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Sherlock Holmes, el clásico de hoy.

Categoría : General

Cuando el Dr. Watson se sentía limitado ante un crimen oscuro, por no poder descubrir o relacionar hechos más allá de lo que el común de la gente haría, se echaba en los brazos del conformismo y esperaba ansioso, entusiasmado, para que Sherlock Holmes haga lo que siempre: deje de jugar a enlazar una a una las yemas de sus dedos, se levante de la mecedora de un brinco y –excéntrico de saberse mirado por su compañero– suelte de manera imperturbable una cadena de conjeturas y deducciones lógicas capaces de poner sobre la mesa de forma legible y obvia los hechos más enigmáticos, complejos e inimaginables y, por supuesto, sobre los cuales nadie tenía la más remota idea para haberle atinado a su ocurrencia.

Es un error capital teorizar antes de tener datos, decía Sherlock para zanjar cualquier intento del Dr. Watson por deducir hechos basándose en corazonadas. Los pequeños detalles son lo más importante, decía también, ante el menosprecio que su compañero tenía sobre los hechos o actos aparentemente intrascendentes, irrelevantes, esos que se pasan por alto o se sobreentienden.

Estas máximas Holmesianas, su conocimiento de química, criminología, en comunión con su pasión por la lectura y ensimismamiento, le dieron el honor de convertirse en el mítico detective de la era victoriana inglesa. La buena narración, la disparidad de personalidades, con lo enigmático e inesperado de los casos, se han conjugado para lograr la permanencia de Sherlock después de dos siglos. Lo hace un personaje del que uno puede obviar que nunca existió más allá de cómo lo engendró literariamente Sir Arthur Conan Doyle.


Sherlock tiene para dar lecciones en toda época y lugar a los fascinados por la investigación empírica: periodistas, penalistas, policías, con un método no convencional para la ciencia, pero acorde a lo elemental de la lógica, la experiencia y el sentido común de siempre. 


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Apuntes sobre el principio de equilibrio económico financiero del contrato administrativo

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Man balancing stacks of coins

  • Introducción:

Cuando suscriben un contrato las partes saben los beneficios que obtendrán al culminarse el acuerdo: la entrega del bien o prestación en beneficio de una de las partes y el pago como contraprestación para la otra. Sin embargo, durante la etapa de ejecución contractual pueden surgir hechos fortuitos o de fuerza mayor que obliguen a que se realicen mayores o menores prestaciones o se asuma mayores gastos de los que inicialmente se previó. En cualquiera de los casos, como se podrá comprender, se trata de consecuencias que responden a la alteración o modificación de las condiciones inicialmente pactadas por hechos ajenos a la voluntad de las partes; y, en consecuencia, la normativa interviene para permitir que el perjudicado solicite el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (a través de un incremento en el pago o una disminución de la prestación), y de esta manera evitar un perjuicio que supere el alea normal de un riesgo contractualmente asumido.

  • Definición.

Un contrato es un acuerdo en el que dos o más partes crean derechos y obligaciones con la finalidad beneficiarse recíprocamente. En el ámbito privado (en las que no interviene el Estado) los contratos son regulados por el Código Civil, cuerpo normativo en el que se han establecido principios y reglas para cautelar la legalidad de estos acuerdos. Entre todas estas medidas está el principio del equilibrio económico financiero del contrato y es particularmente importante porque su objetivo es que se mantenga la equidad entre las prestaciones voluntariamente contraídas por las partes. Su regulación se ha consagrado en el artículo 1440° del Código Civil peruano, en la que se autoriza a que una de las partes contratantes: 1) exija a su contraparte el aumento del pago, cuando, por causas imprevisibles, su obligación contraída le implica mayores gastos de lo que inicialmente previó al suscribir el contrato; o 2) que se reduzca su prestación cuando, por causas imprevisibles, han aumentado las mismas en relación con la obligación inicialmente contraída.

Fue alrededor de los años 30 a.C. que apareció el contrato en el derecho romano; y con este se desarrolló la teoría del equilibrio económico – financiero.[1] Es importante señalar, sin embargo, que este principio del ámbito privado también ha sido adoptado por el derecho administrativo a fin de cautelar el equilibrio económico financiero cuando sea el estado quien contrate con particulares. Bajo este ámbito es que se analizará el principio en adelante.

En cuanto a su acepción, Rodríguez expresa que: “el principio del equilibrio económico del contrato administrativo consiste en que las prestaciones que las partes pactan de acuerdo a las condiciones tomadas al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer equivalentes hasta la terminación del mismo, de tal manera que, si se rompe esa equivalencia, nace para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que la restablezca.”[2] Esta idea de equilibrio consiste en tener en cuenta que el equilibrio inicialmente estimado se rompe en detrimento del particular co-contratante, por lo que éste tiene derecho para que el equilibrio sea restablecido por la administración contratante en forma de una compensación pecuniaria”.[3] Asimismo, en otra definición se informa que: “cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes co-contratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación del contrato”.[4]

Por su parte, Santisteban de Noriega manifiesta que: “el contratista, al celebrar un contrato con el Estado, cualquiera sea su naturaleza, persigue una utilidad monetaria como contraprestación; y el principio del equilibrio económico financiero establece que la expectativa de utilidad del contratista no puede sufrir un menoscabo por razones sobrevinientes o imprevisibles que no le sean imputables, en cuyo caso la entidad deberá restablecer el beneficio económico previsto”[5].

Como se aprecia, una característica que deben cumplir los contratos para que sea aplicable el principio del equilibrio económico, es que sean periódicos o de ejecución continuada. Esto implica que la obligación de una de las partes sea permanente por un determinado periodo. Por lo tanto, es  natural que los contratos de obra sean los primeros en los que se aplique tal derecho, pero en la legislación peruana nada obsta para ser alegado también en los de adquisición de bienes, si se da el caso. Alarcón, al respecto, en cuanto a materia de obras manifiesta que “cuando hacemos alusión al desequilibrio económico financiero del contrato de obra, nos referimos a una inesperada circunstancia, ajena al riesgo propio del contrato de obra, en donde esta equivalencia en las prestaciones se ha visto quebrantada de manera inusitada o cuando menos de una forma tan ostensible, que impide la continuación de la ejecución del contrato”. Seguidamente, manifiesta que: “una de las características del contrato de obra es el riesgo que asume el contratista, sea a suma alzada o a precios unitarios, situación que normalmente va a implicar que el contratista tome un determinado monto y sea tal con el que ejecute la obra de acuerdo al expediente técnico, pues aun cuando esté en condiciones de ofertar, siempre será dentro de determinados parámetros impuestos por el Estado”.[6]

Pierre Nalvarte manifiesta que el equilibrio podrá ser afectado por las siguientes causales:

  1. Caso fortuito o fuerza mayor
  2. Acto de gobierno
  3. Cambio en la Ley
  4. Tipo de cambio causas externas
  5. Inflación
  6. Tasa de interés
  7. Otros

En consecuencia, se puede concluir que el equilibrio económico del contrato implica que durante la ejecución del contrato deba mantenerse una equivalencia entre las prestaciones que deben cumplir los contratantes, de acuerdo a las condiciones iniciales en las que suscribieron el contrato.

  • NORMAS VIGENTES:

Las normas vigentes referidas al equilibrio económico del contrato son las siguientes:

  1. Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

Artículo 34.4.- “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad.  Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad”.

  1. Decreto Supremo N° 350-2015-EF – Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Artículo 142.- Otras Modificaciones Cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto del contrato. Cuando la modificación implique la variación del precio, debe ser aprobada por el Titular de la Entidad.

  1. Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1012, de Asociaciones Público Privadas.

Artículo 17.2.- De incluirse disposiciones sobre equilibrio económico-financiero en los contratos de Asociación Público Privada, estas precisarán que el restablecimiento del mismo será invocado únicamente en caso dicho equilibrio se vea significativamente afectado, exclusivamente debido a cambios en las leyes aplicables, en la medida que dichos cambios tengan directa relación con aspectos económicos financieros vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por el inversionista.

  1. Código Civil peruano.

Excesiva Onerosidad de la Prestación

Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

  •  REQUISITOS O CONDICIONES DE APLICABILIDAD:

Según Libardo Rodríguez, el principio del equilibrio económico financiero del contrato administrativo está sujeto a las siguientes condiciones:

  1. La alteración debe darse por acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato.

La primera condición es que el hecho que genera la ruptura del equilibrio económico del contrato aparezca luego de celebrado el mismo, porque solo eso garantiza que las partes no hayan podido darse cuenta al momento de suscribirlo.

  1. No imputable a las partes.

El deber de restablecer el equilibrio económico del contrato nace como consecuencia de hechos ajenos a las partes o de hechos que provienen de la conducta del contratante que no se ha perjudicado. Por lo tanto, ninguna de las partes puede alegar su propia culpa en su favor.

  1. La alteración debe superar el álea normal.

El contratista debe soportar el riesgo normal de la ejecución de su contrato, pero no el anormal que lo privaría de las ganancias naturales que habría obtenido de mantenerse las condiciones iniciales. Se debe tener presente que la realización de cualquier negocio implica unos riesgos normales. Por lo tanto, el principio del equilibrio económico solo protege los riesgos del negocio extraordinarios.

  1. La alteración en las condiciones contractuales debe afectar de forma grave y anormal la economía del contrato y el co-contratante perjudicado debe probar tal situación.

Si el hecho generador de la ruptura económica del contrato no es considerable, no es posible solicitar una mayor contraprestación. La ruptura debe ser de tal magnitud que una de las partes sufra un significativo desmedro económico en la prestación con la que esperaba beneficiarse.

Asimismo, la parte contractual que considere se ha dado la ruptura del equilibrio económico del contrato, deberá probarla con pericias, documentos públicos, estados financieros, variaciones macroeconómicas, entre otras de acuerdo a la naturaleza de la prestación.

  • OPINIONES VINCULANTES DEL OSCE SOBRE EL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO :
  1. El Seguro Social de Salud formuló la siguiente consulta:

“(…) si es factible reconocer el incremento de la remuneración mínima vital y los conceptos cuyo cálculo que depende de aquella, en una contratación por intermediación laboral a suma alzada.” (sic).

A través de la Opinión Nº 001-2013/DTN la Dirección Técnico Normativa del OSCE manifestó que:

“Si durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos laborales, como en el caso de la prestación de servicios que implican intermediación laboral, se emite una norma legal que incrementa el monto de la remuneración mínima vital y ello determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el contratista , independientemente del sistema de contratación elegido por la Entidad, esta puede modificar el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; de lo contrario, podría adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones o la resolución del contrato. No obstante, si la Entidad no realizó ninguna de estas acciones, y el contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de la contraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó, puede someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.” (Resaltado y subrayado nuestro)

La Municipalidad Distrital La Brea Negritos formuló la siguiente consulta:

“¿Es aplicable los reajustes que se dan en los precios utilizando la formula polinómica en las obras ejecutadas bajo el sistema de suma alzada?” (sic).

A través de la Opinión Nº 188-2015/DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE manifestó que:

“De lo expuesto, puede inferirse que la obligación de reajustar las valorizaciones tiene por objeto actualizar el valor de los elementos que intervienen en la ejecución de una obra a la fecha correspondiente al mes de pago de la valorización -toda vez que su valor original puede haber variado desde que se contrajo la obligación-, manteniendo -de esta manera- el equilibrio económico del contrato”. (Resaltado y subrayado nuestro)

La empresa Servicios Generales Ronald S.A.C. formuló la siguiente consulta:

“Si durante la ejecución de un contrato suscrito entre una Entidad y una empresa de intermediación laboral, se hubiera modificado el monto contractual en virtud del incremento de la remuneración mínima vital, incluido el I.G.V., es procedente que la ENTIDAD reconozca los siguientes conceptos: el incremento de la remuneración mínima vital, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, vacaciones, seguro social, entre otros que estén relacionados al incremento de la remuneración mínima vital, a pesar de que el CONTRATO HA VENCIDO (no siendo posible la reducción de las prestaciones o resolución de dicho contrato).” (sic).

A través de la Opinión Nº 104-2012/DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE manifestó que:

“Si durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos laborales, como en el caso de la prestación de servicios que implican intermediación laboral, se emite una norma legal que incrementa el monto de la remuneración mínima vital y ello determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el contratista , la Entidad puede modificar el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; de lo contrario, podría adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones o la resolución del contrato. No obstante, si la Entidad no realizó ninguna de estas acciones, y el contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de la contraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó, puede someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.” (Resaltado y subrayado nuestro)

  • CONCLUSIONES

El equilibrio económico financiero del contrato es un principio contractual pasible de ser aplicado en los contratos administrativos del régimen general de contratación pública o en los contratos de asociaciones público privadas (APP).

La finalidad que persigue este principio es el permitir que, ante un hecho ajeno a la voluntad de las partes que haya alterado las condiciones de un contrato, se restablezca la equidad en las prestaciones en correspondencia con las que existieron al momento de suscribirse el contrato.

En la normativa de contrataciones del estado existen diversas normas que son manifestación del principio del equilibrio económico del contrato, como las reducciones o adicionales en bienes, servicios u obras, las valorizaciones o liquidación de obra. No obstante, no existe impedimento para que cualquiera de las partes de una relación contractual pueda exigir en virtud de este principio que se reconozca la reparación de un perjuicio, con la sola probanza de la existencia de un hecho ajeno a las partes que haya alterado las condiciones iniciales de contratación.

 

 

[1] Dammert Lira, Alfredo. Equilibrio Económico – Financiero en los Contratos de Concesión en Obras de Infraestructura. Revista del Circulo de Derecho Administrativo PUCP.: 2010. p. 338

[2] Rodríguez Rodríguez, Libardo. El equilibrio económico en los contratos administrativos. Revista Derecho PUCP N° 66, 2011 pp. 60

[3] Rodríguez Rodríguez, Libardo. Ob. Cit. pp. 58.

[4] Expediente 1991-07391 (14.043). Sentencia del 26 de febrero del 2004 de la Sala Contencioso Administrativa, sección tercera. Colombia. .

[5] Santisteban de Noriega, Jorge y Loredo Romero, Álvaro, “El equilibrio económico financiero en los contratos que se suscriben con el Estado, con especial referencia a los contratos de concesión para la promoción de la inversión privada en obras de infraestructura pública”. En: Ius et Verita, No 33, Lima, 2006, p. 48.

[6] Alarcón Canchari, Alan Carlos. La Función Garantista del Equilibrio Económico Financiero en el Contrato de Obra Pública. Revista Derecho y Sociedad: PUCP. N° 44. P. 281


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¿Desde qué momento se inicia el cómputo de plazo para suscribir el contrato administrativo producto de haberse otorgado la buena pro?

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En apariencia, no debería existir complicaciones en contar el plazo máximo de ocho días hábiles que la Ley de contrataciones otorga para que el adjudicatario entregue la documentación y suscriba su contrato con la entidad. No obstante, dicho cómputo se inicia desde el registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, siendo este un acto administrativo que inesperadamente ha generado problemas en la práctica. Por este motivo, teniendo en cuenta que la nueva Ley de contrataciones ha modificado su tenor respecto a la regulación que hacía el derogado D. L. N° 1017, a continuación se aclarará el asunto.

¿Por qué se tiene que consentir el acta de otorgamiento de la buena pro?

El principio de libertad de concurrencia permite que en un proceso de selección participen el mayor número de postores que tengan interés en obtener la buena pro y suscribir un contrato de adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras con una entidad. De acuerdo al tipo de proceso, el Comité de Selección o el Órgano Encargado de las Contrataciones (Oficina de Logística) se encarga de evaluar cada una de las ofertas y verificar si cumplen con lo exigido por las bases del proceso. El resultado de la calificación es que salga un ganador, pero, como es lógico, también existe la posibilidad de que el Comité efectúe una indebida evaluación, por error o por dolo, o que el ganador de la buena pro no haya cumplido con los requisitos pero que, aun así, resulte ganador. Es por una diversidad de hechos irregulares, pasibles de cometerse, que la ley otorga el derecho de apelación a los demás postores para que sea el Tribunal del OSCE o el Titular de la propia Entidad quien determine la validez o invalidez del otorgamiento de la buena pro y que, en caso sea una invalidez, tenga que declarar nulo el acto y retrotraer el proceso para que se reinicie desde el momento en que se cometió el vicio administrativo.

Y, entonces, ¿cuál es el plazo para apelar el otorgamiento de la buena pro?

Desde el día siguiente de otorgada la buena pro, se deben computar 8 días hábiles cuando se trate de Licitaciones o Concursos públicos y de 5 días hábiles cuando se trate de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales o Comparación de Precios. Sin embargo, como es lógico, estos plazos solo se habilitan cuando existen dos o más postores participando del proceso, pues -cuando sólo sea un postor- no se otorga plazo alguno dado que no existe quien apele ni quien vea afectado su derecho, debiendo consentirse el mismo día el otorgamiento de la buena pro. En consecuencia, dependiendo del tipo de proceso y el número de postores, el plazo para consentir una buena pro podría darse el mismo día, a los 5 o a los 8 días de otorgado.

El consentimiento de la buena pro en el SEACE 2.0 y en el SEACE 3.0 ¿Es distinto?

En el campo práctico, para que la entidad consienta la buena pro debe ingresar al SEACE, hacer unos clics y así aparecerá en el sistema electrónico (página web) el estado de proceso “consentido”. Hasta aquí no se evidencia problema alguno; sin embargo, actualmente existen dos versiones del Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), plataforma web donde se publican todos los actos de un proceso de selección, que son la versión SEACE 2.0 y SEACE 3.0.

El asunto es que en la versión SEACE 2.0 el consentimiento de la buena pro lo realizaba automáticamente el sistema. Es decir, cuando el operador logístico de la entidad subía la información del otorgamiento de la buena pro, especificaba si habían sido dos o más postores, con lo que el sistema automáticamente contabilizaba los días y consentía el acto al transcurrir el plazo legal (pudiendo ser el mismo día, 5 u 8 días hábiles posteriores). Por el contrario, la versión SEACE 3.0 no tiene la función automática de consentimiento, sino que ésta debe ser realizada manualmente por el operador logístico de la entidad. Vale decir, que una vez que contabilizaba el plazo legal en su calendario, ingresa al SEACE en el plazo legal posterior a la buena pro y, haciendo el clic respectivo, consiente el acto.

Es en razón de este hecho que, en el caso de consentirse automáticamente (SEACE 2.0), tanto el postor como la entidad tenían la seguridad que tal día aparecerá el consentimiento en el sistema y podrá contabilizarse el plazo para entregar documentos y suscribirse el contrato. No obstante, en el caso del SEACE 3.0, dicha certeza no existe, pues como el registro del consentimiento era manual, depende de la diligencia que el operador logístico de la entidad tiene para hacerlo en su debido momento y no posteriormente.

Pero, entonces, ¿consentida la buena pro en el SEACE se contabiliza el plazo para presentar documentos y suscribir el contrato?

El problema surgió porque la ley derogada (D.L. 1017) otorgaba un plazo de doce días hábiles contados desde el día siguiente al consentimiento de la buena pro para que el adjudicatario presente a la entidad sus documentos (entre ellos la carta fianza y constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado) para proceder a suscribir su contrato, tal como a continuación se evidencia:

Articulo 148° del Reglamento derogado de la Ley de Contrataciones:

Dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse el contrato. Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la totalidad de la documentación prevista en las Bases, b) La Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada y c) El postor ganador subsana las observaciones formuladas por la Entidad.”.

Aquí surgió el problema, pues muchas entidades por disposición del OSCE debieron pasar de utilizar el SEACE 2.0 al SEACE 3.0, pues la intensión es que la versión 3.0 la reemplace por completo. Con esta migración tecnológica, en la versión 3.0, tal como se explicó, es la entidad quien manualmente tiene que consentir sus actos de otorgamiento de la buena pro. En la práctica, sin embargo, el empresario adjudicatario contabilizaba los días para el consentimiento de la buena pro, iba al OSCE, pero éstos le negaban la constancia de no inhabilitación porque, a pesar de haber transcurrido los 5 u 8  días hábiles desde otorgada la buena pro, el operador logístico no había ingresado a consentir el acto al SEACE. Al efectuarse reclamos contra las entidades, éstas recién procedían a consentir dichos actos, a veces siendo al cuarto, quinto o fuera del plazo de los doce días que la ley otorgaba para suscribir el contrato.

Considero que el problema se agravó cuando la Dirección Técnico Normativa del OSCE emitió opiniones vinculantes en las que hacía una diferencia entre el consentimiento y la publicación del consentimiento en el SEACE, concluyendo que los adjudicatarios y entidades deben guiarse por el día en que legalmente debió consentirse el acto, independientemente de que el operador logístico lo haya informado en el SEACE o no. A continuación se citan las controvertidas Opiniones del OSCE:

OPINIÓN Nº 054-2013/DTN:

“Cabe mencionar que tanto el Reglamento como la Directiva establecen la obligación de las Entidades de publicar en el SEACE el consentimiento de la Buena Pro, hasta al día siguiente de que este se produzca; sin embargo, la publicación del consentimiento de la Buena Pro es distinto e independiente del consentimiento en sí mismo“.

OPINIÓN Nº 064-2013/DTN

“(…) el cómputo del plazo previsto en el artículo 148 del Reglamento para la presentación de la documentación para la suscripción del contrato se realiza en función[1] de la fecha en que se produce el consentimiento de la Buena Pro, y no en función de la fecha de publicación de tal consentimiento en el SEACE[1] El plazo para la presentación de la documentación para la suscripción del contrato, se computa a partir del día siguiente de producido el consentimiento de la Buena Pro.”

Esta interpretación agravó la irregularidad, pues los adjudicatarios veían que sus plazos para suscripción de contratos se vencían sin que puedan tramitar sus constancias de no inhabilitación, ni sus cartas fianzas, dado que el OSCE, como las entidades financieras, exigían como requisito que el adjudicatario cuente con la buena pro consentida en el SEACE para emitir dichos documentos. Por eso se advirtió que si bien era dos actos diferentes (consentimiento y publicación del consentimiento), en la práctica el único consentimiento que surtía efectos legales para el adjudicatario, el OSCE y las entidades financieras era la publicación del consentimiento en el SEACE por la Entidad.

En un caso, en el 2015, sucedió que en la adjudicación de una obra, a pesar de haber transcurrido ocho días hábiles de otorgada la buena pro, la empresa adjudicataria fue al OSCE y le manifestaron que en el SEACE no estaba consentida y que no le podían entregar su constancia. Al acudir a la Municipalidad, éstos le dijeron que habían olvidado consentir el proceso y que procederían a hacerlo de inmediato. Lo lamentable fue que ya era el décimo día desde que se debió consentir, por lo que solo le quedaban dos días de plazo para entregar los documentos y su carta fianza demoró tres días más en emitirse. Finalmente presentó los documentos al catorceavo día del plazo legal en que debió haberse “consentido” la buena pro y la entidad estimó que estaba fuera del plazo legal de doce días y que procederían a declarar desierto el proceso y convocarlo nuevamente, informando de esta infracción al OSCE para que inicie el procedimiento sancionador contra la empresa por no suscribir su contrato.  La Entidad manifestaba que el artículo 148° del reglamento y las opiniones del OSCE decían que se computa el plazo de doce días desde el día siguiente de consentida la buena pro y no desde que se publique en el SEACE y que el adjudicatario debió contabilizar su plazo conforme a ley. Como se evidencia, estos eran argumentos estrictamente normativos y, además, válidos, y la indefensión del adjudicatario estaba amparada legalmente ante la negligencia de la Entidad.

El plazo para suscribir contrato en la nueva Ley de contrataciones del estado. 

Afortunadamente la nueva Ley de contrataciones del Estado (Ley N° 30225) ha modificado la regulación y el problema comentado anteriormente se ha subsanado. A continuación se trascribe su tenor:

Artículo 119° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:

“Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato”.

Aunque esta modificación normativa parezca irrelevante, ostenta un viraje importante para los actores de las contrataciones con el estado. La nueva ley expresa que el plazo para presentar los documentos se computa desde el día siguiente del REGISTRO en el SEACE del consentimiento, mientras que la ley derogada manifestaba que el plazo se computa desde el día siguiente del CONSENTIMIENTO. Esta modificación, por demás está decir que ha sido acertada y atenida a impedir que se generen los múltiples problemas que se expusieron anteriormente. Hoy por hoy, el postor deberá computar el plazo de ocho días hábiles para entregar sus documentos para suscribir contrato desde el día siguiente en que la entidad registre el consentimiento en el SEACE. Si la negligencia de la entidad se presenta y el registro lo hacen tardíamente, no se podrá perjudicar al adjudicatario, puesto que éste solo podrá efectuar las gestiones administrativas ante el OSCE y entidades financieras desde que el consentimiento esté registrado el en SEACE.

CONCLUSIONES:

Con la nueva ley de contrataciones del estado el adjudicatario deberá presentar sus documentos para suscribir contrato dentro de los ocho días hábiles siguientes al registro del consentimiento en el SEACE de la buena pro. Esto implica que si la entidad registra tardíamente el consentimiento, el adjudicatario podrá computar desde dicho momento los ocho días hábiles y no desde el día en que legalmente debió efectuarse. La negligencia por la no publicación del consentimiento en su debido día, no debe perjudicar en su plazo de suscripción del contrato al adjudicatario.

Los funcionarios y servidores del estado deberán actuar diligentemente para registrar en el debido plazo el consentimiento del otorgamiento de la buena pro. El hacerlo tardíamente es causal de responsabilidad administrativa al entreverse, a priori, un favorecimiento para el adjudicatario que en la práctica dispondrá de más de ocho días (plazo máximo legal) para suscribir el contrato.


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