitar las facultades resolutorias del órgano judicial, por lo cual necesariamente debe existir identidad entre lo resuelto por el Tribunal y lo controvertido oportunamente por las partes titulares de las pretensiones.
Siendo ello así la congruencia exige la rigurosa adecuación de los sujetos, objeto y causa de la pretensión y la resistencia u oposición.
Cuadra establecer que la doctrina agrega un elemento más al marco expuesto, entendiendo que la congruencia no solo implica un límite para el juzgador respecto de lo pretendido y resistido, sino que ello debe serlo en base a las pruebas regular y legalmente ingresadas al proceso. Así se señala que corresponde incluir el elemento probatorio dentro de los limites a la congruencia y no en relación con los vicios de razonamiento del juez, vinculado a los medios probatorios de oficio, conforme se expondrá infra.
6) Violación a la Congruencia
La violación al principio de congruencia implica una trasgresión al sistema dispositivo y a la contradicción. La vigencia del mencionado principio impone un límite a las facultades del oficio. Cualquiera de las tres formas en que la congruencia puede ser violada (citra, extra o ultra petita) autoriza a impugnar la resolución por nula. Analizaremos algunos supuestos conflictivos.
A) Violación de la Congruencia y el aforismo “Iura Novit Curia”
No existe duda en la configuración del vicio por incongruencia, en cualquiera de sus modalidades, cuando esta recae respecto a los hechos que las partes introdujeran al pleito puesto que “iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium”, es decir el juez solo puede pronunciarse respecto a los hechos aportados y probados por las partes. Distinto es el caso, cuando la cuestión radica en la norma que debe aplicar. Casi toda la doctrina y jurisprudencia entienden que, cuando este modifica, sustituye o corrige la imputación jurídica tal vicio no se produce, pues el derecho invocado como fundante de la pretensión “carece de toda utilidad” por ” enfrentarse al apotegma que el juez conoce el derecho” por lo cual es “prescindible”. Ello nos enfrenta a la raíz del problema: la congruencia y la imputación jurídica invocada por las partes.
Enseña Sentis Melendo que el aforismo latino “iura novit curia” es idéntico a “ius notiv curia”. Sin embargo una cosa es invocar el derecho objetivo y otra distinta el subjetivo. Ello es así por cuanto el derecho al que refiere la formula aludida es el articulado a que puede referir el justiciable, pero nunca el derecho subjetivo (calificación jurídica) cuyo amparo solicita al juzgador.
En un sentido estrictamente formal las normas procesales prescriben determinados requisitos (de forma y contenido) que debe necesariamente contener la demanda, en la cual se plasma la pretensión y sus elementos.
Al respecto, en el Código Procesal Cordobés la cuestión es bastante clara puesto que el art. 175 inc. 4to de la ley 8465 establece que la demanda debe contener “los hechos y el derecho en que se funda la acción”. Por su parte el Código Nacional establece que el derecho debe ser expuesto lacónicamente (art. 330 inc.5to CPCN). De lo cual se sigue que el elemento causa, en su versión calificación jurídica, no puede faltar en los escritos introductorios del pleito. De otro modo, tales normas ningún interés jurídico representarían. Considerar que la calificación jurídica solo “facilita la función judicial para el mejor encauzamiento del litigio” resulta poco convincente pues ello implicaría decir que algunos requisitos pueden faltar y otros no. Distinguir cuando la ley no distingue no resulta una interpretación sistemática. Mas allá de la atribución que el juez pudiere tener al respecto (iura novit curia), la designación del derecho es un requisito de la demanda, quiérase o no.
Por lo cual si una vez explicitado el derecho que pido se aplique, el juez en uso de amplias facultades prescinde de tal imputación, claramente viola el principio de congruencia, pues no habría correspondencia entre lo pedido y lo sentenciado.
Tal afirmación resulta apoyada por el art. 328 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba en cuanto dispone “La acción (rectius: pretensión) deducida es la que procede jurídicamente de los hechos expuestos y del derecho invocado en la demanda”.
Ahora bien, al mirar el problema desde la perspectiva del derecho de defensa, puede hacerse un matiz a lo que se viene señalando. En efecto, el problema de “cambio de calificación jurídica” sólo constituye un problema en tanto se afecte la garantía de defensa en juicio de las partes, y no puede instituirse a partir de él una problemática meramente formal. Ya sabemos que las nulidades no existen en el proceso para satisfacer pruritos formalistas, y en este supuesto, es plenamente aplicable esa idea.
B – Violación de la Congruencia y Prueba
Debe extremarse el análisis de la congruencia en relación a la confirmación procesal . En efecto, si conforme afirmáramos supra “iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium”, de tal formula surgen dos elementos: hechos alegados y probados. De allí que el juzgador no puede valerse de cualquier medio probatorio sino aquel que haya sido incorporado validamente al proceso. Siendo ello asi en regimenes procesales que permiten la introducción de pruebas de oficio su introducción debe ser analizada en forma restrictiva y prohibirlas de pleno en aquellos sistemas procesales que no otorga tal facultad al juzgador, por cuanto viola las garantías constitucionales de imparcialidad (imparcialidad propiamente dicha, independencia e imparcialidad) pues el juez al ejercer las funciones de parte se transforma en ellas y por tanto deja de ser tercero, de igualdad al violar el contradictorio y el equilibrio procesal, la neutralidad del juzgador al mostrar interés en el pleito. Tan es así que la Constitución de la Provincia de Córdoba expresa en el art. 41 que los actos que vulneren garantías reconocidas por la constitución carecen de eficacia probatoria, lo que se extiende a todas aquellas pruebas que con arreglo a las circunstancias del caso no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella.
Si la resolución se funda en un medio probatorio de carácter ilegal por violar la normativa procesal, cualquiera sea su origen, corresponde acudir a la petición de nulidad. Muchas veces se pretende valorar tal medio probatorio, olvidándose que no se puede intentar la utilización en ningún acto contrario a la ley, so pretexto de hacer cumplir la ley, incurriendo en una contradicción lógica. Lo mismo corresponde decir cuando fundado “el compromiso con la buena administración de justicia” se pretende constituirla en base a un hecho que resulta técnicamente ilícito .
Tal punto que es claro y unánimemente aceptado en el proceso penal, pasa muchas veces inadvertido en el proceso civil a pesar del claro mandato constitucional. Parece ser que nos olvidamos que el derecho procesal es único y forma parte de la Teoría General del Proceso, tal como la concebía el maestro Claria Olmedo . Siendo ello así, las garantías constitucionales resultan las mismas para el actor civil o penal, para el demandado o el reo.
Considerada unitariamente, la actividad probatoria consiste en el conjunto de declaraciones legalmente reguladas, tanto de voluntad como de ciencia o intelectuales, por las se introducen y valoran en el proceso elementos capaces de producir algún conocimiento acerca del tema propuesto como prueba . En esta actividad participan las partes y sus auxiliares, el juez y sus auxiliares y demás órganos de prueba (por ejemplo los testigos), la cual debe ser ejecutada conforme a un procedimiento legalmente reglado.
Es la violación a la norma procesal lo que transforma al acto en irregular impregnando al dato de ilegalidad, lo que implica un impedimento para el juez de valoración. Tal vicio afecta no el razonamiento del juez sino la congruencia al extenderla hacia la cuestión probatoria.
Utilizando nuevamente la Teoría General de Proceso vemos que la idea es clara e indiscutida en materia procesal penal, pues allí la buena doctrina prohíbe bajo pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de confirmación. Si en tal proceso, donde esta interesado el orden publico y se discuten derechos no disponibles, las garantías constitucionales vedan la posibilidad al oficio, cabe preguntarse por qué en un proceso donde se manejan derechos disponibles ello sea posible.
Aceptada esta idea, la forma de atacar tal vicio de la resolución judicial es la incongruencia, dado que lo que se viola es el sistema dispositivo.
Desde otra perspectiva, sin embargo, puede contestarse que no hay impedimento en aceptar las pruebas de oficio, desde que se encuentran expresamente reguladas por los códigos procedimentales (conocidas como “medidas para mejor proveer”), por lo cual se respeta la legalidad. Ahora bien, si se cuestionara su constitucionalidad, podría contestarse que, al permitirse en su tramitación la audiencia previa de las partes, no habría violación del contradictorio, al no afectarse el derecho de defensa.
C) ¿Es posible Flexibilizar el Principio de Congruencia?
Peyrano relata dos casos en los que los jueces, además de admitir la pretensión del actor, de oficio dispusieron otras medidas que no habían sido solicitadas. En un caso se ordenó al Ejército Argentino que construyera una cerca que aislara las excavaciones que habían provocado la muerte de una menor. En el otro, se le hizo conocer a la empresa de energía de Santa Fe la necesidad de sustituir ciertos conductores eléctricos para evitar nuevos accidentes. En ambos casos, dice el autor rosarino que el principio de congruencia fue dejado de algún modo de lado “…en miras a preservar intereses superiores”. Sin embargo, debe reconocerse que se trata de un asunto delicado, ya que el principio de congruencia tiene su fundamento último en el artículo 18 de la Constitución Nacional (inviolabilidad de la defensa en juicio). De cualquier manera, y como señala Peyrano, la sociedad, además de reclamar cada vez con más intensidad que la justicia se pronuncie en tiempo oportuno, necesita que “se les ahorre ser víctimas del quebrantamiento –en sentido amplio- del orden normativo”. Además, debe considerarse que estas situaciones se dan en un contexto de “…achicamiento del Estado que ha provocado la desaparición de organismos dependientes del Poder Administrador que alguna suerte de contralor ejercían sobre una ancha franja de cuestiones que han quedado huérfanas de intervención gubernamental. Ello explica el fortalecimiento del rol de los jueces…”.
A esta posición se la critica por cuanto tal facultad judicial no surge de norma alguna. Se trata simplemente de una potestad autoasignada. No se discute que el juez, como todo otro funcionario público, debe estar comprometido con la sociedad. Si es claramente criticable que el Ejecutivo legisle, aun cuando la constitución se lo permite ¿por qué entonces resulta valido que los jueces puedan administrar la cosa publica en un asunto privado?. Desde lo eminentemente procesal constituye un claro vicio no solo por afectar la congruencia, sino también derechos de terceros. ¿Será que la vía procesal para realizar tal despliegue jurisdiccional es otra y no un pleito entre Cayo y Ticio?
D) La CSJN en la causa “Bardaro” y el principio de congruencia.
El 8 de Agosto del año pasado, el máximo Tribunal resolvió la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ Anses s/ reajustes varios”. En ese pleito, el actor había solicitado una nueva determinación de su haber jubilatorio, quejándose de que no se había respetado el precepto constitucional del art. 14 bis, en cuanto establece la “movilidad” de las jubilaciones. Además, se agraviaba porque los aumentos otorgados por el Poder Ejecutivo después de la devaluación acaecida en el año 2002 sólo habían alcanzado a los haberes mínimos.
Ante tal planteo, y después de que su reclamo fuera atendido por las instancias inferiores, en oportunidad de resolver la cuestión, la Corte Suprema aceptó el fundamento del reclamo, pero no decidió sin más hacer lugar a la actualización solicitada. Por el contrario, incorporó un elemento totalmente nuevo en su decisión, que jamás fue solicitado por las partes en el proceso. En la parte resolutiva del fallo decidió “poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Nación del contenido de la sentencia, a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a que se alude en los considerandos” . Esas medidas son, justamente, el establecimiento de mecanismos legislativos que hagan operativa la garantía constitucional de las jubilaciones “móviles”. Tal resolución nunca fue solicitada por el actor, por lo que en términos procesales, y según lo que venimos analizando, se trata claramente de una resolución “extrapetita”.
¿Qué fundamentos da la CSJN para decidir de esta forma? Señala en primer lugar el deber del legislador de fijar el contenido de la garantía constitucional, teniendo en cuenta la protección especial que la Constitución Nacional le otorga a los derechos sociales (considerando 17). Además, manifiesta que no resulta apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad que cabe reconocer en la causa (justamente lo que se le había pedido), pues la trascendencia de la resolución y las condiciones económicas requieren de una evaluación “cuidadosa” debido a la “complejidad de la gestión del gasto público” y las múltiples necesidades que ese gasto está destinado a satisfacer (considerando 16).
Como no podía ser de otra forma, semejante fallo provocó una gran conmoción, mucho más allá del ámbito jurídico. Todos los medios de comunicación se hicieron eco de esta decisión, y en todos los casos, en forma aprobatoria. Sólo a título ejemplificativo, se reproduce la opinión publicada en un diario: “La sentencia en el caso “Bardaro” es innovadora, tiene enormes proyecciones institucionales y económicas y fue redactada con una dosis inusual de sensatez”.
Sin embargo, desde una perspectiva estrictamente procesal, el fallo tiene aristas que es posible revisar. El hecho de que la Corte directamente le ordene al Poder Legislativo que dicte una norma en determinado sentido representa una decisión que excede lo que habitualmente se entiende por función jurisdiccional, en tanto “satisfacción de pretensiones”. Desde una perspectiva ortodoxa, lo que pudo hacer la Corte es ordenar para ese caso concreto la actualización del haber jubilatorio. No es lo que hizo. Por el contrario, decidió diferir tal pronunciamiento sobre ese punto a la “espera” de que los otros Poderes del Estado cumplan con el mandato constitucional fijado en el art. 14 bis de la C.N..
¿Cómo reaccionar frente a decisiones de este tipo? ¿Cabe espantarse por el “avance de los jueces sobre otros poderes del Estado” y el temido “gobierno de los jueces”, o por el contrario, debemos reconocer que estamos ante necesidades sociales que requieren un Poder Judicial más comprometido con la realidad social?
Volvamos a Guasp. Al criticar las denominadas teorías “jurídicas” del proceso, que lo ven como un mero instrumento para la “actuación del derecho”, señala: “Cuando se acude al Juez, la finalidad primaria que con el proceso se persigue no es la de dar lugar a esta tutela de segundo grado en que se hace consistir el proceso, sino a la protección de primer grado que en el proceso verdaderamente se deduce. Resulta una arbitraria sutileza el considerar como preocupación procesal la de saber no ya si la parte que reclama tiene derecho a obtener lo que pide, sino la de determinar si tiene derecho… … lo que el actor y demandado quieren fundamentalmente fijar no es si su derecho a obtener la tutela jurídica existe o no, sino, efectivamente, la obtención pura y simple de la misma”. Si analizamos a fondo el fallo de la Corte, advertiremos que al actor se le dijo que tiene derecho a la movilidad, pero tal derecho se ha “diferido” hasta que el Poder Legislativo establezca la movilidad de las jubilaciones. En términos de Guasp, se le ha dicho que “tiene derecho a la tutela”, aunque “efectivamente” aún no se la hayan concedido.
Tal argumento podría ser rebatido diciendo que la Corte se ha reservado el derecho a establecer ella misma la movilidad, para el caso de que los otros poderes no cumplan con su mandato. Eso es cierto, no se ha rechazado la pretensión del actor. Pero aun así habría que conceder que la congruencia, entendida en sentido estricto, no ha sido observada por la Corte.
¿Podríamos admitir que en determinados supuestos los Jueces pueden apartarse de una interpretación rígida del principio de congruencia? En su crítica a las denominadas “teorías sociológicas” del proceso, que entronizan la idea del “conflicto social” como la determinante del proceso, al referirse a la forma que el derecho procesa el conflicto social, Guasp señala: “Si observamos la relación permanente en que parecen hallarse las concretas necesidades sociales con los instrumentos jurídicos que la recogen, descubriremos, como característica constante, que la forma o figura jurídica aparece siempre como una sustitución de la materia social auténtica, que viene a transfundirse en una construcción artificial del legislador”. Y agrega: “El derecho se acerca a la sociología siempre de la misma manera; toma de ella los problemas cuya solución postula la comunidad, establece un esquema de instituciones artificiales… … y una vez realizada esta función de alquimia, se despreocupa íntegramente de aquella materia social para operar sólo con las nuevas formas creadas. La verdad es que el derecho, para salvar a la sociología, no tiene más remedio que matarla”. El ejemplo al que refiere es ilustrativo de su pensamiento: “Cuando el derecho, v. g., se encuentra con el problema social de la unión natural de los sexos crea una figura específica llamada matrimonio, y monta en torno a ella todo el tratamiento jurídico de la cuestión, desentendiéndose de la realidad sociológica que pueda seguir corriendo por debajo o al margen de esta figura”.
Podrías decir que esta concepción se ajusta mejor a una sociedad como en la que vivía Guasp en la primera mitad del siglo pasado que a una como la actual. La idea de que el derecho se “desentiende” de la realidad social no puede ser sostenida absolutamente y en toda circunstancia, a riesgo de una grave pérdida de confianza de los justiciables en el ordenamiento jurídico.
No se trata de negar que el derecho opere con instituciones “artificialmente creadas”. Y que es imposible “captar” toda la realidad en una norma o institución. Pero habrá que admitir que, en cada vez una mayor cantidad de supuestos, la realidad social requiere de una administración de justicia activa y atenta a la realidad social. En efecto, y sólo por dar un ejemplo ¿sería posible –y deseable- que la Justicia desconociera que la “familia” hoy en día no es idéntica a la que se conocía en la época que vivió Guasp, más allá de lo que pueda prescribir el ordenamiento jurídico? No es una novedad en nuestro país el hecho de que los jueces vayan más allá de la letra de la ley, cuando situaciones especiales así lo requieran. Por ejemplo, como dice Gelli, el origen del amparo en nuestro país “está ineludiblemente ligado al activismo judicial, a una concepción del derecho que explora otros caminos, más allá del positivismo lógico y hunde sus raíces en los valores y principios de la Constitución Nacional”.
Tales interrogantes plantean el nudo de la cuestión, pues lo que hoy se entiende por justo quizás mañana no lo sea. ¿Alguien podría coincidir con Aristóteles respecto a la esclavitud? Sin embargo en su tiempo ello era justo si se piensa que vino a impedir que los vencidos en batalla fueran asesinados por los vencedores, es decir en pos de mantener la vida de aquellos consideró justa someterlos al señorío de éstos. Es ese concepto el que divide las aguas. No se trata de positivismo o normativismo, sino que el debate es más profundo y tiene que ver con la concepción de que si el derecho procesal está hecho para que el Estado ejerza una potestad o bien, mirado desde el punto del ciudadano, creado para protegerlo imponiendo limites al Poder Estadual.
E) La pretensión en la causa “Bardaro” y los derechos colectivos.
¿Qué características especiales tiene el reclamo en la causa “Bardaro” por las cuales la Corte lo resolvió en el sentido que lo hizo? ¿Es comparable a cualquier otra pretensión de corte patrimonial? Sin dudas, para entender la resolución del máximo tribunal es indispensable mirar esta pretensión más allá de la óptica meramente individual, para contemplarlo en su dimensión social.
En este sentido se ha hablado de “derechos colectivos” o “grupales”, refiriendo a “aquellos que ostentan una porción de la sociedad respecto de sus integrantes (jubilados, católicos, enfermos de cáncer, etc.)”. Estos intereses colectivos corresponden a “un conjunto definido de personas que se congregan en derredor de una unidad jurídica que los vincula”. . La doctrina viene señalando que, en esta clase de derechos, “… la satisfacción de la porción de interés de cada individuo se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a uno afecta simultánea y globalmente a todos los integrantes del conjunto comunitario”. En EEUU estas pretensiones se conocen como “acciones de clase” (class actions). Según la norma 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil, cuando “… la cantidad de sujetos afectados en sus derechos sea tal que no fuera posible su participación conjunta en el juicio, uno o más miembros de la clase puede asumir la representación de la categoría íntegra y obtener un pronunciamiento que produzca efectos con relación a todos los que pertenecen a esa clase”. Señala Quiroga Lavié que este tipo de acciones tratan de “…proteger intereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invocados por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero que normalmente no se invocan… …y que corresponden a un número amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situación”. Por esta razón, se admite que la cosa juzgada en este tipo de derechos pueda extenderse a todos los miembros de la clase, siempre que la decisión sea favorable al actor. Si bien en el caso resuelto por la Corte no se ejerció formalmente una pretensión de esta naturaleza (debemos tener presente que no hay vía procesal adecuada en nuestro país para intentarla), es evidente que el carácter de “jubilado” que revestía el actor, permitía extender la resolución a muchos miles de casos análogos. En este sentido, la Corte prefirió dictar una sentencia que, aun sin resolver directamente la pretensión del actor, permitiera acordar una solución para el conjunto de los jubilados. Si se permite la expresión, más que “reparar el daño” originado por la falta de actualización de las jubilaciones, la Corte prefirió evitar que la lesión se siga produciendo en el futuro. Sobre la necesidad de que el derecho también prevenga los daños a las personas, dice Quiroga Lavié: “No se debe predicar el sentimiento de que no es factible que el derecho cumpla una función preventiva, como si los mecanismos de defensa sólo tuvieran amor a la muerte. Lo contrario sería negarle carácter de derecho al orden objetivo de la conducta y reconocérselo sólo a su puntual aplicación”.
7) CONCLUSIONES:
Al identificar a la “pretensión procesal” como el núcleo del proceso, Guasp clarificó el alcance de distintas instituciones, como la cosa juzgada, la litispendencia o la acumulación de pretensiones, y también, lógicamente, el principio de congruencia. Es más, después de colocar a la pretensión en el lugar que –a su juicio- le corresponde dentro de la ciencia procesal, sabemos claramente que será nula la sentencia que no resuelva sobre la base de las pretensiones invocadas por las partes.
No obstante ello, un acatamiento a rajatabla del principio de congruencia puede provocar resultados no deseados. Sobre todo, en causas de alto impacto institucional, como la que resolvió la Corte en la causa “Bardaro”. Aquí, hacer lugar al planteo sin más, lejos de solucionar el conflicto social subyacente, podría haberlo agravado, ya que sólo verían satisfechos sus reclamos aquellos jubilados que hubieran interpuesto la correspondiente demanda, con la consiguiente sensación de desigualdad que ello hubiera generado.
Es que la construcción científica de Guasp se efectuó en otro contexto histórico. Las demandas de la sociedad actual son claramente diferentes a las de la época en que vivió y escribió el maestro español. Hoy no pueden resolverse las controversias actuales con un “…cerrado principio de congruencia pensado para el manejo de aquel clásico conflicto entre Cayo y Ticio”. Como dice Peyrano al referirse a los “mandatos preventivos”, en nuestro contexto social actual es necesario que los magistrados “… sumen a su perfil vindicativo un rol más humano. De ahora en más, no sólo sancionarán un ilícito sino que también deberán prevenirlo”. En ese sentido se pronunció la Corte. Así encontró un camino para hacer justicia en un caso con hondas implicancias sociales.
Desde otro punto de vista este accionar de los Tribunales constituye un parche para una crisis institucional. Es que el Estado esta dividido en tres funciones, claras y delimitadas. Si alguna de ellas no cumple su cometido, correspondería efectuar una modificación dentro de las instituciones y no fuera de ellas. Si el Poder Judicial no satisface las necesidades de la gente ¿es valido que el Legislativo se arroje la facultad de administrar justicia? ¿Admitiríamos que un legislador sea juez? Se impone la respuesta negativa. Entonces ¿por qué el Judicial esta autorizado para suplir la actividad administrativa? Las respuestas pueden ser varias, pero si alguna de ellas es fuera del marco constitucional no resultan validas, a menos claro que se pretenda un cambio legislativo o volver a la justicia por mano propia, cosa que la civilidad dejo de lado hace muchos años.
Así las cosas no puede transformarse la excepción en regla y relativizar absolutamente todo. Imponer el criterio de justicia propio es bueno y nos gusta, pero cuando nos imponen un criterio de justicia distinto al nuestro…
De allí que los Tribunales deben buscar la paz social con criterios objetivos, con la debida audiencia de los afectados, sin quebrar la imparcialidad, ni olvidarse que al fin de cuentas la actividad de los jueces se desarrolla en un marco social determinado.
Para ello existe la congruencia, por lo cual su rigidez o flexibilidad debe ser analizada desde todas las aristas posibles.

FEDERICO MARTIN ARCE CARLOS ISIDRO BUSTOS