22. El Art. 61° de la Ley Fundamental enuncia:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

La libre competencia hace referencia a la ley de la oferta y la demanda, con la intervención subsidiaria del Estado el cual asume un rol facilitador y vigilante-es importante distinguir que la Constitución no le otorga ni el liderazgo, ni participación en ella-combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, y no recusa de modo pleno los monopolios. Este postulado constitucional no puede ser válidamente interpretado sin recurrir al principio “conforme a la Constitución” que, siguiendo un método sistemático, nos remite al Art. 2° numerales decimoquinto y decimocuarto los cuales enuncian respectivamente: “A trabajar libremente con sujeción a ley” y “A contratar con fines lícitos siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

23.El Art. 61º de la Carta Constitucional hace clara distinción para el valor que tiene la libre competencia al considerarlo como un aspecto positivo, que en su contenido básico no es otra cosa que un escenario de mercado en el que existe libertad de elección, por ello el Constituyente determinó que “el Estado facilita y vigila la libre competencia” inmediatamente después de la declaración positiva. Luego, la Constitución contiene una declaración de valor negativo, de rechazo, señalando que “(el Estado) combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”, demostrándose una connotación clara de rechazo, persecución y de prohibición a toda práctica que signifique una limitación a la libre competencia en el mercado, entre las cuales identifica y menciona expresamente: (i) el abuso de posiciones dominantes; (ii) el abuso de posiciones monopólicas; (iii) establece una interdicción legislativa, y contractual, para que ninguna norma legal del sistema jurídico, o acto jurídico alguno pueda ser válido, si pretendiese: (i) autorizar monopolios; y, (ii) establecer monopolios.

24.En consecuencia, resulta evidente que la norma constitucional no desea que en la sociedad peruana, bajo el diseño de Estado Democrático y de Derecho que ha diseñado la Carta Política de 1993 que nos rige, se desarrollen conductas contrarias a la libre competencia cualesquiera que estas fueran, manifestando su expreso rechazo, interdicción y prohibición a las conductas que signifiquen el abuso de una posición dominante o una posición monopólica, debido a la alteración de las reglas del libre mercado, sobre todo en cuanto a la concertación de los precios que se oferten. Nótese que dentro de nuestro marco constitucional, no está prohibido, ni sancionado el tener la posición de dominio, sino que lo que se combate (sic), prohíbe y recusa es el abuso de tal posición de dominio en el mercado, haciéndose el énfasis en la adjetivación o cualificación del comportamiento que se considere abusivo por su connotación y efectos dentro del libre mercado y la libre competencia y que el Estado está llamado a facilitar y a vigilar por mandato constitucional; ya que de lo contrario sería una contradicción con el sistema de libre competencia, en tanto, precisamente, en un sistema competitivo, la eficiencia económica determina que triunfen los agentes que desarrollen mejor sus procesos productivos y donde los precios surjan de la interacción natural entre la oferta y la demanda determinadas en forma natural por las propias reglas naturales del mercado.

25.La Carta Magna no sanciona la obtención de la posición de dominio, lo que sanciona y recusa es, simplemente, el ejercicio abusivo de esta, tal y como se encuentra complementado en el Art. 103º de la misma y es que la figura se asemeja directamente al abuso del derecho, es decir, a aquella situación en la cual, en el ejercicio regular de un derecho se genera una conducta que daña a otro y da lugar a una indemnización. En ese contexto se puede apreciar que la Constitución no deja duda alguna al definir su postura frente al abuso de la posición de dominio, determinando así su rechazo y mandato de combate frente a conductas que expresen una forma de abuso del poder económico, incluso si dicha condición de poder hubiera sido obtenida de manera legítima, en la medida en que eso altere la libre competencia (que es un enunciado garantizado por la Constitución) y el libre mercado dentro de una economía social de mercado (Art. 58° de la Constitución).

26.El segundo párrafo del Art. 61°prohibe:

– La exclusividad; es decir que siempre debe haber más de un medio de comunicación

– El monopolio, léase el total control de las empresas de comunicación y/o del ejercicio de las libertades contenidas en el numeral 4 del Art. 2° de la Ley Fundamental como son las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.

– El acaparamiento, que consiste en sustraer del comercio bienes de producción y de consumo con el objetivo de alterar los precios, provocar escasez o para obtener lucro indebido en detrimento de la sociedad.

27. El Art. 62°de la Constitución de 1993 señala:

Art. 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.  Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

El derecho a la libre contratación se encuentra consagrado en el numeral 14 del Art 2° de la Ley Fundamental, donde se afirma que es un derecho fundamental el contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público y se define como el acuerdo de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.

Al pronunciarse sobre la libertad de contratar, la Ley Fundamental afirma que la sociedad peruana es una en que prima el acuerdo de voluntades basado en la autonomía de la voluntad, por lo que siguiendo a Gutiérrez Camacho (Todo contrato se origina conforme al principio de legalidad, tipicidad y de seguridad jurídica, dentro de un determinado ordenamiento jurídico lo cual otorga legalidad y conduce a la ejecución del contrato, sin embargo la autonomía de la voluntad no es sacrosanta en vista que prevalece sobre la misma las normas de orden público dictadas con posterioridad a la relación contractual en curso de ejecución, normas que deberían tener un carácter excepcional.

17. En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, alentar y defender,  sino que –además- debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los Arts. 58º y 59º de la Constitución. Para ello, el Estado remueve los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el Art. 61º de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.

18. De este modo, cuando el Art. 59º de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa, por ello cualquier injerencia que se pretende imponer sobre la misma, a la luz de algún postulado constitucional, incluso, debe ser previamente interpretado de manera correcta a efecto de no llegar a desnaturalizar el contenido esencial de dicho derecho fundamental en beneficio exclusivo de otra libertad constitucional.

19. La parte final del Art. 59° señala que el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades, lo cual a decir de Bernales (20. El Art. 60° de la Constitución Política señala textualmente:

Conforme a Rubio (El párrafo siguiente es uno de los más importantes en lo que a la Constitución Económica se refiere: el principio de subsidiariedad. A diferencia de la Carta anterior y específicamente lo señalado en los Arts. 113° y 114°, la riqueza debe ser generada por los particulares y el Estado asume un rol vigilante y fiscalizador. De las empresas estatales caracterizadas por su ineficiencia, la actual Constitución prefiere que la actividad empresarial de diversa índole-incluidos los servicios públicos- sea llevada a cabo por particulares; caso típico de ello fue la desaparición de la empresa Entel Perú y la liberalización del sector para dar paso a la entrada de Telefónica

11. El articulo siguiente el quincuagésimo noveno señala:

Art. 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

A la par de la estimulación de la creación de riqueza- consecuencia lógica en una sociedad capitalista-se garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.

La libertad de trabajo es una manifestación del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una profesión u oficio. Por ello, el Estado no sólo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (Art. 27.º de la Constitución), sino que, además, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitución reconoce.

Lo señalado va de la mano con lo estipulado en la Carta Magna como es el Art. 22° y siguientes:

Art. 22°. El trabajo es un deber y un derecho.  Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

Art. 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

(…)

Art. 26°. En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.  

12.La libertad de empresa es la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios, libertad que debe ser ejercida con respeto a la ley. La libertad de empresa incluye a su vez las siguientes libertades:

– Libertad de creación de empresa, entendida como la facultad de constituir y desarrollar una empresa de cualquier modalidad que la ley permita.

– Libertad de inversión, que garantiza el derecho que tiene el propietario de un capital para invertirlo en un área económica que estime conveniente para el desarrollo de aquel.

– Libertad de acceso al mercado, léase la posibilidad del sujeto de entrar a operar en el mismo con la mayor libertad posible a fin de realizar la actividad económica de su preferencia.

– Libertad de organización, entendida como la facultad del empresario de planificar, elaborar y evaluar el curso de acción que a tomar por parte de la entidad económica que dirige.

– Libertad de transferencia de la empresa, como es el caso de una venta

– Libertad de cierre de la empresa

13. Por su parte la libertad de comercio es el reconocimiento legal por parte del Estado hacia lo particulares para que puedan realizar actividades económicas, léase el intercambio de bienes y servicios propias de una sociedad capitalista, mientras que, siguiendo al Tribunal Constitucional, la libertad de industria es la  facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.

14. El Art. 59° añade que el ejercicio de las libertades no debe ser lesivo:

– A la moral: El concepto de “moral” varía dependiendo del contexto sociocultural en que el sujeto se encuentre inserto, más aun teniendo en consideración el carácter multicultural del Perú. Sin embargo, la moral podrá ser hallada en el significado ético de la Carta Magna y normas legales correspondientes y concordantes.

– A la salud: Lo cual debe ser interpretado de conformidad con los Arts. 7°, 8° y 9° de la Ley Fundamental que señalan:

Art. 7°. Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

Art. 8°. El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.

Art. 9°. El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

– A la seguridad pública: la cual está conformada por la seguridad física, la seguridad ambiental y la seguridad cultural.

15. Entonces el Art. 59º de la Constitución al reconocer el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado, y la interdicción al propio Estado de incidir arbitrariamente con ello o alterar irrazonablemente ello. En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa obliga al Estado a garantizar el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa, tal como se encuentra señalado en las sentencias del Tribunal Constitucional 03116-2009-PA/TC, 00032-2010-PI/TC y 01405-2010-PA/TC.

16. En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Constitucional, como máximo órgano de control y de interpretación constitucional, se ha desarrollado el contenido esencial de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se adhiere. En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones sobre la base de una interpretación constitucional sustentada en los alcances del Estado social y democrático de derecho (Art. 43º de la Constitución) y la economía social de mercado (Art. 58 de la Constitución). En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su Art. 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional.

Sigue leyendo →

5. La primera parte del Art. 58° de la Carta Magna de 1993, es un calco del Art. 115°de la anterior, sin embargo, mientras que en esta se habla de una reglamentación estatal para armonizar su ejercicio con el interés social, en aquella se afirma que orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Con el artículo quincuagésimo octavo se da inicio propiamente dicho a lo que conocemos como “Constitución Económica”, la cual a decir de García Pelayo (6. Por su parte, sobre la economía social de mercado se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11 de noviembre de 2003 contenida en el Exp. N. º 0008-2003-AI/TC donde en el considerando decimosexto enuncia: “La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles […]” (El orden del futuro. La economía social de mercado.Universidad de Buenos Aires, 1981).

10. El rol orientador del desarrollo del país por parte del Estado, le permite actuar principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, lo que implica, siguiendo a Santistevan de Noriega (

En principio las organizaciones indígenas son capaces de tomar sus propias decisiones, léase de autogobernarse , de controlar su territorio y la libertad para decidir su propio destino; sin embargo, aunque suene a perogrullada decirlo, existen problemas estructurales que los avasallan y que solo tendrán solución a través de un accionar conjunto con las instituciones del Estado y la sociedad civil. Así, tal como se señala en el texto de García Hierro, “para una gobernanza exitosa exige en el caso de los Pueblos Indígenas, poder controlar las decisiones territoriales sobre la base de un reconocimiento de derechos respetado por un ordenamiento jurídico y político estable, ecuánime y respetuoso”, lo cual no se condice con la realidad nacional. La gobernanza se ve trastocada con el accionar del Estado de la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios, puesto que, más allá que la Constitución Política en el Art. 69° promueva el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada y a nivel supranacional se haya ratificado el Convenio 169° y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en los hechos el modelo extractivo y porque no decirlo, depredador de los bienes que se encuentran en la Amazonia, son realizados en muchas ocasiones sin tomar en cuenta la posturas de las organizaciones indígenas y en caso se opte por el diálogo, se trata en ocasiones de algo procedimental puesto que el Estado tiene muchos intereses económicos en juego, donde el Ministerio de Economía y el de Energía y Minas se desempeñan en muchos casos como lobbystas. Las organizaciones indígenas asumen el no reconocimiento de sus derechos como su lucha principal (caso Bagua) lo cual se conecta con la permanente invisibilizacion, ninguneo, la discriminación y el racismo de las que son víctimas. Las alianzas con los privados se dan a través del trabajo conjunto con las organizaciones no gubernamentales mediante un dialogo igualitario, mientras que no podría realizarse con el Estado, puesto que “alianza” no es la palabra adecuada, sino el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, dejando de lado, tal como señalo el autor mencionado, la aceptación resignada de los programas asistenciales. Así, estas deben dar paso a un auténtico dialogo intercultural en donde se respeten los derechos de los pueblos indígenas, sin embargo esto es bastante difícil por la cosmovisión que tiene estos con respecto al Estado. Se tratan de dos formas distintas de ver el mundo, de aprehender la realidad, donde la visión estatal se impone en base a intereses económicos.

La “intervención” del Estado se traduce en el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, en el reconocimiento a gobernarse a sí mismos y decidir sobre sus territorios así como, citando a García Hierro, destruir el mantenimiento de actitudes coloniales, racistas y discriminatorias que siguen planteando las relaciones entre Estados y pueblos indígenas en términos de subordinación, siendo estos los obstáculos para una adecuada actuación –más que intervención-del Estado. Desde la sociedad civil, la promoción de los derechos de los pueblos indígenas pasa por el compromiso y la empatía. Desde una cómoda posición centralista y/o del limeño promedio se tiende a ver los problemas de los pueblos indígenas como algo lejano, como algo ajeno, lo cual se encuentra conectado al ninguneo, la discriminación y el racismo hacia “el otro”, hacia el diferente que se toma como sinónimo de desigual. Por tanto la promoción pasa por involucrarse en los problemas de nuestros compatriotas, problemas que competen a todos los ciudadanos, los cuales deben investigar, denunciar, protestar y utilizar las herramientas legales que brinda la Carta Magna y las leyes en general para ejecutar lo que ellas propugnan.

La coexistencia con los “diferentes” sobre la base del respeto es lo ideal dentro de una sociedad pluricultural, sin embargo esto se da en muy raras ocasiones y no solo para el caso de los pueblos indígenas, sino también en las grandes ciudades como Lima, donde a pesar de los discursos homogeneizadores de respeto, tolerancia y aceptación, la discriminación hacia “los otros” continúa sobre la base de prejuicios raciales, económicos, sociales, culturales, religiosos y demás. Los integrantes de las organizaciones indígenas sufren el ninguneo, la discriminación y la subestimación de la ciudadanía “oficial”, del Estado y mantienen conflictos históricos con colonos y mestizos, con quienes, a pesar de las diferencias, pueden dialogar y hasta aliarse en un caso concreto. Así, recordemos la lectura del profesor Reagan quien se sitúa en el contexto de la aplicación de los decretos legislativos que disponían de la propiedad de la tierra de los pueblos amazónicos en 2009: “El paro awajún y wampís En este pueblo funciona un tipo de organización segmentaria en cuanto a agresiones de afuera (véase Larson, 1977). A causa de la ausencia de un poder centralizado, frente a una amenaza de grupos de otra localidad, se unían los segmentos o familias que antes habían estado enfrentadas. Según el tamaño del conflicto, se reunían mayores segmentos de la población. Así cuando había un conflicto entre los awajún y los wampís se reunían todos los awajún contra todos los wampís, dejando de lado los problemas internos. Pero estas dos etnias se juntaban al sufrir una agresión de parte de los colonos. En el caso del paro reciente, la lucha ha sido contra el Estado donde se reunieron los awajún, wampís y achuar, que también contaron con la solidaridad de los colonos, porque los decretos legislativos afectaban a todos”. Ahora bien, así como la empatía y el respeto se concretiza ante una agresión externa; en tiempos menos tumultuosos, el marco normativo estatal debe servir para asegurar la convivencia pacífica entre los diferentes actores sociales. El autogobierno, es algo propio a los pueblos indígenas, basado en el concepto de territorio, el cual tiene una vocación política de autonomía, lo cual se ajusta a la realidad de los pueblos que descienden de las poblaciones que habitaban lo que ahora es el territorio de la República del Perú. El conocimiento y reconocimiento de su propio territorio por los pueblos indígenas es una cuestión de hecho, lo cual va asociado a la costumbre y de derecho y este último punto es el que el Estado debería a tender a través de la seguridad jurídica. En esta línea de hechos, tenemos que la anterior Comisión Multisectorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, en coordinación con el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, encargó una consultoría al antropólogo Alberto Chirif sobre el diagnóstico social estratégico de las cuencas del Pastaza, Marañón, Corrientes y Tigris de noviembre de 2013, informe que presenta el cuadro resumen de la situación legal de las federaciones y de las comunidades que la integran donde gran parte de ellas no están inscritas ni tituladas, por ejemplo la Federación de Acodecospat donde faltan 22 comunidades por inscribir y 40 por titular. El reconocimiento legal por parte del Estado de una situación de hecho, brindará armas legales a los pueblos indígenas a fin de defenderse de las amenazas a sus territorios, situándose, al menos en principio, en una situación de equidad frente al derecho estatal, derecho del cual pueden servirse para contrarrestar los abusos cometidos en nombre de este.

La empatía es bastante difícil pues los pueblos indígenas históricamente han sido ninguneados no solo por el Estado, sino también por la población urbana, quienes tienen o han aprehendido un modelo de desarrollo basado en el capital y el individualismo, modelo en el cual no encajan aquellos, quienes, tal como quedó demostrado en el Caso Bagua, son percibidos como atrasados, premodernos, salvajes y violentistas. Recordemos las palabras del ex presidente García quien señalo textualmente: “Esas personas no son ciudadanos de primera clase que puedan decir, 400 mil nativos a 28 millones de peruanos, tú no tienes derecho a venir por aquí; de ninguna manera eso es un error gravísimo, quien piensa de esa manera quiere llevarnos a lo irracional y al retroceso primitivo”. Discriminación étnica y de clase, equiparación de quienes piensan distinto con lo primitivo, como la antítesis del desarrollo, como seres carentes de raciocinio y racionalidad, ninguneo e invisibilidad de quienes no concuerdan con el discurso oficial o no encajan en el mismo. Durante los sucesos de Bagua y en general respecto de los conflictos que afrontan los pueblos indígenas, la empatía o siquiera la curiosidad del ciudadano de a pie es casi nula, alentado ello por los medios de comunicación masivos que toman poca importancia a estos temas. Al ejercer la gobernanza, los indígenas marcan su propia agenda, lo cual no implica aislarse o tener al Estado como enemigo- a pesar que este muchas veces lo parezca-sino en demandar el respeto de la Constitución, los tratados celebrados y las normas legales aplicables, en vista que la situación de aquellos pasa casi siempre por una de enfrentamiento con las empresas transnacionales y los agentes estatales por la explotación de los recursos naturales que se encuentran en sus territorios.

Sigue leyendo →

1. La Constitución Política de 1993 sentó las bases para la economía de mercado a través del Título III denominado “Régimen Económico”, la llamada Constitución Económica, la cual se encuentra acorde con el Art. 43º de la Carta Magna que señala que la República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. Así, de ser un Estado mercantilista tal como lo describía Hernando de Soto (2. El Consenso de Washington contiene una serie de puntos que ayudaron a equilibrar y superar la desastrosa economía peruana caracterizada por la hiperinflación que venía arrastrando desde la segunda mitad de la década de los ochenta, superando incluso a Bolivia, puntos que se enuncian a continuación:

En los proximos dias, publicare el caso inverso , lease cuando la mujer acosa al varon, problema que se suscita en todos los niveles sociales, pero que sin embargo, ante el temor o la burla por parte de una sociedad machista, no se denuncia.                                                                 

                                           – CARTA NOTARIAL-

                                                                                                                                                                                                                               Lima, 4 de mayo de 2015

Nombre del agraviante

Dirección del agraviante

Ref.:   Generalizado, continuo y sistemático acoso moral hacia mi persona

De mi consideración:

1. La Constitución Política Peruana de 1993 enuncia en su primer artículo: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, norma legal que viene a concretizarse y desarrollarse en el segundo artículo, el mismo que contiene los derechos fundamentales de la persona, derechos que desde hace más de un año hasta la actualidad, no puedo ejercer plenamente como son los contemplados en los numerales 1º, 7º,10º,11º, 22º y 24º, literales b y h; los cuales, aunque suene a perogrullada decirlo, deben ser interpretados de conformidad con los Tratados sobre Derechos Humanos a los cuales el Estado Peruano se encuentra suscrito.

2. Los derechos contemplados en los numerales anteriores se han visto afectados de forma generalizada y sistemática a través del accionar de su persona, quien no entiende el hecho de que no deseo volver a tener ningún tipo de relación y/o comunicación con Usted, debido a su proceder irracional, lumpen y contrario a derecho para conmigo. Si bien pudimos ser amigos en algún momento, su verdadera personalidad afloró al momento de intentar tener una relación de enamorados, relación que debido a su carácter irascible, violento, posesivo y enfermizo, no prosperó; sin embargo bajo su extraño raciocinio cargado de una machista mentalidad, considera que mi persona era y es “de su propiedad” como efectivamente me lo decía y continua diciendo en la actualidad.

3. El hecho de no aceptar el fin de una relación destructiva y sin futuro, no hizo más que develar su verdadero fuero interno a través de una serie de acciones que tenían como objetivo que retomara aquella , acciones que afectaron derechos fundamentales como fueron:

-Amenaza de provocarme lesiones tanto de su parte como por terceros ya que según sus propias palabras, tenía amigos que se encargaban de “ajusticiar enemigos”.

-Amenaza de dañar mi propiedad y la de mi familia ejemplificada en los enunciados de disparar contra mi casa y contra los autos de mi madre y hermano.

-Me amenaza con robarme en la calle de forma sistemática, hasta como Usted mismo enuncio: “se aburriera”. Así me dijo que me robaría, tanto el cómo terceros enviados, mis pertenecías personales como mi celular, laptop, bolso e inclusive ropa.

-Amenaza de suicidarse si es que no seguía con Usted, amenaza que se repetía en todo momento

-El no permitirme llevar una vida normal pues va a buscarme a toda hora a mi centro de trabajo, domicilio y demás lugares que frecuento.

-El difamarme, al llamar por teléfono a mi madre para decirle que yo le debía dinero, siendo ello evidentemente falso

-Amenaza de intervenir ilegalmente mis comunicaciones electrónicas a todo nivel ya que según sus propias declaraciones es “especialista en hackear”, avalado ello por el oficio que desempeña, léase Técnico en Sistemas

-El difamarme al señalar que tengo fotos comprometedoras con su persona, enunciado que es una evidente mentira que afecta mi dignidad como mujer.

-Todas las acciones relatadas en el numeral anterior se han venido sucediendo en el tiempo, sin embargo al decidir desde el mes de Setiembre, no volver a tener ningún contacto con su persona, aquellas  se incrementaron de manera notable no permitiéndome llevar una vida normal afectando aun más mi psique, generándome un permanente estado de miedo, zozobra y ansiedad.

4. En consecuencia, a través de su reprochable conducta se puede vislumbrar un acoso generalizado y sistemático hacia mi persona, lo cual afecta mi dignidad como ser humano y como mujer, concepto respecto del cual se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC 10087-2005-PA donde enunció que: “la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos (STC 10087-2005-PA, fundamento 5)”

5. Este principio-derecho, no puede ser ejercido por mi persona al ser constantemente acosada por Usted, a la par de otros derechos humanos conculcados como los que se encuentran tipificados en el Art. 2 de la Carta Magna cuales son:

a. Art. 1.-A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.

Las continuas amenazas hacia mi integridad, la de mis familiares y amigos me mantienen en una constante zozobra afectando mi psique negativamente, sin permitirme llevar una vida normal afectando mi normal desenvolvimiento en mi hogar, trabajo, estudios e incluso en el espacio público

b. Art. 7.-Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar

Se me difama al decirle a mi madre que le debo dinero o que tiene fotos supuestamente comprometedoras con mi persona, siendo ambos enunciados totalmente falsos.

c. Art. 10.-Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Lo cual si bien no se ha perpetrado aún, es muy evidente que se realizará, si es que ya no está ocurriendo, debido a las continuas amenazas de intervenir mi correo electrónico, avalado por el oficio de Técnico en Sistemas que Usted. desarrolla.

d. Art. 11.-A transitar por el territorio nacional

Lo cual no puedo realizar pues su persona va a buscarme de forma compulsiva a mi centro de labores, domicilio y a todo lugar al cual me dirijo, así como por el hecho de la amenaza de robo con circunstancias agravadas hacia mi persona lo que hacía que a veces hasta me abstuviera de salir de mi domicilio.

e. Art. 22.-A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

Lo cual no puedo ejercer pues Usted me acosa también telefónicamente a toda hora, incluso en las madrugadas, dándose el caso que muchas veces que he salido a la calle o a algún lugar en particular, su persona me sigue.

Sumemos a ello la amenaza de su parte de suicidarse si es que no continuaba la relación.

f.  Art. 24.-A la libertad y a la seguridad personales y dentro de este, el literal b) que señala: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley.  Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas”

Pues sus continuos actos de acoso medran mi libertad personal y ambulatoria.

g. “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes”

Huelga decir que he sido y sigo siendo víctima de lo señalado

6. Los derechos fundamentales nombrados-los cuales han sido evidentemente vulnerados- se complementan con lo señalado en el Art. 3 de la Ley de Leyes, articulo que enuncia: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno” y con la Cuarta Disposición Final y Transitoria, la misma que enuncia: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”

7. A tenor de lo señalado, es obligatorio citar la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 20 de diciembre de 1993 cuyo preámbulo señala:

“Preocupada porque la violencia contra la mujer constituye un obstáculo no sólo para el logro de la igualdad, el desarrollo y la paz, tal como se reconoce en las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, en las que se recomendó un conjunto de medidas encaminadas a combatir la violencia contra la mujer, sino también para la plena aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

Afirmando que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos y libertades, y preocupada por el descuido de larga data de la protección y fomento de esos derechos y libertades en casos de violencia contra la mujer,

Reconociendo que la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre”

8. En el tratado referido se señala en el Art. 1º, el cual calza perfectamente para la situación que sufro diariamente que:

“A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”; así como lo señalado en el literal b) del Art. 2: “La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada”

9. Por su parte la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer- Convención De Belem Do Para señala lo siguiente:

“RECONOCIENDO que el respeto irrestricto a los derechos humanos ha sido consagrado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y reafirmado en otros instrumentos internacionales y regionales;

AFIRMANDO que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades;

 PREOCUPADOS porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”.

En el Art. 3 se enuncia: “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado” y en el Art. 4: “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.  Estos derechos comprenden, entre otros: 

a. el derecho a que se respete su vida; 

b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;

c. el derecho a la libertad y a la seguridad personales;

d. el derecho a no ser sometida a torturas;

e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia;

f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;

g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

(…)”

10. Tengamos en cuenta que el acoso hacia mi persona se sucede en un contexto en que tanto a nivel nacional como internacional no sólo los organismos estatales, sino también la sociedad civil en su conjunto toma conciencia de los Derechos de la Mujer a todo nivel, lanzándose campañas en medios de comunicación ya sea escrito, radial, televisivo y/o digital así como iniciativas legislativas tal como la reciente tipificación del delito de feminicidio en el Código Penal Peruano, entre otros.

11. En consecuencia y tal como señale en líneas precedentes he vivido y continúo viviendo en permanente miedo, zozobra y angustia, sin poder llevar una vida normal, sin poder desenvolverme de una manera plena por el constante temor a ataques hacia mi persona, familia y/o amigos, por lo que de conformidad con los derechos tipificados en la Constitución Política y los tratados internacionales señalados, EXIGO que en el plazo inmediato cese el acoso moral y psicológico que vengo sufriendo o caso contrario me veré en la imperiosa necesidad de iniciar acciones legales hacia su persona.

12. Finalmente, señalo que para todo efecto legal o extralegal consigno mi domicilio real sito en__________ a fin de recibir todo tipo de escritos y comunicaciones.

Atentamente

Nombre de la agraviada

DNI____________

Sigue leyendo →

12. La Constitución Política entonces no hace distingo entre los ciudadanos peruanos residentes en nuestro país de los residentes en el extranjero, ambos grupos gozan de los mismos derechos y deberes que el Estado debe promover y proteger, por lo que mediante la creación del “Distrito 27” ambos se dinamizarían conforme a lo enunciado en los Arts. 2º numerales 17, 31º,35º, 38º,44º y 45º. Tenemos así:

Art. 2º.-Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley,  los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

13. La creación del “Distrito 27” viene a dinamizar los derechos de este grupo social, los mismos que por la lejanía física, el desarraigo en muchos casos con respecto a su lugar de origen y el abandono o la indiferencia del Estado, encuentran una forma legítima y legal de participar en la formación del destino del país. Así, respecto de lo señalado que viene a concretarse en el numeral 17 del Art 2º de la Carta Magna, BERNALES BALLESTEROS señala: “Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un contenido eminentemente político. El dispositivo establece el derecho a participar individual o asociadamente en diversos aspectos de la vida social. La participación individual es una atribución reconocida a cada persona para actuar por sí misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La participación asociada significa, en cambio, que las personas pueden reunirse entre sí para fomentar una participación comunitaria y generalmente potenciada.

La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen relación directa con los asuntos públicos de la sociedad (…), la participación en la vida económica consiste en que cada persona tiene el derecho de intervenir en las actividades económicas de la sociedad, sin más limitaciones y con los requisitos que en cada caso establezca la ley (…), la participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas las actividades de la sociedad en su sentido más amplio: laborales, de recreación, deportivas, etc (…) la participación en la vida cultural consiste en la intervención individual o asociada en los diversos aspectos que comprende la vida cultural de la sociedad” ([2]).

14. Debe tenerse presente que la ciudadanía es el vinculo político entre una persona natural y el Estado del cual forma parte, por lo que en materia de derechos políticos, cada ciudadano tiene una igualdad básica común con todos los demás ciudadanos de dicho Estado, independientemente de su lugar de residencia. Así, volviendo al autor citado en el párrafo precedente: “La idea de ciudadanía es la más importante del derecho político y la gran creación de la cultura occidental; propugna la igualdad básica en la vida política y es conquista de los últimos doscientos años, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de organización política en casi todos los sistemas políticos del mundo”, ([3]).

Lo citado se positiviza en el Art. 31º de la Constitución Política que señala:

Art. 31º.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.

El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años.  Es facultativo después de esa edad.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

15. En la línea de lo señalado, el ciudadano, ya sea que se encuentre dentro del territorio nacional o fuera del mismo, no asume bajo ningún supuesto un papel pasivo frente al Estado, sino uno de colaboración, ayuda mutua, propuesta y, cuando el contexto lo amerite, de justo reclamo. Acorde con lo señalado se pronuncia USECHE ([4]): “La participación ciudadana trae como consecuencia la posibilidad de que los ciudadanos defiendan sus intereses legítimos, personales y directos, ante quienes ocupan las posiciones de gobierno, participen en la formulación de las políticas estatales y en la distribución efectiva de los bienes de la sociedad; y la posibilidad genérica de desarrollar acciones que influyan de una u otra manera en la conducta que asuman los gobernantes. Estas acciones pueden consistir en defensas y solicitudes formuladas ante la administración”, lo cual se corresponde con lo señalado en el Art. 35º de la Ley de leyes:

Art. 35º.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica. 

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado  electoral general.

16. Como puede constatarse de lo que venimos señalando, no existe razón alguna para limitar la creación del “Distrito 27” pues a través del mismo, se concretizan los deberes primordiales del Estado consagrados en el Art. 44º de la Ley Fundamental como son: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

La visión de la defensa de la soberanía no debe tener únicamente una visión estatal y/o militar, sino que cada ciudadano peruano en el lugar del orbe en el que se encuentre debe defender los intereses de la patria los cuales directa e indirecta vienen a ser los suyos, así pues se trata de un deber primordial en concordancia con asegurar la plena vigencia de los derechos humanos-entre los que se encuentran los derechos políticos- proteger a la población sin importar su ubicación-en colaboración con ella a través de sus representantes- a fin de obtener el bienestar general, todo ello en concordancia con el carácter representativo del gobierno, el cual implica un compromiso de relación y respeto entre representante y elector, debiendo existir también, como necesario correlato, una responsabilidad exigible por la ciudadanía.

17. Un argumento en contra de la propuesta de la creación del “Distrito 27” podría ser una supuesta, por así decirlo, ventaja que tendrían los residentes en el extranjero al estar amparados bajo la protección de dos Estados, el original y donde efectivamente residen; es decir lograrían el aprovechamiento de beneficios de diversa índole que pueden obtener de diversas instituciones del país donde habitan y del Estado peruano como tal.

Consideramos que se trataría de una argumentación poco sólida en vista que los migrantes han variado su lugar de asentamiento, mas no su nacionalidad la cual conforme al Art. 53º de la Carta Magna no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana, por tanto si bien al residir en un país distinto pueden obtener ciertos beneficios por parte del Estado receptor, los mismos en ningún momento han dejado de ser nacionales peruanos los cuales tienen un vinculo de relación directa con nuestro país y a la vez ciudadanos quienes pertenecen a la sociedad política con determinados derechos y obligaciones.

18. Distinto sería el caso, de los peruanos que gozan de doble nacionalidad, las cuales conforme al Art. 10º de la Ley de Nacionalidad, Ley Nº 26574 “ejercitan los derechos y obligaciones de la nacionalidad del país donde domicilian”; en este caso un peruano-suizo radicado en Suiza ejercería los derechos y deberes que le confiere y exige respectivamente este país y aun así conforme al segundo párrafo del Art. 11º de la ley mencionada : “Los peruanos por nacimiento que gozan de doble nacionalidad, no pierden los derechos privativos que les concede la Constitución”

La propia ley contempla el caso de aquellos compatriotas que desean recuperar su nacionalidad estableciéndolo como un derecho; así el Art. 8º enuncia:

Art. 8º.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a la nacionalidad peruana, tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los siguientes requisitos:

1. Establecer su domicilio en el territorio de la República, por lo menos un año ininterrumpido.

2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana.

3. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; o acreditar la próxima realización de estas actividades.

4. Tener buena conducta y solvencia moral.

La autoridad competente evalúa, a solicitud expresa del interesado, el cumplimiento de los requisitos señalados en los numerales 1 y 3, a fin de facilitar el ejercicio de este derecho.

19. La figura de la creación del “Distrito 27” no es novedosa ya que analizando las legislaciones de otros países, tenemos que Italia, Francia, Portugal, Croacia, Colombia y Ecuador son algunos casos de Estados que han incorporado la regulación de la circunscripción o distrito electoral de nacionales residentes en el exterior. Así, el Art. 171º y 176º de la Constitución colombiana enuncian respectivamente:

Art. 171º.- Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior sufragaran en las elecciones para el senado de la Republica

(…)

Art. 176º.- La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la cámara de representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos en el exterior. Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cinco (5) representantes

Adicionalmente a ello, el Art. 118º de la Constitución Política de Ecuador enuncia:

Art. 118º.- La Asamblea Nacional se integrara por: 1) Quince asambleístas elegidos en circunscripción nacional, 2) Dos asambleístas elegidos por cada provincia y uno más por cada doscientos mil habitantes o fracción que supere los ciento cincuenta mil, de acuerdo al último censo nacional de la población, 3) La ley determinara la elección de asambleístas de regiones, de distritos metropolitanos y de la circunscripción del exterior.

20. El proyecto de creación del “Distrito 27” coincide con un contexto determinado, como es la crisis económica producida en diversos países de Europa. Así Estados como España, Francia, Portugal, Polonia, Bélgica, Alemania y otros sufren o han sufrido recientemente periodos de recesión económica, lo cual ha motivado la respuesta del Estado peruano a través de la Ley Nº 30001, Ley de Reinserción Económica y Social para el Migrante Retornado cuyo Art. 1º señala:

Art. 1º.-Objeto de Ley

La presente ley tiene por objeto facilitar el retorno de los peruanos que residen en el extranjero, independientemente de su situación migratoria, mediante incentivos y acciones que propicien su adecuada reinserción económica y social y que contribuyan con la generación de empleo productivo, teniendo en consideración la crisis económica internacional y el endurecimiento de las políticas migratorias

A su vez, en el Art. 3º se establece el otorgamiento de incentivos tributarios para aquellos compatriotas que se acojan a la ley mencionada y en el Art. 10º se menciona que los incentivos tributarios tendrán una vigencia de tres (3) años contados a partir de la fecha de su reglamentación.

Constatamos que entre el proyecto de ley de la creación del “Distrito 27” y la ley acaba de citar más que una relación de oposición hay una de complementariedad pues a través de ambas se quiere lograr la optimización de derechos de los migrantes, a través de beneficios tributarios en la segunda y la captación de los intereses y reclamos de los residentes en el exterior en la primera.

21. Lo señalado va de la mano con normativa internacional como es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado que enuncia en sus Arts. 20º, 23º y 24º lo siguiente:

Art. 20º  Derecho a la Nacionalidad

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Art. 23.  Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Art. 24.  Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

22. En consecuencia, coincidimos con la propuesta de creación del Distrito 27 y consideramos que el modelo adecuado sería el Proyecto de Ley Nº 348/2011-CR, el mismo que luego de una solida Exposición de Motivos constaría de dos (2) artículos:

Art. 1º.- Objeto de la Ley

La presente Ley tiene por objeto la creación del Distrito Electoral de Peruanos Residentes en el Extranjero

Art. 2º.- De la modificación de la Ley Orgánica de Elecciones

Modificase el Art. 21º de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en los siguientes términos:

Art. 21.-Los congresistas de la República son elegidos mediante sufragio directo, secreto y obligatorio.

La elección de congresistas, a que se refiere el artículo 90 de la Constitución Política del Perú, se realiza mediante el sistema del Distrito Electoral Múltiple aplicando el método de la cifra repartidora, con doble voto preferencial opcional, excepto en los distritos electorales donde se elige menos de dos (2) congresistas, en cuyo caso hay un solo voto preferencial opcional.

Para efectos del segundo párrafo, el territorio de la República se divide en veintiséis (26) distritos electorales, uno (1) por cada departamento, y los distritos restantes correspondientes a Lima Provincias y a la Provincia Constitucional del Callao y el de peruanos residentes en el extranjero

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) asigna a cada distrito electoral un escaño y distribuye los demás escaños en forma proporcional al número de electores que existe en cada distrito.

A su vez asignara al Distrito Electoral de peruanos residentes en el extranjero cinco (5) escaños.

([1])        ESPINOZA ESPINOZA, Juan.- “Derechos de las Personas”, Lima. Editorial  Huallaga, 2001, p.328

([2])        BERNALES BALLESTEROS, Enrique.- “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”, Lima. ICS Editores, 1997, p. 150-151.

([3])        Ibidem p.152

([4])        USECHE, Luis Enrique.- “La participación ciudadana en el Derecho Constitucional latinoamericano”, Caracas. COPRE Y CIEDLA

Sigue leyendo →

1. Si bien el proceso migratorio interno en nuestro país inicio a mediados de los años cincuenta, con la migración del campo a la ciudad, lo cual motivó diversos estudios desde diversas áreas del conocimiento-especialmente desde las ciencias sociales- el proceso migratorio internacional, inicio en los años ochenta sobretodo en la segunda mitad de la década, debido a la violencia política por parte de grupos terroristas como Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru-hasta el punto de que se llego a hablar de una libanizacion del Perú- así como por la hiperinflación, la misma que llegó a niveles exorbitantes y perjudicó enormemente a las clases medias y bajas.

2. El proceso migratorio continuó durante los años noventa ante la incertidumbre por los resultados del llamado “shock económico”, es decir las reformas estructurales que llevo a cabo el primer gobierno del ex presidente Alberto Fujimori y la violencia política la cual si bien a raíz de la captura del líder senderista Abimael Guzmán empezó a disminuir en los centros urbanos, la misma se mantenía en las zonas alejadas de las capitales. A la par de los factores mencionados, señalemos la falta de oportunidades, debido a las más diversas causas, que padece gran parte de la población para acceder ,en palabras de la Organización Internacional del Trabajo, a un “trabajo decente”, el mismo que le permita llevar una existencia digna conforme al Art 1º de la Constitución Política.

3. Los migrantes peruanos se encuentran distribuidos en diversas partes del orbe-principalmente en los Estados Unidos, los que constituyen una importante fuerza político- económica que el Estado peruano como tal, pareciera no haber otorgado la verdadera magnitud, puesto que sus demandas e intereses se ven relegadas y pospuestas por los gobiernos de turno; sin poder percibir que se trata de un grupo social con una problemática particular que merece, conforme a la Constitución y las leyes, ser atendido por el Gobierno.

4. Aterrizando en el caso presente, el Art. 30º de la Carta Magna, contenido en el Capítulo III referido a los derechos políticos y a los deberes, señala textualmente que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años y que para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. Ahora bien, un ciudadano es aquel sujeto de derecho que tiene plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles y políticos, los llamados derechos de primera generación, los cuales son los más antiguos en su desarrollo normativo, derechos que , parafraseando a Tomas Hobbes, corresponden al individuo frente alLeviatán.

5. Los derechos civiles y políticos imponen al Estado el deber de respetarlos en todo momento, tan es así que solo pueden ser limitados en los casos y bajo las condiciones previstas en la Carta Magna como puede ser el caso del Régimen de Excepción tipificado en el Art. 137º contemplado en el Capítulo VII de la misma. Estos derechos originados con la Revolución Francesa bajo el postulado de “Libertad, Igualdad y Fraternidad” se corresponden con los originados a partir de otro fenómeno social como fue la Revolución Industrial-cuyas consecuencias relata muy gráficamente Vargas Llosa en su novela “El Paraíso en la otra esquina”-los derechos económicos, sociales y culturales que constituyen una obligación de hacer del Estado de satisfacción progresiva de acuerdo a las posibilidades económicas del mismo y los derechos de tercera generación los cuales pertenecen a grupos indeterminados de personas que poseen un interés colectivo en común.

6. A partir de la década de los noventa y muy especialmente en el nuevo siglo, las personas que migraban pasaron de una estrategia de escapismo y búsqueda de un mejoría económica a únicamente esta última, en vista de-mas allá de las enormes críticas que se puedan tener- la pacificación del terrorismo del país, por lo que actualmente la población peruana en el exterior posee una serie de peticiones, demandas y exigencias de las más diversas , las cuales solamente van a ser adecuadamente recepcionadas y sobre todo solucionadas- o iniciar el proceso hacia ello- con una determinada cantidad de congresistas a través de los cuales vean canalizados sus reclamos.

7. La población de peruanos en el extranjero sufren hasta cierto punto de la misma relegación que padecen los pobladores de las zonas más alejadas del país a nivel interno, puesto que la mayor parte de sus demandas no son atendidas, solo siendo visibilizados para el tema de las remesas monetarias-más aun en un contexto de crecimiento económico como el actual- y cuando se producen elecciones generales y el “voto del extranjero” determina en muchos casos el resultado de las elecciones, como fue el caso de las elecciones presidenciales pasadas y las de 2006.

En base a ello, citemos en primer lugar el numeral 2 del Art 2º de la Carta Magna, el cual señala:

Art. 2º.-Toda persona tiene derecho:

A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

En el caso que nos ocupa, los residentes peruanos en el extranjero, aunque suene a perogrullada decirlo, gozan de los mismos derechos y deberes que los residentes en el territorio nacional en concordancia con lo señalado en el Art. 42º del Código Civil referido a la plena capacidad de ejercicio:

Art. 42º.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44.

8. Los compatriotas en el exterior al igual que los residentes en el país poseen tanto la capacidad de goce como de ejercicio de sus derechos; la primera de ellas referida a la capacidad para ser titular de derechos y deberes que lo favorecen, aun cuando en principio no los conozcan ni estén en condiciones de reconocerlos mientras que la de ejercicio siguiendo a ESPINOZA ESPINOZA se trata de “la idoneidad o aptitud que tiene el sujeto para ejercitar autónomamente sus derechos y cumplir sus deberes” (Los residentes en el extranjero en principio tienen plena capacidad de goce conforme a una serie de artículos consagrados en la Constitución Política y los tratados a los que el Perú se encuentra adscrito; sin embargo ello no se corresponde con una adecuada representación de sus intereses. Si bien en los diversos proyectos de ley se hablan del importante factor económico que representa esta masa poblacional a través de las remesas económicas, consideramos que no debemos ceñirnos tanto a este aspecto sino a lo que les corresponde a estas personas como sujetos de derechos, es decir los derechos que sustentan la creación del “Distrito 27” basado en sólidos argumentos sociales.

Sigue leyendo →

El Convenio 169 de la OIT fue aprobado de forma unánime y célere por el Congreso de la Republica. Así, en palabras de Marco Huaco Palomino: “La publicación de la resolución legislativa N°.26253 ser daría el 05 de diciembre de 1993, con ello, el 02 de febrero de 1995 entraría en vigor el Convenio en el ordenamiento jurídico peruano. Al suscribir el Convenio en el seno de la Conferencia Internacional de la Organización Internacional del Trabajo de 1989 y luego someterlo a su ratificación nacional, quizás el entonces Estado peruano no hizo más que repetir una añeja práctica estatal consistente en adherirse a los tratados internacionales de derechos humanos como expresión de un lineamiento de política exterior, en función del criterio de evitar cualquier imagen de aislamiento internacional o de Estado poco comprometido con las grandes causas de la humanidad.

Tuvieron que pasar varios años, específicamente el 6 de setiembre de 2011, cuando se promulgó la Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Si bien siempre existió la necesidad de la promulgación de esta ley, esto se hizo más evidente a raíz de los trágicos sucesos de Bagua en 2009, donde 33 compatriotas perdieron la vida, 24 de ellos policías, 09 nativos y más de 100 heridos como consecuencia de la aplicación de decretos legislativos que disponían de la propiedad de la tierra de los pueblos amazónicos en clara violación de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y demás del Convenio Nº 169. La buena práctica respecto de la implementación del Convenio, es justamente la promulgación de la Ley de Consulta Previa en la cual se señalan los pueblos indígenas a ser consultados, las etapas del proceso de consulta, las obligaciones de las entidades estatales respecto al proceso, entre otros.

Cabe señalar que el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas se incorporó a la legislación peruana con la entrada en vigencia del Convenio Nº 169 y la Ley N° 29785 se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en aquel; ley que desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. En el artículo segundo, se define a la consulta como el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo y que tiene que ser implementada de forma obligatoria solo por el Estado, mientras que en el tercero se afirma que la finalidad es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

La Ley N° 29785 demostraría la voluntad del Estado de velar por el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, lo cual se ve reforzado por la Guía Metodológica de Consulta a los Pueblos Indígenas emitida por el Ministerio de Cultura, documento destinado a los funcionarios estatales cuyo trabajo se encuentre vinculado, directa e indirectamente, con la aprobación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas y que tiene como finalidad alcanzar orientaciones prácticas a quienes aplicarán la Consulta en el desarrollo de los procesos que lleven a cabo. A su vez, la Guía incorpora cuestiones de carácter metodológico para la aplicación de la Ley y su Reglamento, por lo que se incluyen recuadros elaborados con determinados propósitos, entre los que se pueden distinguir:

-Recomendaciones: se introducen orientaciones metodológicas para cada etapa del proceso de consulta;

-Lecciones aprendidas: se refieren a algunas experiencias ocurridas sobre los procesos de consulta desarrollados en el país.

-Preguntas orientadoras: se introducen preguntas relacionadas al texto del reglamento

-Referencias normativas: se introducen notas sobre lo establecido en la Ley y reglamento de la Ley de Consulta.

Como podemos constatar, tanto la Ley de Consulta previa como la Guía Metodológica de Consulta a los Pueblos Indígenas emitida por el Ministerio de Cultura, serian muestras de buenas prácticas con respecto a la implementación del Convenio 169, sin embargo lo normativo y declarativo se contrapone a lo que ocurre en la realidad. Los conflictos relacionados con los pueblos indígenas tienen larguísima data en el país y en el continente tal como se señala en el texto de James Anaya “El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la Declaración”: “a pesar de la ausencia contemporánea de estructuras coloniales al modo clásico, los pueblos indígenas han seguido sufriendo impedimentos o amenazas para poder vivir y desarrollarse libremente como grupos distintos en sus lugares de origen. Las violaciones históricas de la libre determinación de los pueblos indígenas, junto con las desigualdades contemporáneas que sufren, proyectan aun una oscura sombra sobre la legitimidad de la autoridad estatal en muchos casos”, lo cual ha venido sucediendo en nuestro país de forma recurrente. Así, si bien se presentan “buenas practicas” a través de la emisión normativa no sucede lo mismo cuando las leyes se aplican a un supuesto de hecho determinado. Ejemplo de lo que venimos señalando es el famoso Caso “Tres Islas” conflicto en principio interpartes que llegó hasta el máximo intérprete de la Constitución Política mediante la sentencia de 11 de setiembre de 2012 contenida en el Exp. 01126-2011. Se trata del recurso de agravio constitucional interpuesto por Juana Griselda Payaba Cachique, presidenta de la Comunidad Nativa, contra la resolución expedida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. El 13 de noviembre de 2010 interpone demanda de hábeas corpus en su nombre y a favor de los integrantes de su comunidad contra la División de Seguridad del Estado de la Policía Nacional del Perú con sede en Tambopata, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa con sede en Tambopata y la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Alega que mediante la sentencia contenida en la Resolución N.º 8, de fecha 25 de agosto de 2010, derivada del Expediente N.º 624-2010-0-2701-JR-PE-01 expedida por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, se ordenó el retiro inmediato del cerco de madera y de la vivienda construida en el centro del camino vecinal Fitzcarrald-Teniente Acevedo-Diamante, y que se remita lo actuado al representante del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones. Indica que con tal sentencia el Poder Judicial está desconociendo la decisión jurisdiccional indígena, reconocida por el artículo 149º de la Constitución, de controlar el ingreso de  personas extrañas al territorio comunal. De otro lado, afirma que a partir de ello se ha iniciado una persecución penal arbitraria e inconstitucional en contra de su persona y de las autoridades indígenas de la Comunidad Nativa Tres Islas que tomaron tal decisión. Así, afirma que desde el 1 de octubre de 2010 viene siendo citada por la Policía Nacional del Perú y viene siendo investigada por el Ministerio Público por el hecho de ejercer la función jurisdiccional indígena. Manifiesta que los mineros y madereros ilegales invaden el territorio de su comunidad, deforestan los bosques, contaminan el río y depredan el hábitat de su pueblo, destruyendo el medio de subsistencia de la comunidad y alterando su forma de vida. Frente a esta situación manifiesta que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales indígenas, y luego de que el tema fuera debatido al interior de la comunidad, se tomó la decisión de controlar la entrada de vehículos que ingresaban por la trocha carrozable que viene del kilómetro 24 de la carretera Maldonado-Cusco y que pasa por el territorio de la comunidad, para lo cual la comunidad construyó una caseta y que frente a ello los miembros de las empresas de transporte referidas interpusieron demanda de hábeas corpus, la misma que fue declarada fundada en primera y segunda instancia por la supuesta afectación arbitraria del derecho a la libertad de tránsito. No obstante, la demandante alega que no se tomó en cuenta que la decisión de la comunidad de restringir el libre tránsito era la decisión de una autoridad jurisdiccional indígena y que se fundaba en la necesidad de proteger su integridad colectiva.

En el caso presente hay dos derechos fundamentales en juego: el derecho a la libertad de tránsito vs el derecho de las comunidades nativas a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, lo cual no fue adecuadamente evaluado por el órgano jurisdiccional. Así, el Estado peruano, a través del Poder Judicial personificado en las dos primeras instancias, a pesar de la normativa nacional e internacional, lleva a cabo malas y erróneas prácticas que atentan de manera directa contra el Convenio 169, vaciándolo de contenido, sin tener en cuenta la realidad multicultural del país.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional corrige lo antedicho concretizando una buena práctica legal en la implementación del Convenio 169 puesto que en la sentencia de 11 de setiembre de 2012 se declara fundada la demanda de autos en lo que respecta a la afectación del derecho a la propiedad de la tierra comunal y del derecho a la autonomía comunal de la Comunidad Nativa Tres Islas. Entre otros argumentos, afirma el máximo intérprete de la Constitución que: “el Art. 7º del Convenio 169 establece que los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Ello, desde luego, puede verse materializado a través del ejercicio de su autonomía. Por su parte, el artículo 89º de la Constitución preceptúa que las comunidades nativas pueden disponer y hacer uso de sus territorios. En tal sentido, al no haberse permitido ejercer su derecho a controlar el ingreso de terceros a su comunidad, este Colegiado estima que el ámbito de autonomía de la Comunidad Nativa Tres Islas ha sido vulnerando

(…)

De otro lado, el artículo 18º del Convenio 169 establece que la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones (…) en tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tiene el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros”.

Finalmente debemos tener en consideración que las buenas y las malas prácticas se alternan dentro de cualquier tipo de conflicto socio ambiental dependiendo del órgano, organismo y/o persona-órgano estatal que las lleve a cabo, lo cual deja constancia de la actitud diversa y contradictoria del Estado peruano frente a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

Sigue leyendo →