El Convenio 169 de la OIT fue aprobado de forma unánime y célere por el Congreso de la Republica. Así, en palabras de Marco Huaco Palomino: “La publicación de la resolución legislativa N°.26253 ser daría el 05 de diciembre de 1993, con ello, el 02 de febrero de 1995 entraría en vigor el Convenio en el ordenamiento jurídico peruano. Al suscribir el Convenio en el seno de la Conferencia Internacional de la Organización Internacional del Trabajo de 1989 y luego someterlo a su ratificación nacional, quizás el entonces Estado peruano no hizo más que repetir una añeja práctica estatal consistente en adherirse a los tratados internacionales de derechos humanos como expresión de un lineamiento de política exterior, en función del criterio de evitar cualquier imagen de aislamiento internacional o de Estado poco comprometido con las grandes causas de la humanidad.
Tuvieron que pasar varios años, específicamente el 6 de setiembre de 2011, cuando se promulgó la Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Si bien siempre existió la necesidad de la promulgación de esta ley, esto se hizo más evidente a raíz de los trágicos sucesos de Bagua en 2009, donde 33 compatriotas perdieron la vida, 24 de ellos policías, 09 nativos y más de 100 heridos como consecuencia de la aplicación de decretos legislativos que disponían de la propiedad de la tierra de los pueblos amazónicos en clara violación de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y demás del Convenio Nº 169. La buena práctica respecto de la implementación del Convenio, es justamente la promulgación de la Ley de Consulta Previa en la cual se señalan los pueblos indígenas a ser consultados, las etapas del proceso de consulta, las obligaciones de las entidades estatales respecto al proceso, entre otros.
Cabe señalar que el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas se incorporó a la legislación peruana con la entrada en vigencia del Convenio Nº 169 y la Ley N° 29785 se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en aquel; ley que desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. En el artículo segundo, se define a la consulta como el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo y que tiene que ser implementada de forma obligatoria solo por el Estado, mientras que en el tercero se afirma que la finalidad es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.
La Ley N° 29785 demostraría la voluntad del Estado de velar por el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, lo cual se ve reforzado por la Guía Metodológica de Consulta a los Pueblos Indígenas emitida por el Ministerio de Cultura, documento destinado a los funcionarios estatales cuyo trabajo se encuentre vinculado, directa e indirectamente, con la aprobación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas y que tiene como finalidad alcanzar orientaciones prácticas a quienes aplicarán la Consulta en el desarrollo de los procesos que lleven a cabo. A su vez, la Guía incorpora cuestiones de carácter metodológico para la aplicación de la Ley y su Reglamento, por lo que se incluyen recuadros elaborados con determinados propósitos, entre los que se pueden distinguir:
-Recomendaciones: se introducen orientaciones metodológicas para cada etapa del proceso de consulta;
-Lecciones aprendidas: se refieren a algunas experiencias ocurridas sobre los procesos de consulta desarrollados en el país.
-Preguntas orientadoras: se introducen preguntas relacionadas al texto del reglamento
-Referencias normativas: se introducen notas sobre lo establecido en la Ley y reglamento de la Ley de Consulta.
Como podemos constatar, tanto la Ley de Consulta previa como la Guía Metodológica de Consulta a los Pueblos Indígenas emitida por el Ministerio de Cultura, serian muestras de buenas prácticas con respecto a la implementación del Convenio 169, sin embargo lo normativo y declarativo se contrapone a lo que ocurre en la realidad. Los conflictos relacionados con los pueblos indígenas tienen larguísima data en el país y en el continente tal como se señala en el texto de James Anaya “El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la Declaración”: “a pesar de la ausencia contemporánea de estructuras coloniales al modo clásico, los pueblos indígenas han seguido sufriendo impedimentos o amenazas para poder vivir y desarrollarse libremente como grupos distintos en sus lugares de origen. Las violaciones históricas de la libre determinación de los pueblos indígenas, junto con las desigualdades contemporáneas que sufren, proyectan aun una oscura sombra sobre la legitimidad de la autoridad estatal en muchos casos”, lo cual ha venido sucediendo en nuestro país de forma recurrente. Así, si bien se presentan “buenas practicas” a través de la emisión normativa no sucede lo mismo cuando las leyes se aplican a un supuesto de hecho determinado. Ejemplo de lo que venimos señalando es el famoso Caso “Tres Islas” conflicto en principio interpartes que llegó hasta el máximo intérprete de la Constitución Política mediante la sentencia de 11 de setiembre de 2012 contenida en el Exp. 01126-2011. Se trata del recurso de agravio constitucional interpuesto por Juana Griselda Payaba Cachique, presidenta de la Comunidad Nativa, contra la resolución expedida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. El 13 de noviembre de 2010 interpone demanda de hábeas corpus en su nombre y a favor de los integrantes de su comunidad contra la División de Seguridad del Estado de la Policía Nacional del Perú con sede en Tambopata, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa con sede en Tambopata y la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Alega que mediante la sentencia contenida en la Resolución N.º 8, de fecha 25 de agosto de 2010, derivada del Expediente N.º 624-2010-0-2701-JR-PE-01 expedida por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, se ordenó el retiro inmediato del cerco de madera y de la vivienda construida en el centro del camino vecinal Fitzcarrald-Teniente Acevedo-Diamante, y que se remita lo actuado al representante del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones. Indica que con tal sentencia el Poder Judicial está desconociendo la decisión jurisdiccional indígena, reconocida por el artículo 149º de la Constitución, de controlar el ingreso de personas extrañas al territorio comunal. De otro lado, afirma que a partir de ello se ha iniciado una persecución penal arbitraria e inconstitucional en contra de su persona y de las autoridades indígenas de la Comunidad Nativa Tres Islas que tomaron tal decisión. Así, afirma que desde el 1 de octubre de 2010 viene siendo citada por la Policía Nacional del Perú y viene siendo investigada por el Ministerio Público por el hecho de ejercer la función jurisdiccional indígena. Manifiesta que los mineros y madereros ilegales invaden el territorio de su comunidad, deforestan los bosques, contaminan el río y depredan el hábitat de su pueblo, destruyendo el medio de subsistencia de la comunidad y alterando su forma de vida. Frente a esta situación manifiesta que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales indígenas, y luego de que el tema fuera debatido al interior de la comunidad, se tomó la decisión de controlar la entrada de vehículos que ingresaban por la trocha carrozable que viene del kilómetro 24 de la carretera Maldonado-Cusco y que pasa por el territorio de la comunidad, para lo cual la comunidad construyó una caseta y que frente a ello los miembros de las empresas de transporte referidas interpusieron demanda de hábeas corpus, la misma que fue declarada fundada en primera y segunda instancia por la supuesta afectación arbitraria del derecho a la libertad de tránsito. No obstante, la demandante alega que no se tomó en cuenta que la decisión de la comunidad de restringir el libre tránsito era la decisión de una autoridad jurisdiccional indígena y que se fundaba en la necesidad de proteger su integridad colectiva.
En el caso presente hay dos derechos fundamentales en juego: el derecho a la libertad de tránsito vs el derecho de las comunidades nativas a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, lo cual no fue adecuadamente evaluado por el órgano jurisdiccional. Así, el Estado peruano, a través del Poder Judicial personificado en las dos primeras instancias, a pesar de la normativa nacional e internacional, lleva a cabo malas y erróneas prácticas que atentan de manera directa contra el Convenio 169, vaciándolo de contenido, sin tener en cuenta la realidad multicultural del país.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional corrige lo antedicho concretizando una buena práctica legal en la implementación del Convenio 169 puesto que en la sentencia de 11 de setiembre de 2012 se declara fundada la demanda de autos en lo que respecta a la afectación del derecho a la propiedad de la tierra comunal y del derecho a la autonomía comunal de la Comunidad Nativa Tres Islas. Entre otros argumentos, afirma el máximo intérprete de la Constitución que: “el Art. 7º del Convenio 169 establece que los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Ello, desde luego, puede verse materializado a través del ejercicio de su autonomía. Por su parte, el artículo 89º de la Constitución preceptúa que las comunidades nativas pueden disponer y hacer uso de sus territorios. En tal sentido, al no haberse permitido ejercer su derecho a controlar el ingreso de terceros a su comunidad, este Colegiado estima que el ámbito de autonomía de la Comunidad Nativa Tres Islas ha sido vulnerando
(…)
De otro lado, el artículo 18º del Convenio 169 establece que la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones (…) en tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tiene el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros”.
Finalmente debemos tener en consideración que las buenas y las malas prácticas se alternan dentro de cualquier tipo de conflicto socio ambiental dependiendo del órgano, organismo y/o persona-órgano estatal que las lleve a cabo, lo cual deja constancia de la actitud diversa y contradictoria del Estado peruano frente a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.