ES POSIBLE ABUSAR DEL DERECHO DE DEFENSA?

ES POSIBLE ABUSAR DEL DERECHO DE DEFENSA?
Alexander Rioja Bermúdez

Previamente al análisis de la pregunta que marca el tema de discusión debemos referirnos en breves líneas respecto del abuso del derecho materia que ha sido objeto de estudio por la doctrina nacional y/o extranjera.

En sede nacional el profesor Marcial Rubio, ha señalado que: “… el abuso del derecho es una institución válida en sí misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas(…)” señalando que esta definición que ha sido recogida en el Código Civil, es aplicable no solo a esta materia sino a todo el sistema jurídico, incluyendo claro está al proceso civil, y que su desarrollo no estará dado básicamente por la norma misma sino por la aplicación de los jueces a los casos concretos.

Pero más adelante señala que es mas propio hablar de “el abuso en el ejercicio de los derecho” que de “el abuso del derecho”, lo más o menos ha querido señalar el Código Civil en el artículo II del Titulo Preliminar cuando dispone: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho(…)” texto que tampoco es del todo adecuado toda vez que se refiere a que es la norma la que ha de establecer el acoger o no el ejercicio u omisión abusivos de un derecho, y si son dos o más?, debiendo entender que se refiere a la categoría derecho como un todo y no como una individualidad en el mismo, más se debe precisar que no es la norma en todos los casos la que va a evitar o señalar el abuso en el ejercicio del derecho, sino que será el Juez quien ha de valorar la situación jurídica al caso concreto y establecer en que casos algún sujeto mediante una conducta que se encuentra amparada en la norma atropella el derecho de otras personas generando algún perjuicio o menos cabo en el mismo.

El problema esta en llegar a establecer de manera clara y precisa si quien con la realización de un acto que se encuentra amparado por la norma agravia a otras personas, pues éste podría manifestar que no se encuentra al margen de la ley y que no se encuentra actuado ilícitamente, puesto que se encuentra bajo el manto protector de la norma lo cual es cierro hasta cierto punto.

Finalmente y conforme lo ha señalado el profesor RUBIO, “(…)la calificación del abuso no interviene necesariamente ni el daño inflingido, ni lo ineluctable del daño al ejercitar el derecho, ni la existencia cuestionable de un interés serio y legitimo. Por coherencia técnica, tampoco interviene la intención o culpa en la producción del daño porque eso es materia propia de una institución distinta que es la responsabilidad civil.”

Hasta aquí un breve análisis del ejercicio abusivo del derecho, el cual nos servirá para aplicarlo al tema abuso del derecho de defensa que es materia se el presente breve ensayo. Ahora seria necesario establecer lo que se entiende por derecho de defensa antes de entrar al tema de fondo.

Por ello tomando las palabras del maestro JUAN MONROY diremos que el derecho de defensa es: “(…)la institución que en principio asegura la existencia de una relación jurídica procesal (…)es abstracto(…) es puramente procesal; basta con concederle real y legalmente al emplazado la oportunidad de apersonarse al proceso de contestar, probar, alegar, impugnar a lo largo de todo su trámite, para que este se presente.”

Ello nos lleva a iniciar con la pregunta, es posible ejercer abusivamente el derecho de defensa?. Si se ha señalado la viabilidad del abuso en el ejercicio del derecho sea de manera activa u misiva, la respuesta será positiva puesto que el ejercicio del derecho de defensa se encuentra contenida dentro del tema macro derecho.

Si la respuesta es afirmativa, entonces sería necesario precisar en que etapas y como es que el demandado al momento de ejercer su derecho de defensa puede hacerlo de manera abusiva, para ello analizaremos sumariamente las etapas del proceso civil y como en cada uno de estos momentos se puede presentar por parte del demandado el ejercicio abusivo de su derecho.

ETAPA POSTULATORIA
Conociendo que la norma procesal establece requisitos de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda que supletoriamente se aplican a la contestación, puede exprofesamente obviar adjuntar algún requisito que determine conceder por parte del Juez, un plazo adicional para subsanar el defecto, dilatando así el proceso, o señalar domicilio fuera del radio urbano, esperando le notifiquen vía exhorto a su domicilio real así señalado y lograr la demora en el proceso.

Otra de las posibilidades es la de pedir la nulidad del auto admisorio de la demanda o interponer recurso de apelación de la misma, que si bien constituye parte del derecho constitucional que tiene toda persona de cuestionar cualquier resolución, esta genera un perjuicio para el demandante.

Que, mal abogado por dilatar el proceso ha devuelto la cédula señalando que los anexos o la demanda han sido remitidos de manera incompleta o que las copias adjuntadas no son legibles efectuando el cambio de los anexos de tal manera que logre su cometido.

Constituye también ejercicio abusivo del derecho de defensa plantear excepciones, defensas previas o cuestiones probatorios sin fundamento alguno perjudicando así el decurso normal del proceso.

Asimismo, el hecho de señalar como medios probatorios la declaración de testigos con domicilios inexistentes.

En la mayoría de estos casos por no decir todos, no existe sanción alguna al abogado malicioso pues deberá establecerse si el ejercicio de esa potestad que le da la norma procesal ha sido utilizada debidamente o en algunas situaciones que el Juez como director del proceso rechazar cualquier forma de dilación o de perjuicio para la parte, pero lamentablemente amparado en el principio de bilateralidad casi en todos estos casos el juez solamente dispone el traslado a la parte contraria para que esta absuelva y con ella pueda resolver, lo que genera un retrazo del proceso.

Otra de las situaciones que pueden darse es que en la fecha de audiencia programada (sea única, saneamiento procesal, conciliación o pruebas) estando presente el demandado y ante el llamado para la audiencia correspondiente por el auxiliar jurisdiccional y ante la inasistencia del demandante, opta por no manifestar su presencia lo que genera que se señale una nueva fecha de audiencia y pro ende el aplazamiento de la misma y la dilación del proceso.

Hay casos en los que estando presentes en el acto de la audiencia el demandante y un representante o apoderado del demandado, este indica que tiene animo de conciliar pero que requiere saber las pretensiones del demandante y poder trasladársela a su poderdante o representado, solicitando el aplazamiento de la audiencia conciliatoria para una nueva fecha, en la cual se constata que no existió intención alguna de solucionar el conflicto mediante esta forma de culminación especial del proceso, sino la dilación del mismo.

ETAPA PROBATORIA
Sucede que en los casos de haber el demandado propuesto varios testigos, no los hace participar a estos en una sola fecha sino que los convence a que se presentes de uno en uno en fechas diferentes logrando así también que se dilate el proceso, más cuando no existe mano firme por parte del Juez en disponer se prescinda de la declaración del testigo inasistente.

El efectuar constantes variaciones de domicilio y que en algunas situaciones logran incurrir en error a los secretarios y con posterioridad plantear la nulidad de lo actuado por no haberle notificado en el domicilio correcto.

ETAPA DECISORIA
Muchas veces con la finalidad de conseguir mayor plazo para la apelación solicitan la aclaración de la resolución final o plantean la apelación sin arancel judicial o tasa diminuta lo que genera la inadmisibilidad del recurso impugnatorio.

Las apelaciones insubsistentes o definitivamente improcedentes concedidas por los Jueces quienes por no afectar el derecho de defensa de la parte no realizan la calificación que la norma procesal le otorga para evitar apelaciones improcedentes o infundadas por falta de algún requisito de fondo que el magistrado no analizo por temor a una queja o denuncia.

El pretender se integre a terceros en el proceso para lograr así la dilación de que se realice la sentencia, o presentación de escritos de mero trámite que logra que el expediente salga del despacho y se pueda “perder” en el archivo modular hasta que sea rescatado por el demandante.

ETAPA EJECUTORIA
El incumplimiento de la sentencia o su cumplimiento parcial constituye una de las formas de ejercicio abusivo del derecho de defensa.

Como hemos visto en las diferentes etapas del proceso se pueden presentar estas y otras formas mediante las cuales el demandado malicioso ejercita de manera abusiva su derecho de defensa, hecho que en muchos casos no es apreciado por el Juez y que permite se configure un perjuicio no solo para la parte demandante sino para el desarrollo normal del proceso.