Resumen
El Convenio 169 es vinculante para el Perú desde 1995; sin embargo, ha sido sistemáticamente inaplicado tanto a nivel administrativo como judicial. En la base de ello, encontramos factores como el modelo de desarrollo extractivista y el histórico desprecio hacia los pueblos indígenas. Ante este panorama, la Ley de Consulta Previa generó gran expectativa, empero de su análisis se constata que la normativa vacía de contenido al Convenio. Mediante el presente ensayo, examinamos esta problemática y nos preguntamos si son posibles de alcanzar los objetivos del desarrollo sostenible dentro de un Estado social y democrático de derecho en el cual los supuestos económicos y sociales parecen estar en perpetuo enfrentamiento.

PALABRAS CLAVE: Consulta previa, Convenio 169, pueblos indígenas, desarrollo sostenible, discriminación.

Abstract
Convention 169 is required for Peru since 1995; however, it has been systematically obviated in administrative and judicial levels. On the basis of this are factors such as extractive development model and the historical contempt to indigenous people. In this scene, previous consultation generated great expectation, nevertheless analyzing finds that empty content rules of the Convention.
Through this essay, we examined this issues and wonder if it is possible to achieve the goals of sustainable development in a social and democratic state of law where economic and social premises seem to be in perpetual confrontation.

KEY WORDS: Previous consultation, Convention 169, indigenous people, sustainable development, discrimination.

En la edición de 6 de setiembre de 2011, el diario capitalino “La República” mediante el titular “Presidente Humala promulgó Ley de Consulta Previa en Bagua” daba cuenta de las palabras del mandatario sobre la emisión normativa: “Por una serie de razones vine a Imazita. Esta localidad representa uno de los puntos de confluencia entre las poblaciones amazónicas y el mundo mestizo, y yo sé que la gente de aquí estaba esperando con ansias la dación de esta ley la cual fortalece el proceso de inversiones, porque ahora los procesos que se den necesariamente deberán ser consultados con la población, y el hecho de la vinculación no es tan importante, sino más bien el recuperar la voz de la ciudadanía”.
Más allá del calculado acto político , constatamos que el presidente creyera que la ley publicada por el Congreso marcara un antes y un después en las relaciones entre los pueblos indígenas u originarios y el Estado; así según su particular percepción de la normativa, y de la realidad, con la emisión de la Ley de Consulta Previa —en adelante la Ley— aquellos finalmente podían ser consultados respecto de cualquier proyecto que afectara sus intereses con lo cual, parafraseando al gobernante, se lograría no solo la participación de los directamente afectados, sino que se asegurarían las tan ansiadas y necesarias inversiones.
Olvidaba o quizá no tenía conocimiento el presidente, al igual que muchos funcionarios que se encargan de administrar justicia , que la Consulta Previa forma parte del ordenamiento jurídico nacional desde el 2 de febrero de 1995, fecha en que entró en vigencia el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales y así lo confirma el Tribunal Constitucional en la sentencia de 19 de febrero de 2009 contenida en el Exp. 03343-2007-AA: “De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”
A pesar de ello, lo estipulado en el Convenio 169 —en adelante el Convenio— no ha sido aplicado a ninguno de los conflictos sucedidos desde su promulgación, como fueron los casos de Bagua o el de la comunidad nativa “Tres Islas” ejemplos en los cuales quedaron en evidencia los prejuicios, el desconocimiento, la ignorancia así como el más simple y llano desprecio hacia los pueblos indígenas.
Por tanto, la Ley se hacía necesaria con el objetivo de, tal como se afirma en el primer párrafo del Art. 1°, “desarrollar el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa” además de tener una ley nacional sobre el tema que permita a los órganos de justicia motivarse y aplicarla a los casos en que se amerite, en vista que, a pesar de vivir en un país pluricultural, existe un enorme desconocimiento por parte de los administradores de justicia-y de diversas entidades públicas-sobre los derechos y la realidad de los pueblos indígenas. Pero tengamos en cuenta una premisa que nos permite tomar conciencia de lo que se encuentra detrás de la promulgación de la Ley: la concretización del Estado social y democrático de derecho. El máximo intérprete de la Carta Fundamental en la sentencia de 11 de noviembre de 2003, contenida en el Exp. 008-2003 señaló: “El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca”; lo cual guarda relación tanto con los supuestos económicos como los sociales de ese tipo de Estado, cuales son:
Supuestos económicos: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso, b)Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios, c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
Supuestos sociales: Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial (…) a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes”
Estos dos supuestos, en aparente conciliación en lo teórico, han estado enfrentados desde el momento mismo en el que el Estado peruano adoptó el “Consenso de Washington”, el cual quedó legalizado a través del Titulo III de la Carta Magna, la llamada “Constitución Económica”, en donde el modelo de la economía social de mercado resulta mas un fin que una realidad puesto que en los hechos se ha priorizado, en la enorme mayoría de los casos, los intereses de los inversionistas extranjeros por sobre los intereses de los particulares nacionales bajo la premisa de que el desarrollo y progreso de los primeros implicaba, tarde o temprano, el desarrollo y progreso de los segundos. Ejemplo de lo dicho lo tenemos en la privatización de diversas e ineficientes empresas estatales o la modificación de la normativa laboral para adaptarla al contexto económico mundial. Ante lo enunciado, dejemos en claro que no queremos dar a entender nuestra preferencia por regímenes económicos y políticos que demostraron su fracaso e ineficacia, sino que queremos dejar constancia de como el modelo actual de desarrollo afecta de manera particular a los pueblos indígenas. Para demostrar ello, pensemos por un momento en un trabajador afectado —despedido— por la reforma estructural aplicada a inicios de los años noventa; él a pesar de perder su ocupación efectiva, tiene posibilidades de supervivencia dentro de las reglas de juego del sistema en el que le toca vivir. Pensemos ahora en la problemática de los pueblos indígenas, los mismos que, ayer como hoy, jamás han sido consultados sobre proyectos de inversión que al llevarse a cabo afectan y modifican de forma drástica su modo de vida pues por su territorio pasará ahora un oleoducto o se realizará explotación minera intensiva, a la par que se interviene negativamente en el medio ambiente en el contexto del calentamiento global.
En la línea de lo señalado, dentro de un modelo basado en la explotación de recursos naturales, ¿qué ocurre si es que la respuesta de los consultados ante los proyectos de inversión es negativa? ¿El Estado acatará la voluntad de los potenciales afectados a pesar de los enormes intereses económicos que están en juego? Hasta 2015, las inversiones mineras en Perú alcanzaron los 34,020 millones de dólares y ya en 2013, el presidente Humala había señalado textualmente: “Donde ha habido algunos problemas es en definir que comunidades son nativas y cuáles no, porque aquí con tanta informalidad todo el mundo quiere ser consultado porque eso les puede dar cierto poder de negociación, en la sierra la mayor parte son comunidades agrarias producto de la reforma agraria, más que todo comunidades nativas se dan en la zona de selva con estas poblaciones que se llamaban no contactadas”, enunciado que demuestra, además de la atrevida ignorancia del jefe de Estado, la voluntad del Ejecutivo de que se concreten las inversiones.
Teniendo presente lo expuesto, pasemos ahora a mostrar las falencias de la Ley. En primer lugar, en el segundo párrafo del primer artículo referido a su objeto, se enuncia que “se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la OIT”, cuando conforme a un lógico raciocinio jurídico se pudo optar por señalar que la ley desarrolla el Convenio y se interpreta de conformidad con las obligaciones internacionales del Estado . Consideramos que la redacción original tiene un determinado propósito que se clarifica con lo mencionado en la segunda disposición complementaria final donde se enuncia “La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”, disposición que acentúa la indefensión a la cual ya están expuestos los pueblos indígenas. Si bien el Convenio tiene rango constitucional, desde su vigencia en nuestro país, no ha sido aplicado por el Estado a ninguno de los diversos conflictos sucedidos, en consecuencia si se ha producido una norma o un acto administrativo desde 1995, que afecte los intereses de los pueblos indígenas sin consulta previa, serán claramente inconstitucionales. Sin embargo, a través de la segunda disposición de la Ley, en los hechos, se avalan los actos llevados a cabo antes de su vigencia, lo que puede servir como argumento de muchos inversionistas y del mismo Estado, para que los actos inconstitucionales realizados durante el periodo 1995-2011 no sean calificados como tales, amparándose en una serie de figuras como la seguridad jurídica, la voluntad de los contratantes, el rol de fomento por parte del Estado, entre otros. De esta forma, en un contexto de inversiones a gran escala, la segunda disposición consolida el ninguneo hacia los derechos de los pueblos indígenas.
Siguiendo con el análisis de la Ley, remitámonos a lo señalado en el primer párrafo del Art. 2° donde se lee: “También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos”, cuando también debió insertarse el término “participación” en concordancia con el numeral 1 del Art. 2° del Convenio donde se afirma: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.
El Convenio en el numeral 1 del Art. 1 señala lo siguiente:
1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
En lo que respecta a la Ley, en el séptimo artículo del Titulo II denominado: “Pueblos Indígenas u originarios a ser consultados”, se señalan los criterios de identificación de los pueblos indígenas cuales son: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional, b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan, c) Instituciones sociales y costumbres propias, d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional,
Constatamos que mediante la normativa nacional se exigen una serie de requisitos que el Convenio no demanda como vienen a ser lo estipulado en el literal a), descendencia directa, cuando el Convenio solamente hace alusión a descendencia o cuando se señala en el literal c), instituciones sociales y costumbres propias cuando el Convenio solamente se refiere en el literal b) a instituciones sociales o económicas o culturales o parte de ellas.
Finalmente en el Art. 8º de la Ley se señalan las etapas del proceso de consulta cuales son: 1. Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta. 2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados. 3. Publicidad de la medida legislativa o administrativa. 4. Información sobre la medida legislativa o administrativa. 5. Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente. 6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios. 7. Decisión.
El último numeral, la decisión, se complementa con lo señalado en el Art. 15º donde se afirma: “La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo (…)”
El artículo decimoquinto viene a desnaturalizar el fin de la Ley y el Convenio, pues en caso no exista acuerdo entre los pueblos indígenas y el Estado, este vendría a tener la última palabra, lo cual transgrede el numeral 2 del Art. 6º del instrumento internacional: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” Somos de la idea que si a través de la consulta no se llegase a un acuerdo o al consentimiento de las medidas, conforme a una interpretación teleológica, aquella no habrá cumplido su finalidad y por tanto debería volver a iniciarse, siendo que en ningún caso el Estado podría tomarse la atribución de decidir. A la par de lo dicho, el Art. 15º de la Ley, contradice el tercero de la misma donde se señala que “la finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente”
Podemos concluir entonces que la contradictoria redacción de la Ley puede conllevar a su manipulación por parte de los agentes de inversión, su lobby y al Estado como tal, con lo cual, el cuerpo normativo más que una concreción de la democracia, sería un espejismo de la misma. Los sucesos de Conga y Bagua visibilizaron la situación de muchos pueblos indígenas, no solo para el ciudadano de a pie, sino para diversos organismos del Estado que lamentablemente sintonizaban con la visión del ex presidente García de verlos como ciudadanos de segunda clase El problema rebasa las ciencias jurídicas y tiene como fundamento la discriminación, el racismo, la ausencia de empatía y la prejuiciosa percepción del Perú en dos mitades, uno oficial, moderno, progresivo y otro atrasado, pre-moderno, bárbaro, que es donde muchos sitúan a los pueblos indígenas. En un contexto de este tipo, ¿podemos hablar de desarrollo sostenible? ¿Puede haber un punto de conciliación entre dos modos distintos de apreciar la realidad? Son casi 30 años desde que se acuñó el término “desarrollo sostenible”, el cual si bien en teoría es óptimo, ¿puede realmente aplicarse a las industrias extractivas a gran escala? El informe Brundtland refiere un tipo de desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer las de las generaciones futuras, pero ¿este puede calzar en una realidad donde el desarrollo implica la desaparición de un rio, de una laguna, la contaminación del aire, del agua? Constatamos así, que la mayoría de los objetivos del desarrollo sostenible se tornan muy difíciles de alcanzar como la salud, el agua limpia, la producción responsable, la vida de ecosistemas terrestres y, en la base de ello, uno particularmente difícil, el referido a las alianzas para lograr los objetivos en vista que estos son muy distintos entre el Estado y los pueblos indígenas cuando de una actividad extractiva se trata
Por tanto, ¿qué podemos hacer ante este panorama? Consideramos que debemos empezar por lo más sencillo y evidente: Respetar la ley. No solo por su legalidad, sino también por su legitimidad -al reconocerse derechos históricamente vulnerados hacia los pueblos indígenas-teniendo como presupuesto que formamos parte de un país multicutural, plurietnico, multirracial, donde el término “asimilación” debe ser desterrado para terminar por implantar el de diversidad, no como factor desintegrador sino como uno que permita la tolerancia, el respeto y la igualdad a fin de alcanzar la paz y justicia, objetivos fundamentales no solo del desarrollo sostenible sino de una autentica democracia, la cual lamentablemente, aún no logramos consolidar.

Bibliografía
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