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Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Sexta y ultima parte

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10. Conclusiones

1. La reforma estructural de los años 90 implico un profundo cambio de las reglas económicas y jurídicas en nuestro país, lo cual afecto el mercado laboral
2. La reforma laboral como parte de la reforma estructural, modificó el mercado laboral al legislar sobre los contratos a plazo determinado, los cuales permitieron la flexibilidad en la contratación y a que se produzcan muchos supuestos de fraude a la ley.
3. El Estado peruano tiene una serie de deberes para con los ciudadanos consagrados en normativa legal, constitucional y supranacional, siendo que para el caso de los trabajadores, las principales obligaciones se encuentran en la Carta Magna a partir del numeral 15 del Art. 2.
4. El Estado tiene el deber de promover el empleo a través de la legislación laboral pero también a través de acciones, políticas y programas que se realizan de forma progresiva que posibiliten el acceso a puestos de trabajo de los ciudadanos, lo cual se desprende de los artículos 58 y 59 de la Carta Magna.
5. El Estado, además de la función de promoción del empleo, debe tomar una serie de acciones ante el supuesto de que el trabajador se quede sin trabajo con el fin de obtener uno nuevo en el plazo inmediato así como asegurar su supervivencia durante el tiempo de cese, para lo cual implementa una serie de políticas de mercados de trabajo
6. El Estado aplica tanto políticas activas como pasivas en el mercado laboral; ejemplo de las primeras son los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación y la capacitación laboral, mientras que de los segundos las indemnizaciones por despido, el pre-aviso de despido, las cuentas de ahorro individual y los seguros por desempleo.
7. La CTS tiene larga data en Perú, siendo que a través del tiempo ha oscilado entre la intangibilidad y la libre disposición.
8. Mediante el Decreto Supremo N° 001-97-TR se reguló a la CTS definiendo su naturaleza en el primer artículo donde se señala que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
9. La CTS viene a ser un ahorro forzoso que el empleador descuenta todos los meses y entrega al término de la relación laboral.
10. El integro de la CTS es entregada al ex trabajador al término de la relación laboral mientras que el seguro de desempleo se entrega al trabajador de forma periódica por un lapso determinado hasta que consiga un nuevo empleo
11. La norma señala que el ex trabajador podrá disponer de la totalidad de la CTS al término de la relación laboral mientras que en el caso del seguro por desempleo, no podrá disponer del total del monto del seguro, sino solo una mensualidad para él y su familia.
12. La CTS no se financia ni con los aportes del empleador, del trabajador o por parte del Estado, caso contrario a lo que ocurre con el seguro por desempleo
13 La CTS no representa un sobrecosto laboral a diferencia del seguro por desempleo.
14. La CTS no alcanza a la totalidad de trabajadores mientras que el seguro por desempleo debería incluir a todos los ex trabajadores.
15. Mediante la CTS el ex trabajador puede proveer de bienes y contratar servicios para su familia mientras que en el caso del seguro de desempleo, la cobertura únicamente está dirigida al trabajador.
16. La administración de la CTS es realizada por entidades financieras, mientras que en el caso del seguro de desempleo la administración en principio debería ser realizada por ESSALUD o la ONP como concretización de la seguridad social brindada por el Estado.
17. El seguro por desempleo ha sido implementado en diversos Estados teniendo características de las más disimiles como ha ocurrido en Norteamérica, la Unión Europea y Latinoamérica.
18. Para que un seguro por desempleo sea viable debería ser financiado a través de las contribuciones de empleadores, trabajadores y el Estado; aplicarse cuando el trabajador es despedido; administración debe ser realizada por alguna de las instituciones que administran la seguridad social como ESSALUD u ONP; debería cubrir todos los supuestos de desempleo; deberá tener un lapso determinado; se debe haber cotizado por lo menos 24 meses en un periodo o mayor a 36 meses; se debe haber permanecido como desempleado por lo menos 40 días; no se debe percibir otro tipo de ingreso; se deberá recibir un máximo de 6 pagos mensuales; solo se podrá recibir el seguro una vez en un lapso determinado que podría ser de 4 años.
19. El seguro otorgado al ex trabajador deberá finalizar cuando haya agotado los 06 pagos mensuales; retorne a trabajar; perciba otro tipo de ingreso económico o fallezca.
19. Para que un seguro por desempleo tenga una verdadera aplicación, debe desarrollarse dentro de un mercado en que en los hechos la relación laboral sea a plazo indeterminado, puesto que para que un trabajador pueda acceder a aquel deberá cotizar por un lapso que no puede ser muy breve.
20. Para que el seguro pueda ser realmente viable, la informalidad debe ser eliminada gradualmente tanto para las personas que en lo jurídico no son propiamente trabajadoras como para aquellas personas que, siendo trabajadoras, son contratadas a plazo determinado, en supuestos de fraude a la ley.
21. Tal como demuestra la experiencia a nivel internacional, el seguro por desempleo es aplicable a los trabajadores que son despedidos, siendo que en nuestro país, un porcentaje muy bajo de trabajadores es despedido.
22. El seguro por desempleo al ser aplicable únicamente en caso de despido conllevara a que el empleador, a fin de evitar pagar el monto correspondiente, pueda cometer actos de hostilidad laboral o mobbing a fin de aburrir al trabajador para que este renuncie, a la par que preferirá la contratación a plazo determinado.
23. Para acceder a un seguro por desempleo se deben cumplir una serie de requisitos siendo uno de ellos, el permanecer por un lapso determinado en el puesto de trabajo, sin embargo en nuestro país, la rotación de los trabajadores es alta.
24. El seguro de desempleo implica que su financiamiento se de por parte de empleador, trabajador y Estado, con lo cual cabria analizar si es que los segundos estarían dispuestos a abonar un monto determinado ante la posibilidad del desempleo; lo cual no se avizora de forma positiva por la dinámica propia de las relaciones laborales en Perú marcadas por el conflicto y la poca o nula colaboración.
25. El seguro por desempleo, implicaría una fuerte fiscalización por parte del Estado puesto que tendrían que implementarse filtros a fin de constatar a que destinaria el ex trabajador el monto recibido
26 De la propuesta realizada en el plan de gobierno del ex presidente Kuczynski, surgen una serie de preguntas como son: ¿A qué se hace referencia con el rótulo de “simplificado”? ¿La CTS y el seguro por desempleo coexistirían para los trabajadores nuevos? ¿A qué se debe que se haya fijado el monto de 2.5% de la planilla? ¿El costo del seguro realmente estará únicamente a cargo del empleador?
27. Si lo que se pretende es suplantar a la CTS para implementar un seguro de desempleo, se procederá a crear un nuevo beneficio laboral que reemplazará el extremo de la CTS referida a las contingencias que origina el desempleo y eliminará la referida a la promoción del trabajador y de su familia.
28. La propuesta del ex presidente vendría a beneficiar principalmente al empleador pues conllevaría a hacerse cargo del 2.5% del costo en contraposición al costo de la CTS que asciende al 9.2% de la remuneración, aunando a esto que tanto el trabajador como el Estado, también participarían del financiamiento.
29. De lo analizado, concluimos que serían mayores los perjuicios que los beneficios el sustituir a la CTS por un seguro de desempleo.
30. Deberían analizarse las propuestas como el acceso a una amnistía laboral así como un régimen transitorio de beneficios sociales menos oneroso para las empresas que se formalicen e incluso para las nuevas.
31. La propuesta de un seguro por desempleo debe hacer notar las deficiencias del mercado laboral peruana y proponer un cambio de mentalidad de todos los involucrados donde prime la colaboración y no el enfrentamiento.

11. Bibliografía consultada

1. Agra Viforcos, Beatriz (2018) Derecho de la seguridad y salud en el trabajo. Madrid: Eolas Ediciones
2. Arenas Viruez, Margarita (2017) Las prestaciones familiares de la seguridad social. Madrid: Arazandi.
3. Benítez Pinedo, Jorge Mario. (2013). La protección de los derechos fundamentales en el ámbito de la relación de trabajo en el ordenamiento jurídico español. Colombia: Universidad Externado de Colombia.
4. Ballester Laguna, Fernando (2019) Lecciones y prácticas de Seguridad Social. Madrid: Cinca
5. Blancas Bustamante, Carlos. (2016). Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. 2da. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
6. Chamocho Cantudo, Miguel Ángel & Ramos Vásquez, Isabel. (2013). Introducción Jurídica a la historia de las relaciones de trabajo. Madrid: Dykinson, S.L.
7. De Soto, Hernando (1986) El Otro Sendero. Lima: El Barranco
8. Garcia Gil, M Begoña (2018) Protección de los desempleados. Madrid: Arazandi.
9. Gutierrez Bengoechea, Miguel (2017) La sostenibilidad de las pensiones públicas. Análisis tributario y laboral. Madrid: Arazandi
10. Hunt Lynn (2007) La invención de los derechos humanos. España: Tusquets.
11. Landa Arroyo, César. (2018). La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra.
12. Landa Arroyo, César & Velazco Lozada, Ana. (2014). Constitución Política del Perú 1993. 9NA. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
13. Neves Mujica, Javier. (2016). Introducción al Derecho del Trabajo. 3era. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
14. Organización Internacional del Trabajo. (2014). Derecho del Trabajo y protección de los trabajadores en países en desarrollo.
España: Plaza y Valdés Editores.
15. Palomeque López, M. Carlos. (2011). Derecho del Trabajo e ideología. 7ma. Edición. Madrid: Tecnos.
16. Quiñonez Infante, Sergio. (2007). La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Perú: Palestra.
17. Ramírez, Luis Enrique. (2011). Derecho del Trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana. Buenos Aires, Argentina: Editorial BdeF.
18. Rubio Correa, Marcial. (2015). Para conocer la Constitución de 1993. 5ta. Edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
19. Rubio Correa, Marcial. (2014). Aplicación de la norma jurídica en el tiempo. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
20. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social. (2009). Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Lima: Editora Jurídica Grijley.
21. Universidad Externado de Colombia. (2016). Debilidad manifiesta: garantía de protección laboral constitucional. Colombia: Universidad Externado de Colombia

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Tercera parte

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6. La Compensación por tiempo de servicios en Perú

Tal como señalamos en líneas precedentes a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR se reguló a la CTS definiendo su naturaleza en el primer artículo donde se señala que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
Tienen derecho a la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas; así como los que están sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remuneración.
Por otro lado, no están comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios, mientras que los trabajadores sujetos a regímenes especiales de CTS, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, continúan regidos por sus propias normas.
La CTS cumple un doble rol, léase la previsión de las contingencias que origina la terminación del empleo así como la promoción del trabajador y de su familia, tratándose de un ahorro forzoso que el empleador descuenta todos los meses y entrega al término de la relación laboral, siendo la excepción, a pesar de la legislación ya señalada, parte de su retiro durante aquella.
Es este último punto, el que para cierta doctrina asemeja la CTS a un seguro por desempleo, es decir que sirva de contingencia para cuando el trabajador se encuentre sin ocupación efectiva, sin embargo la libre disponibilidad que se permitió a través de algunas leyes hizo que se trastoque su finalidad; así el fondo se ha visto reducido en una gran cantidad pues de 4,345 millones de soles a finales de los noventa, específicamente 1998, veinte años después es de 2,625 millones.
Un seguro por desempleo puede ser definido como la posibilidad amparada en derecho que tiene el trabajador a percibir un monto dinerario cuando quede sin trabajo, el cual dependerá del lapso de labores y de las cotizaciones realizadas, lo cual guarda relación con la CTS, empero esta última además sirve para que el trabajador pueda adquirir bienes y servicios a su favor y la de su entorno familiar.
En base a lo señalado es que desde diversos actores sociales y políticos se ha planteado la posibilidad de implementar un seguro por desempleo a fin de dotar de una protección integral al ex trabajador, tal como ha sido previsto en otras realidades como son la Unión Europea, los Estados Unidos y algunos países de Sudamérica.
En base a ello, pasaremos a delimitar en primer lugar las diferencias entre la CTS y el seguro por desempleo, posteriormente desarrollaremos como es que se ha implementado este último en diversos países, y la posibilidad de su implementación en nuestro país.

7. La compensación por tiempo de servicios frente al seguro de desempleo

Tal como señalamos en líneas precedentes, si bien ambos comparten la entrega de un monto dinerario a favor del ex trabajador al terminar la relación laboral, difieren en aspectos sustanciales como son:
a. Tal como se encuentra actualmente regulado, la CTS actúa como una figura de ahorro forzoso el cual es entregado al ex trabajador al término de la relación laboral a fin de que pueda prever las consecuencias de la pérdida del empleo, así como asegurar su supervivencia y la de su familia, Por su parte, variando eso si en cada Estado, el seguro de desempleo viene a ser un monto dinerario que se entrega al trabajador de forma periódica por un lapso determinado hasta que consiga un nuevo empleo
b. La norma señala que el ex trabajador podrá disponer de la totalidad de la CTS al término de la relación laboral (si bien se permite retirar cierta cantidad durante la relación laboral), mientras que en el caso del seguro por desempleo, no podrá disponer del total del monto del seguro, sino, tal como señalamos en el numeral anterior, una mensualidad para él y su familia con el objetivo de encontrar un nuevo trabajo en el plazo inmediato.
c. Al tratarse de una cuenta de ahorro por desempleo, la CTS no se financia ni con los aportes del empleador, del trabajador o por parte del Estado, caso contrario a lo que ocurre con el seguro por desempleo, figura que para ser viable, debe contar con el concurso de las tres partes.
d. La CTS no representa un sobrecosto laboral pues se trata de parte de la remuneración del trabajador que es entregada cuando deja de serlo, mientras que el seguro en la mayoría de los casos, al ser financiado por las tres partes involucradas en la relación laboral se generaría un determinado sobrecosto laboral.
e. Tal como se encuentra normado, la CTS no alcanza a la totalidad de trabajadores; así, además de los requisitos del ámbito y el horario-aunado a la desbordante informalidad- se excluyen determinados trabajadores como los del hogar, mineros, pescadores, artistas y otros. Por su parte, al darle sentido a su rotulo, el seguro por desempleo debería incluir a todos los ex trabajadores.
f. Tal como se encuentra regulada la institución de la CTS no solamente tiene como finalidad equiparase a un seguro por desempleo, sino también que pueda proveer de bienes y contratar servicios para su familia, por lo que se trata de una cobertura amplia. Por su parte, en el caso del seguro de desempleo, la cobertura únicamente está dirigida al trabajador.
g. Finalmente, la administración de la CTS es realizada por entidades financieras, mientras que en el caso del seguro de desempleo la administración en principio debería ser realizada por ESSALUD o la ONP como concretización de la seguridad social brindada por el Estado.

Modelo de seguro por desempleo. Viabilidad de su implementacion en Perú. Segunda parte

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4. Las políticas de mercado de trabajo

Diversos Estados a lo largo del orbe han adoptado una serie de políticas con el objetivo de afrontar de forma efectiva el cese en el empleo del trabajador, lo cual se traduce en políticas activas como pasivas; ejemplo de las primeras son los programas de empleo directo, los incentivos a la contratación y la capacitación laboral, mientras que de los segundos las indemnizaciones por despido, el pre-aviso de despido, las cuentas de ahorro individual y los seguros por desempleo, las cuales pasaremos a desarrollar a continuación:
a. La indemnización por despido: La cual hace referencia a las obligaciones que tienen las empresas hacia sus trabajadores cuando ocurra algún supuesto de despido ilegal. En nuestro país, la indemnización procede ante los despidos arbitrarios, nulos e incausados así como los casos de hostilidad en el trabajo, es decir en los casos siguientes:
Despido arbitrario, el cual se produce en los casos siguientes:
-Cuando se haya ejecutado el despido por alguna causal alegando razones distintas a las establecidas por la ley.
-Cuando se haya imputado una causa justa, pero esta no haya podido probarse durante el proceso judicial.
-Cuando se haya incumplido con los procedimientos formales para el despido que han sido establecidos por ley.
Despido incausado
Este despido se configura cuando el empleador haya imputado una causa justa, pero esta no se ha podido probar en el proceso judicial.
Despido nulo, el cual se produce en los casos siguientes:
-La afiliación de un trabajador a un sindicato o la participación en las actividades de los mismos.
-Ser candidato de representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
-Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.
-La discriminación por motivo de raza, sexo, religión, opinión o idioma.
-El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento de la gestación o dentro de los 30 días posteriores al parto.
El caso de la extinción del contrato por hostilidad en el trabajo, el cual se configura en los supuestos siguientes:
-La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente.
-La reducción injustificada de la remuneración o de la categoría.
-El traslado del trabajador a un área distinta a la que presta habitualmente sus servicios con la intención de generarle perjuicios.
-La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda poner en riesgo la vida y la salud del empleador.
-El acto de violencia o agravio contra el trabajador.
-Los actos de discriminación por raza, sexo, opinión, etc.
-Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

b. El pre aviso de despido, que consiste en que el empleador conforme a ley debe notificar con debida y razonada anticipación al trabajador que va a ser despedido, con el objetivo de que disponga de un determinado lapso para la búsqueda de un nuevo empleo; ejemplo de ello lo tenemos en los siguientes países:
-Brasil: El empleador debe notificar un mes antes del despido al trabajador quien dispone de dos horas de trabajo al día para buscar un nuevo empleo
-Chile: El empleador debe notificar un mes antes del despido
-Colombia: El empleador debe notificar 45 días antes del despido

5. La principal política de mercado de trabajo en Perú: La Compensación por tiempo de servicios

Tal como señalamos en líneas precedentes, durante la década de los noventa en nuestro país se emitieron una serie de normas que reformaron el mercado laboral, ejemplo de ello es el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001-97-TR donde se señala en el primer artículo que tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.
La CTS tiene larga data en Perú, siendo que en las líneas siguientes, a través de su devenir legal, podremos comprobar su naturaleza. Así ya casi 100 años, específicamente en 1924, se emitió la Ley 4916 donde se señalaba que en el caso de cese, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 2 a 12 sueldos dependiendo del tiempo de servicios con que cuente, después del segundo año hasta 30 años de servicios
Más de dos décadas después, en 1945 a través de la Ley 10239, se fija la compensación de un sueldo por cada año de servicios efectivo.
Mediante la Ley 13842 de 1962 se señala en el primer numeral: “Elevase a treinta jornales por cada año de trabajo la compensación que por tiempo de servicios recibirán los obreros de sus respectivos principales”
En 1975 a través del Decreto Ley 21116 se establece que los trabajadores despedidos por falta grave no perderán la CTS y en 1990 mediante Ley 25223 se establece que la CTS de empleados sujetos a la Ley 4916, se calculara sobre su último sueldo.
El 23 de julio de 1991 se promulgo el Decreto legislativo N° 650, Ley de CTS donde se establece como beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia y se instituye todo un nuevo procedimiento con respecto a la base de cálculo, de beneficiarios, tiempo, obligado al pago, intangibilidad, entre otros. Se señala también que debe ser depositada cada 6 meses siendo disponible hasta en un 50%, siendo que la norma continua vigente a través del Decreto Supremo N° 001-97-TR
En 2000, mediante Decreto de Urgencia N° 127-2000 se señala lo siguiente:
Art. 1: No incluye al sector público.
Art. 2: La Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de enero y el 31 de octubre del año 2001, se deposita mensualmente en la entidad financiera elegida por el trabajador, a razón de 8.33% de la remuneración percibida por el trabajador en dicho mes.
Art. 3: Se aprueba la libre disposición de los fondos.
En el Art. 2 del decreto de urgencia N° 019-2002 se señala textualmente: Se amplía el plazo para la libre disposición de la Compensación por Tiempo de Servicios que se devengue entre el 1 de mayo del 2002 y 31 de octubre del 2002, por el mismo porcentaje 8.33%.
A través del decreto de urgencia N° 057-2002 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 30 de abril de 2003
Mediante decreto de urgencia N° 013-2003 de 23 de abril de 2003 se prorroga el plazo de libre disposición de la CTS hasta el 31 de octubre de 2003.
A través de decreto de urgencia N° 024-2003, se prorroga el plazo de libre disposición hasta el 31 de octubre de 2004, pero se disminuye el porcentaje de disposición, tal como se indica a continuación:
-El 100% al 31 de mayo de 2004
-El 80% al 30 de junio de 2004
-El 60% al 31 de julio de 2004
-El 40% al 31 de agosto de 2004
-El 20% al 20 de setiembre de 2004
-El 0% al 31 de octubre de 2004
En 2004, se publica la Ley N° 28461 cuyo Art. 2 señala textualmente: A solicitud del trabajador podrá utilizar por única vez hasta el 80% de la Compensación por Tiempo de Servicios para adquirir terreno o casa o mejorar su inmueble dentro del Marco de Plan Nacional de Vivienda.
Mediante decreto de urgencia N° 001-2014 se autoriza hasta el 31 de diciembre de 2014, la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta.
Mediante Ley N° 30334 de 2015 se señala en el primer numeral del Art. 5: Se autoriza la disponibilidad del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, considerando la última remuneración bruta del trabajador y que se tengan acumulados a la fecha de la disposición.
En 2009, mediante la Ley 29352 se establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la CTS, teniendo como objeto de la ley “devolver a la CTS su naturaleza de seguro de desempleo que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida de empleo”. En el Art. 2 referido a la disponibilidad temporal de los depósitos de CTS, se enuncia: “Los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Decreto Supremo N° 001-97-TR pueden disponer libremente del ciento por ciento (100%) de los depósitos por CTS que se efectúen en los meses de mayo y noviembre de 2009.
En 2015, mediante la Ley 30334 se autoriza a los trabajadores a disponer libremente del cien por ciento (100%) del excedente de cuatro (4) remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.
En 2019, a través del Decreto Supremo N° 005-2019-TR se señala que los trabajadores que hayan culminado su vínculo laboral, ya no necesitaran la constancia de cese para retirar los fondos de la CTS.