22. El Art. 61° de la Ley Fundamental enuncia:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

La libre competencia hace referencia a la ley de la oferta y la demanda, con la intervención subsidiaria del Estado el cual asume un rol facilitador y vigilante-es importante distinguir que la Constitución no le otorga ni el liderazgo, ni participación en ella-combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, y no recusa de modo pleno los monopolios. Este postulado constitucional no puede ser válidamente interpretado sin recurrir al principio “conforme a la Constitución” que, siguiendo un método sistemático, nos remite al Art. 2° numerales decimoquinto y decimocuarto los cuales enuncian respectivamente: “A trabajar libremente con sujeción a ley” y “A contratar con fines lícitos siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

23.El Art. 61º de la Carta Constitucional hace clara distinción para el valor que tiene la libre competencia al considerarlo como un aspecto positivo, que en su contenido básico no es otra cosa que un escenario de mercado en el que existe libertad de elección, por ello el Constituyente determinó que “el Estado facilita y vigila la libre competencia” inmediatamente después de la declaración positiva. Luego, la Constitución contiene una declaración de valor negativo, de rechazo, señalando que “(el Estado) combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”, demostrándose una connotación clara de rechazo, persecución y de prohibición a toda práctica que signifique una limitación a la libre competencia en el mercado, entre las cuales identifica y menciona expresamente: (i) el abuso de posiciones dominantes; (ii) el abuso de posiciones monopólicas; (iii) establece una interdicción legislativa, y contractual, para que ninguna norma legal del sistema jurídico, o acto jurídico alguno pueda ser válido, si pretendiese: (i) autorizar monopolios; y, (ii) establecer monopolios.

24.En consecuencia, resulta evidente que la norma constitucional no desea que en la sociedad peruana, bajo el diseño de Estado Democrático y de Derecho que ha diseñado la Carta Política de 1993 que nos rige, se desarrollen conductas contrarias a la libre competencia cualesquiera que estas fueran, manifestando su expreso rechazo, interdicción y prohibición a las conductas que signifiquen el abuso de una posición dominante o una posición monopólica, debido a la alteración de las reglas del libre mercado, sobre todo en cuanto a la concertación de los precios que se oferten. Nótese que dentro de nuestro marco constitucional, no está prohibido, ni sancionado el tener la posición de dominio, sino que lo que se combate (sic), prohíbe y recusa es el abuso de tal posición de dominio en el mercado, haciéndose el énfasis en la adjetivación o cualificación del comportamiento que se considere abusivo por su connotación y efectos dentro del libre mercado y la libre competencia y que el Estado está llamado a facilitar y a vigilar por mandato constitucional; ya que de lo contrario sería una contradicción con el sistema de libre competencia, en tanto, precisamente, en un sistema competitivo, la eficiencia económica determina que triunfen los agentes que desarrollen mejor sus procesos productivos y donde los precios surjan de la interacción natural entre la oferta y la demanda determinadas en forma natural por las propias reglas naturales del mercado.

25.La Carta Magna no sanciona la obtención de la posición de dominio, lo que sanciona y recusa es, simplemente, el ejercicio abusivo de esta, tal y como se encuentra complementado en el Art. 103º de la misma y es que la figura se asemeja directamente al abuso del derecho, es decir, a aquella situación en la cual, en el ejercicio regular de un derecho se genera una conducta que daña a otro y da lugar a una indemnización. En ese contexto se puede apreciar que la Constitución no deja duda alguna al definir su postura frente al abuso de la posición de dominio, determinando así su rechazo y mandato de combate frente a conductas que expresen una forma de abuso del poder económico, incluso si dicha condición de poder hubiera sido obtenida de manera legítima, en la medida en que eso altere la libre competencia (que es un enunciado garantizado por la Constitución) y el libre mercado dentro de una economía social de mercado (Art. 58° de la Constitución).

26.El segundo párrafo del Art. 61°prohibe:

– La exclusividad; es decir que siempre debe haber más de un medio de comunicación

– El monopolio, léase el total control de las empresas de comunicación y/o del ejercicio de las libertades contenidas en el numeral 4 del Art. 2° de la Ley Fundamental como son las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.

– El acaparamiento, que consiste en sustraer del comercio bienes de producción y de consumo con el objetivo de alterar los precios, provocar escasez o para obtener lucro indebido en detrimento de la sociedad.

27. El Art. 62°de la Constitución de 1993 señala:

Art. 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.  Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

El derecho a la libre contratación se encuentra consagrado en el numeral 14 del Art 2° de la Ley Fundamental, donde se afirma que es un derecho fundamental el contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público y se define como el acuerdo de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.

Al pronunciarse sobre la libertad de contratar, la Ley Fundamental afirma que la sociedad peruana es una en que prima el acuerdo de voluntades basado en la autonomía de la voluntad, por lo que siguiendo a Gutiérrez Camacho (Todo contrato se origina conforme al principio de legalidad, tipicidad y de seguridad jurídica, dentro de un determinado ordenamiento jurídico lo cual otorga legalidad y conduce a la ejecución del contrato, sin embargo la autonomía de la voluntad no es sacrosanta en vista que prevalece sobre la misma las normas de orden público dictadas con posterioridad a la relación contractual en curso de ejecución, normas que deberían tener un carácter excepcional.