Qué sorpresa la de esta mañana. Se promulgó la Ley 31876 que regula la ejecución de obras por administración directa. Sí, todos estábamos de acuerdo en regular esta modalidad. Por un lado, la Resolución de Contraloría 195-88-CGR no cumplía la reserva de ley prevista en el artículo 76 de la Constitución (la regla general es que las obras se ejecuten por contrata y las excepciones deben ser reguladas por ley). En este aspecto, es un acierto el haberse emitido, por fin, una norma con rango de ley. Por otro lado, también era necesario limitar la modalidad por tres razones importantes: i) se podía ejecutar megaobras o inversiones de alta complejidad, a pesar de que el municipio o gobierno regional no tenía la mínima capacidad gerencial y operativa para hacerlo, lo que produjo abandonos, aplazamientos, encarecimiento y baja calidad de las obras; ii) la modalidad reporta la mayor cantidad de obras públicas paralizadas a julio de 2023: de 2055 obras paralizadas, 1043 son por AD (55.6%); y, iii) se había pervertido la modalidad con malas prácticas: es la excusa para brindar empleo local a modo de clientelismo político, es una excusa para la adquisición o mantenimiento de maquinaria pesada y es un nicho desbordado de corrupción por la falta de control normativo y supervisión. Si a esto agregamos que, después de la contrata (LCE), es la segunda modalidad más utilizada para ejecutar obras en el Perú, imaginen la dimensión del problema.

Sin embargo, a pesar de enfrentar estos problemas, el mecanismo de administración directa es reconocido a nivel mundial (in house providing, operaciones in house, contracts maison) y su propósito es permitir que las entidades atiendan las necesidades de forma ágil y económica, así como en circunstancias que impidan tener un contratista (concluir obras con avance significativo o por falta de oferta privada). Entonces, atendiendo a ello, este debió ser el enfoque; es decir, sabiendo que no todas las entidades cuentan con la capacidad técnica y operativa para ejecutar cualquier obra, en principio, se debió limitar la modalidad a obras de baja complejidad (construcción de pistas y veredas, espacios recreativos, deportivos, alcantarillado, riego, entre otras). No obstante, la Ley 31876 ha establecido que la administración directa se utilice para inversiones que no superen las 50 UIT o S/ 247,000.00 soles (2023). En otras palabras, con ese límite, sumado a la rigidez del procedimiento que se ha creado para aprobar su ejecución, mejor hubiese sido que el Congreso le diga adiós directamente al uso de la modalidad, sin eufemismos (o prohibirla con un solo artículo) y evitar emitir esta ley que difícilmente será aplicable.

La Contraloría General de la República ha sido un actor importante en la creación de esta ley porque viene buscando que se emita una ley que regule las obras por administración directa desde el 2016. El primer proyecto de ley de la CGR fue el 31/2016-CG y establecía el tope del monto de una Licitación Pública (en ese momento S/ 1.8 millones) y en el segundo proyecto de ley 875-2021, que hoy ha sido promulgado como ley, el tope que propuso fue de 50 UIT.

El primer proyecto de ley fue aprobado por el Congreso y observado en el periodo de Vizcarra para luego ser archivado. El segundo proyecto fue aprobado por el Congreso y, aunque fue observado en el periodo de Castillo, este año ha sido aprobado por la Comisión de Economía del Congreso para ser promulgado por insistencia, lo que ha sucedido finalmente hoy.

Sin embargo, en esta historia, llama la atención que el Contralor haya criticado su propio Proyecto de ley N° 875-2021 (ahora convertido en ley), señalando en una reciente entrevista al Diario Gestión (29.08.2023) que dicho proyecto tiene un error material que corregir y que su propuesta fue prever un tope de 1000 UIT para obras por administración directa. Esto no es exacto porque su propuesta siempre fue el tope de 50 UIT. Si la CGR considera que su proyecto de ley no estaba bien planteado, debió hacer las correcciones del caso.

Impertinencia del Congreso.

El Proyecto de ley N° 875-2021 fue presentado por la CGR al Congreso el 1.12.2021 y justo en el contexto actual, en el cual se vienen emitiendo normas para simplificar los procedimientos de selección (Ley 31728) y reactivar la economía o emitiéndose normas para contener la desgracia que tendríamos por efecto del Fenómeno de El Niño, al Congreso se le ocurre limitar un mecanismo para la ejecución de obras. ¿Acaso era urgente emitir esta norma que impedirá, sobre todo, a municipios que ejecuten obras para atender esta emergencia climática apremiante?, ¿por qué, justo en este contexto, se elimina un mecanismo que, bien o mal, es útil para atender la emergencia? Hay prioridades que, lamentablemente, el Congreso no ha tomado en cuenta y no sé si esto sea una novedad. Inclusive, un cambio tan importante necesitaba la vacatio legis o periodo para que las entidades se adapten a la nueva regulación. No me imagino la cantidad de expedientes técnicos, más aún si son para atender la emergencia, que vienen siendo formulados para ser ejecutados por administración directa y ahora tendrán que modificarse para cumplir la ley.

Sin lugar a duda, era necesario emitir una ley que regule la ejecución de obras por administración directa. La modalidad reporta muchos problemas estructurales, pero no debió limitarse totalmente el mecanismo, sino adecuarlo a que se utilice para obras de baja complejidad, situaciones excepcionales para dar continuidad a estas o donde no exista oferta privada. Ninguno de estos objetivos persigue la Ley 31728. Lo único que se ha buscado es limitarla a su mínima expresión y hacerla inútil como mecanismo de inversión pública.

No queda duda que la CGR ha identificado bien a lo largo de los años los problemas de esta modalidad, sí, pero ha fallado, junto con el Congreso, en enfocarse en mejorar la regulación y han ido por lo más sencillo: sin el debido análisis técnico, optaron por eliminar el mecanismo de ejecución de obras por administración directa. Porque no cabe duda que en la práctica será eso: una prohibición para ejecutar obras por administración directa.