DERECHO PROBATORIO

DERECHO PROBATORIO

1. Conceptos fundamentales

• Concepto de prueba

En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente.

Esta noción lata llevada al proceso penal, permitiría conceptualizar la prueba como todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que pretende actuar la ley sustantiva.

La prueba está constituida por la actividad procesal de las partes y del propio juez o tribunal encaminada a la determinación de la veracidad o no de las afirmaciones que sobre los hechos efectúan las partes, y cuya finalidad no es otra que la de conducir al órgano judicial sentenciador a la convicción psicológica acerca de la existencia o inexistencia de dichos hechos, siendo necesario añadir que esta actividad ha de desarrollarse a través de los cauces legalmente establecidos y de acuerdo con los principios que rigen en este ámbito.

• Fines de la prueba

Existen diversos criterios para definir el fin de la prueba: a) La prueba como demostración o averiguación de la verdad de un hecho. La verdad formal y la verdad material; b) La prueba como mecanismo de fijación formal de hechos; y, c) La convicción judicial como fin de la prueba.

El fin de la prueba no debe confundirse con los fines particulares que las partes procesales tratan de lograr con la misma, ya que tales fines no coinciden con los que corresponden a la prueba según su naturaleza y función procesal.

El fin de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes en el proceso, es decir, que el Juez se convenza o persuada de que tales afirmaciones coinciden con la realidad. Mediante la prueba no se trata de convencer a la parte procesal contraria, ni siquiera al Ministerio Público cuando interviene en el proceso, sino que el único destinatario de la prueba es el Juez. Ello impone como consecuencia obligada que la persona que realiza las afirmaciones no puede ser la misma persona a quien va destinada la prueba y cuya convicción se trata de formar.

• Elemento de Prueba

Elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva. Según MANZINI son los hechos y circunstancias en que se funda la convicción del juez.

JAUCHEN dice que es el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la producción de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, siéndole útil al juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las que debe decidir.

• Fuente de prueba

Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad al proceso. Para MANZINI fuente de prueba es todo lo que, aun sin constituir por sí mismo medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, el parte, la denuncia, el interrogatorio del imputado), puede sin embargo, suministrar indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. La fuente de prueba es susceptible de ser incorporada formalmente en el proceso a través de los medios de prueba y con ayuda de facilidades técnicas en caso necesario.

Lo esencial de la fuente de prueba, según Mixán Mass, es el argumento que fluye de ella. En ese sentido, fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones, por ejemplo: el atestado policial, un testigo.

Existe prácticamente consenso en citar como ejemplos de fuente de prueba: en el testimonio, el conocimiento relatado por el testigo; en el documento, aquello que representa (refleja directamente) y puede ser una idea, un sentimiento, una expresión artística, un saber común o especializado, un estado o situación anímica, una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en la confesión, lo confesado; en la diligencia de constatación directa, lo constatado que contiene una significación con aptitud de constituirse en argumento probatorio, etc.

• Objeto de prueba

Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede recaer la prueba. Señala CAFFERATA NORES que la prueba puede recaer sobre hechos naturales (v.gr., la caída de un rayo) o humanos, físicos (v.gr., una lesión) o psíquicos (v.gr. intención homicida). También sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr., nacimiento, edad, etc.), cosas y lugares.

Para JAUCHEN esta noción, cuando se la refiere al proceso penal, queda íntimamente ligada al principio de la libertad de prueba según el cual todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de prueba.

El Código de Procedimiento Penal italiano en su artículo 187º establece que son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los hechos inherentes a la responsabilidad civil derivada del delito. Tal concepción es recogida por el artículo 156º del Código Procesal Penal peruano de 2004.

Según AZULA CAMACHO en dos grandes grupos puede dividirse el criterio respecto de lo que constituye el objeto de la prueba.

Para unos son las afirmaciones contenidas en la demanda y que sustentan las pretensiones o las expuestas en la contestación, como fundamento de las excepciones. Otros consideran que son los hechos, considerados en su más amplia acepción.

La concepción que considera el objeto de la prueba como las afirmaciones de las partes, entre quienes se encuentra SENTIS MELENDO sostiene que los hechos existen y, por tanto, no se prueban. Lo que se prueba son las afirmaciones que se refieren a esos hechos.

Esta tendencia de la afirmación se critica, con razón, porque el objeto de la prueba, en el fondo, recae o versa sobre la existencia o inexistencia de hechos, por lo cual, realmente, son éstos los que lo constituyen. La afirmación es desde luego, la forma de presentar el hecho.

Para ORE GUARDIA hay dos teorías sobre lo que es objeto de prueba: la clásica o tradicional, que considera que son objeto de prueba los hechos; y la moderna según la cual son objeto de prueba las afirmaciones sobre los hechos. Lo que va a lograr el convencimiento del juez es lo que se diga respecto a un hecho. Andrés Ibáñez señala que “el juez no se enfrenta directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a los hechos”.

PAREDES PALACIOS sostiene que lo que se verifica son las afirmaciones, pero para tal propósito es menester probar los hechos que las afirmaciones recogen.

• Tema de prueba

El tema de prueba o thema probandum se denomina a lo que en la práctica resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal en concreto. De modo que, el thema probandum tiene como contenido: hechos concretos.

Asimismo, existe diferencia entre necesidad de prueba y tema de prueba; pues la primera tiene categoría de principio, mientras que el segundo no; la primera es incluyente y el segundo incluido.

Los perfiles y particularidades del tema de prueba serán identificados y delimitados según la tipicidad efectuada que ha determinado la apertura de procedimiento y la consiguiente necesidad de la actividad probatoria en cada caso concreto.

• Órgano de prueba

Órgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y los trasmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este último no se lo considera órgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito).

Se entiende por órgano de prueba a la persona que colabora con el juez introduciendo en el proceso elementos de prueba.

• Medio de prueba

Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

En sentido estricto, medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Es el vehículo que se utiliza para llevar al juez el conocimiento sobre lo que se desea probar. Por ejemplo, la prueba testimonial respecto del testimonio.

Para JAUCHEN medio de prueba es el método por el cual el Juez obtiene el conocimiento del objeto de prueba. Su enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa: el testimonio, la documental, la pericial, la inspección judicial, etc. Cada medio tiene una regulación en la ley procesal que establece el procedimiento a emplearse en cada uno de ellos, procurando de esta forma otorgarle mayor eficacia probatoria y garantía para las partes. El considerar abierta a la enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba, en cuyo caso deberán aplicársele analógicamente las normas del medio que más se adecuen a su naturaleza y características. El CPP italiano (artículo 189º) establece que el límite es que no se perjudique la libertad moral de la persona.

2. Actos de investigación y actos de prueba

El procedimiento penal (ordinario) esta dividido en dos grandes fases o etapas que son la investigación y el juzgamiento. Los sujetos procesales introducen hechos en ambas, a través de actos de aportación que les den entrada. Sin embargo, en cada una de ellas los actos de aportación de hechos tienen un alcance distinto. Durante la investigación los actos de aportación de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habría realizado el hecho punible e identificar a su presunto autor, en perspectiva a obtener elementos para fundar la acusación. En la fase de enjuiciamiento, la aportación de hechos tiene como exclusiva función formar la convicción necesaria para que el Tribunal dicte sentencia.

La distinción entre actos de investigación prejudiciales (de la Policía Nacional y del Ministerio Público) y actos de prueba no presenta, en opinión de MIRANDA ESTRAMPES, una especial dificultad. Bastaría recordar que el destinatario de la prueba procesal es el Juez para comprobar que en tales actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba. Como advierte GIMENO SENDRA, los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial.

3. Prueba anticipada y prueba preconstituida

Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre con intervención del juez penal o del tribunal en condiciones que permiten la contradicción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión.

Prueba preconstituida en cambio es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la propia fase de investigación, observando las garantías constitucionales y legales pertinentes, respecto a diligencias de imposible o muy difícil reproducción.

Las características principales de estas pruebas son tres:

a.) La prueba anticipada y la prueba preconstituida tienen como característica común su irrepetibilidad, es decir, no han de poder ser reproducidas en el juicio. Ello ocurre cuando se presentan circunstancias excepcionales debidamente acreditadas que impiden la concurrencia del testigo o perito al acto oral, tales como enfermedad, fallecimiento o peligro de ausencia.

b.) La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderían a su práctica en el juicio, especialmente, inmediación ante el juez o tribunal del juicio. No basta para ello la presencia del fiscal, que sin embargo, puede ser suficiente para validar ciertas formas de prueba preconstituida.

Además, las pruebas anticipadas deben actuarse con posibilidad de contradicción, citación de las partes y con plena intervención de ellas.

Las pruebas preconstituidas, en cambio, no requieren ni presencia del juez ni necesario emplazamiento a las partes. Se trata de diligencias como el allanamiento, la incautación, las inspecciones oculares preliminares, el levantamiento de cadáver y otras similares, en las que sólo se exige las garantías de actuación previstas en la Constitución y la ley.

c.) Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las pruebas preconstituidas deben ser introducidas al juicio a través del procedimiento de lectura de documentos u oralización de medios probatorios previsto en el artículo 262° del Código de Procedimientos Penales. La finalidad de dicha lectura, anota GIMENO SENDRA, consiste en posibilitar la contradicción por las propias partes e impedir que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación.

A diferencia del Código vigente el nuevo Código Procesal Penal regula expresamente la prueba anticipada en los artículos 242º a 246º. Entre los supuestos de prueba anticipada que puede actuar el Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal o los demás sujetos procesales, se consideran: testimonial y examen del perito, careo entre las personas que han declarado, reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones

4. Reglas de aportación de prueba

El artículo 155º,2 del NCPP instituye como regla el principio de aportación de parte: las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. Sin embargo, se estipula que la ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Así, el artículo 385° inciso 2) del NCPP señala que el Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

El momento en que el Fiscal, la defensa y las demás partes deben ofrecer sus medios de prueba es en la fase intermedia (artículos 349º.1 h y 350º.1 f del NCPP), para lo cual presentarán su lista de testigos y peritos, con indicación de su nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos o puntos sobre los cuales serán examinados en el curso del debate.

Conforme al artículo 373º.1del NCPP, luego de preguntado el acusado si admite los hechos o no, las partes podrán ofrecer nuevos medios de prueba. En tal caso sólo se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación.

Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba no admitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentación de las partes (art. 373º.2). El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes.

Según el artículo 385º.2 una vez culminada la recepción de las pruebas, las partes podrán solicitar al Juez la práctica de nuevos medios de prueba que resulten indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.

5. Reglas de admisión. La prueba ilícita

No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio (art. 156º.2 del NCPP).

Para JAUCHEN prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al hecho que constituye el objeto del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o bien a la participación que en él tuvo el imputado. Prueba impertinente es aquella que evidentemente no tenga vinculación alguna con el objeto del proceso en razón de no poder inferirse de la misma ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal.

No son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes y útiles y las prohibidas por la ley (art. 155º.2).

No pueden ser utilizados, aún con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos (art. 157º.3).

El Juez puede limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución (art. 155º.2).

Prueba Ilícita

JAIRO PARRA sostiene que prueba ilícita es la que se obtiene violando derechos fundamentales de las personas. La violación se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio.

Según ADA PELLEGRINI se entiende por prueba ilícita la obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contraria a principios constitucionales.

Para nuestro nuevo CPP de 2004 prueba ilícita es aquella que se obtiene, directa o indirectamente, con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. 159º).

La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso NARDONE declaró ineficaz la prueba misma obtenida ilegalmente, sino también las derivadas, doctrina que pasó a ser conocida mundialmente con la denominación de los frutos del árbol venenoso.

La doctrina jurisprudencial norteamericana y la alemana han logrado establecer una variedad de excepciones a la regla de exclusión, entre las cuales tenemos:

– La fuente independiente: funciona cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar por otros medios probatorios legales presentes que no tienen conexión con la violación constitucional.
– El descubrimiento inevitable: se aplica cuando la actividad ilícita y sus consecuencias se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho.
– La buena fe:
– La doctrina del purget Saint o del tinte diluido: se aplica a violaciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores, pero la propagación del vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de inmediación entre los últimos actos y el original que se obtuvo en forma ilegal (caso WONG SUN).
– El principio de proporcionalidad: supedita la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia.
– Seguridad pública: en algunos casos se ha admitido una excepción a la exclusión automática de prueba obtenida ilegalmente cuando la seguridad pública requería acción inmediata por parte de la policía.

6. Reglas para la actuación probatoria

Legalidad de la actividad probatoria: Implica que tanto la obtención, recepción, así como valoración de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido por la ley, sin que eso signifique adoptar el sistema de prueba legal. La legalidad se invoca de manera muy especial, cuando en la actividad probatoria se producen transgresiones al orden jurídico o violaciones a los derechos de las personas.

La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso desarrollar para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Así será preciso que:

Sólo se admitan los medios legalmente previstos, significa que si para un proceso concreto existe una limitación probatoria ésta debe respetarse;

Y, además, que esos medios sólo se propongan y practiquen en la forma establecida en la ley, y no de cualquier otra.

Publicidad: este principio en su verdadero sentido, la publicidad requiere que no sólo las partes sino el público, tenga oportunidad, real y efectiva, de presenciar la recepción de la prueba que los alemanes denominan “publicidad inmediata”. En los procesos sumarios sólo es posible una publicidad mediata.

Contradicción: implica que la prueba para ser válida o por lo menos eficaz, debió haber sido producida con audiencia o intervención de la parte contraria, de modo que ésta pudiese haber fiscalizado su ordenada asunción y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo.

Inmediación: exige que el juzgador se halle en contacto personal e inmediato con las personas, hechos y cosas que sirven o servirán como fuente o medio de prueba, según sea el caso, de modo tal que pueda alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto de prueba.

Comunidad de la prueba: Es la ventaja o provecho que los sujetos procesales pueden sacar de un medio de prueba introducido al proceso, independientemente de quien lo haya planteado.

La actuación probatoria se realiza en el siguiente orden general: a) examen del acusado, b) práctica de los medios de prueba admitidos, y c) oralización de los medios probatorios.

La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.

El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse la declaración del imputado si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos (art. 375º.2).

Se introducen los conceptos de interrogatorio directo y contra interrogatorio. El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes (art. 375º.3).

7. Reglas de valoración de la prueba

Es premisa esencial para la deliberación de los jueces, que el juez no podrá utilizar para la valoración pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio (art. 393º.1del NCPP).

En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la sana crítica, en especial de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158º.1). Primero deberá proceder a examinar las pruebas individualmente y luego conjuntamente con las demás (art. 393º.2).

En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o una sentencia condenatoria (art. 158º.2).

La aplicación de la prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes (art. 158º.3).