El caso de la Comunidad Nativa Tres Islas, es un conflicto en principio interpartes que llegó hasta el máximo intérprete de la Constitución Política mediante la sentencia de 11 de setiembre de 2012 contenida en el Exp. 01126-2011. Se trata del recurso de agravio constitucional interpuesto por Juana Griselda Payaba Cachique, presidenta de la Comunidad Nativa, contra la resolución expedida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. El 13 de noviembre de 2010 interpone demanda de hábeas corpus en su nombre y a favor de los integrantes de su comunidad contra la División de Seguridad del Estado de la Policía Nacional del Perú con sede en Tambopata, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa con sede en Tambopata y la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Alega que mediante la sentencia contenida en la Resolución N.º 8 de 25 de agosto de 2010, derivada del Expediente N.º 624-2010-0-2701-JR-PE-01 expedida por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, se ordenó el retiro inmediato del cerco de madera y de la vivienda construida en el centro del camino vecinal Fitzcarrald-Teniente Acevedo-Diamante, y que se remita lo actuado al representante del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones. Indica que con tal sentencia, el Poder Judicial está desconociendo la decisión jurisdiccional indígena, reconocida por el Art. 149º de la Constitución, de controlar el ingreso de personas extrañas al territorio comunal. De otro lado, afirma que a partir de ello se ha iniciado una persecución penal arbitraria e inconstitucional en contra de su persona y de las autoridades indígenas de la Comunidad Nativa Tres Islas que tomaron tal decisión. Así, afirma que desde el 1 de octubre de 2010 viene siendo citada por la Policía Nacional del Perú y viene siendo investigada por el Ministerio Público por el hecho de ejercer la función jurisdiccional indígena. Agrega que el territorio está ubicado en una zona de bosques tropicales húmedos, que es el hábitat natural de su comunidad, la cual basa su subsistencia en las plantas, frutos y animales del bosque, así como en la extracción racional y sostenible de madera de los bosques y de los peces del río Madre de Dios, que bordea y atraviesa su territorio. Aduce que desde hace años su comunidad viene sufriendo la tala ilegal de madera por personas extrañas que están deforestado la zona; que su comunidad es víctima del deterioro del medio ambiente, la muerte de aguajales, plantas, peces, aves y animales del monte debido a la actividad de minería artesanal que vienen desarrollando personas no autorizadas por la comunidad, sin control medioambiental ni fiscalización alguna; y que dichas actividades han generado un deterioro general en sus condiciones de salud y trabajo. Al respecto, manifiesta que los mineros y madereros ilegales invaden el territorio de su comunidad, deforestan los bosques, contaminan el río y depredan el hábitat de su pueblo, destruyendo el medio de subsistencia de la comunidad y alterando su forma de vida. Refiere además que el ingreso de taladores y mineros ilegales implica la realización de otras actividades que perturban la vida y tranquilidad de la comunidad y el libre desarrollo de sus miembros, en particular la de los niños y niñas. Y es que se expenden bebidas alcohólicas en fiestas, provocando riñas y escándalos, además de introducir la prostitución y provocar actos de violencia. Agrega que su comunidad identificó que la presencia e incremento de dichos mineros informales, taladores ilegales de madera y personas dedicadas a la prostitución se debía al ingreso no autorizado de dos empresas de transporte en su territorio: Los Mineros S.A.C. y Los Pioneros S.R.L., las que contarían con el permiso otorgado por la resolución de gerencia de la Municipalidad Provincial de Tambopata para circular por la ruta que ingresa al territorio de la comunidad, sin que tal autorización haya sido consultada a la comunidad. Frente a esta situación manifiesta que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales indígenas, y luego de que el tema fuera debatido al interior de la comunidad, se tomó la decisión de controlar la entrada de vehículos que ingresaban por la trocha carrozable que viene del kilómetro 24 de la carretera Maldonado-Cusco y que pasa por el territorio de la comunidad, para lo cual la comunidad construyó una caseta y que frente a ello los miembros de las empresas de transporte referidas interpusieron demanda de hábeas corpus, la misma que fue declarada fundada en primera y segunda instancia por la supuesta afectación arbitraria del derecho a la libertad de tránsito. No obstante, la demandante alega que no se tomó en cuenta que la decisión de la comunidad de restringir el libre tránsito era la decisión de una autoridad jurisdiccional indígena y que se fundaba en la necesidad de proteger su integridad colectiva.
Si bien el Tribunal Constitucional analizó el caso presente, declarando fundada la demanda, nosotros también la analizaremos a la luz no solo de las ciencias jurídicas, sino también desde la antropología y en particular la interculturalidad.
En primer lugar señalemos, que a nivel jurisdiccional no se produce ningún choque de discursos. No se trata aquí del enfrentamiento de la justicia consuetudinaria con la justicia ordinaria u “occidental” por así llamarla sino del reconocimiento por parte de los integrantes de la Comunidad Nativa de que forman parte de un determinado Estado el cual posee un ordenamiento jurídico aplicable a todos los integrantes de aquel. Así la demandante alega la protección de derechos que se hayan constitucionalizados como los contenidos en los Arts. 89°, 149° así como tratados internacionales como es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Art. 18°. Si bien en el texto de Adhemir Flores Moreno “Interculturalidad, pueblos indígenas amazónicos, gobernabilidad y democracia” se hablaba de la “Injusticia Política”-la cual se sigue presentando-en el caso presente los “dominados” se apropian del arma del “opresor”, léase de las leyes que vienen a beneficiarlos. Sin embargo el camino no viene a ser nada fácil. Tal como se puede apreciar del recuento de los hechos, la Comunidad construyó una caseta a fin de controlar el ingreso de personas extrañas a esta pero los miembros de las empresas de transporte “Los Mineros S.A.C” y “Los Pioneros S.R.L” interponen una demanda de habeas corpus la misma que fue declarada fundada en primera y segunda instancia por la supuesta afectación arbitraria del derecho a la libertad de tránsito. Vemos aquí, que la judicatura se decanta por la libertad de tránsito sin poder o querer analizar los derechos de la comunidad nativa, lo cual viene a reproducir lo dicho por la CVR, (Las victimas permanecen, ahora no son asesinadas, pero continúan siendo vistas como ciudadanos de segunda categoría. En el caso presente hay dos derechos fundamentales en juego: el derecho a la libertad de tránsito vs el derecho de las comunidades nativas a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, lo cual no fue adecuadamente evaluado por el órgano jurisdiccional, decisión que, más allá de los fundamentos de derecho proporcionados, contiene el sesgo señalado por la CVR. Ayer y hoy-a pesar del desarrollo de las comunicaciones y el mayor acceso a la cultura- dentro del imaginario colectivo de la población costeña y la de las capas “ilustradas” existe la identificación de las comunidades nativas o pueblos indígenas con poblaciones salvajes, atrasadas, ignorantes. Muestra de ello son las vergonzosas declaraciones del ex presidente García o de los ex ministros Flores Araoz y Pedro Pablo Kuczynski, lo cual representa un pensamiento generalizado, basado en el racismo, prejuicios de diversa índole, estereotipos reforzados por los medios de comunicación y el poco nivel educativo de la población capitalina. Lo señalado se traduce en la “injusticia cultural” la cual “no sólo bloquea el diálogo y la convivencia pacífica, sino que sustrae a los individuos el reconocimiento social que requieren para ejercer plenamente su ciudadanía como personas dignas e iguales”. Esto es particularmente peligroso cuando se presenta por parte de quienes deben administrar justicia. De mi propia experiencia en el mundo del derecho, he podido constatar como desde los niveles básicos-técnicos judiciales, practicantes- pasando por relatores, abogados junior, hasta llegar a los magistrados se presenta un permanente prejuicio hacia los temas que nos ocupan, lo cual traspasa en muchos casos la universidad de procedencia y la clase social a la cual se pertenece. Muchas de las personas con quienes dialogo, ven los temas de pueblos indígenas, como un problema, como un atraso para el “Perú oficial”, tan es así que la mayoría de las personas aludidas desearían que se produzca-en base al desarrollo económico del país- una política de asimilación. Sobre ella, se refirió el Tribunal Constitucional en la sentencia que venimos analizando donde en el decimoquinto considerando enuncia: “Debe considerarse también que el reconocimiento de otras culturas o identidades no debe ser confundido con políticas de asimilación. El concepto de asimilación está construido sobre percepciones que observan que otras culturas minoritarias son “menos avanzadas”, y como consecuencia de ello estarían irremediablemente destinadas a perder su identidad en un proceso de “superación cultural”, al ser absorbidas por la sociedad dominante”. Muchos de los operadores de justicia-léase magistrados-proceden de esta manera; al resolver no toman en cuenta no solo el derecho consuetudinario, sino también los derechos que son reconocidos por la Carta Magna persistiendo una actitud de desprecio y minimización hacia los pueblos indígenas, lo cual se ve traducido en lo dictaminado por la primera y segunda instancia donde se prefiere la libertad de tránsito por encima de lo que legal y legítimamente argumentan los pueblos indígenas amparados en el Art. 89° y 149° de la Carta Magna. El primer artículo mencionado refiere que:
“Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas”
El segundo, afirma:
“Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.
En el caso presente, la Comunidad construyó una caseta a fin de controlar el ingreso de personas extrañas a esta, disponiendo libremente de sus tierras, a fin de gobernar adecuadamente su territorio y sin violar derechos fundamentales de ningún tipo; sin embargo se prefirió la libertad de tránsito, sin tomar en consideración que la Comunidad Nativa actuaba conforme a ley nacional en concordancia con el Convenio 189° de la OIT y específicamente el décimo octavo artículo que afirma: “La ley debe prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”
En el caso que nos ocupa el Estado a través de la primera y la segunda instancia no tuvieron en cuenta lo citado tan es así que la demandante y los principales dirigentes de la Comunidad Nativa desde el 1 de octubre de 2010 venían siendo citados por la Policía Nacional y por el Ministerio Publico por ejercer su función jurisdiccional. Por tanto, además del impedimento de la comunidad indígena de salvaguardar sus intereses conforme a ley, se produce otro castigo hacia sus dirigentes traducido en las recurrentes citaciones. Doble castigo hacia la comunidad nativa y sus representantes y la percepcion de que la ley no es igual para todos lo cual queda claramente graficado cuando se ejecuta la sentencia, léase la destrucción de la caseta a pesar de los reclamos de los residentes donde la autoridad del Estado dijo textualmente de manera déspota: “Lo que ustedes reclaman ya es cosa juzgada, yo no he ven acá a discutir sino a ejecutar la sentencia” para inmediatamente decir: “Aquel que se oponga, los policías me lo detienen”. La imagen final es la de la caseta siendo destruida ante la impotencia de los pobladores lo que demuestra que el dialogo intercultural no llega a producirse y que lo dicho en las conclusiones de que el mismo debe partir de “la necesidad de transvalorar o transformar el menosprecio latente e institucionalizado como un problema estructural e histórico de la sociedad peruana” no llega a producirse. Los operadores de derecho de las primeras instancias, en base a un análisis del caso bastante pobre, donde no toman en cuenta la realidad multicultural de país, emiten sentencias que afectan derechos fundamentales de los pobladores de las comunidades indígenas perpetuando el desprecio y la depredación de su comunidad. A la par de esto, la característica propositiva de la interculturalidad es decir el ofrecimiento de un marco normativo que puede servir para diagnosticar las luchas del presente y para orientar la acción política con el fin de asegurar el ejercicio pleno de la ciudadanía en una sociedad democrática” se cumple solo desde un punto de vista formal puesto que las normas existen, incluso en 2011 el actual presidente Humala promulgó de forma simbólica la Ley de Consulta Previa en Imazita, Bagua, sin embargo no se cumplen. Así, la violación sistemática de los derechos humanos no tiene cuando terminar al tratarse, tal como señaló la CVR, de personas o minorías sociales que no están debidamente representadas ni protegidas por Estado.
En la lectura del Profesor Flores Moreno se afirma: “Como consecuencia del menosprecio, la marginación socio-económica y la exclusión política, las poblaciones más vulnerables se convirtieron en “víctimas sacrificiales” de una violencia sistemática que hizo de ellas el blanco de un doble menosprecio: estas personas aparecieron o bien como las culpables de la violencia terrorista para las fuerzas del orden, o bien como las causantes de la atraso desde la perspectiva de los grupos insurgentes”. En la actualidad, las poblaciones más vulnerables, es este caso la Comunidad de Tres Islas, reciben el menosprecio a todo nivel:
-Por parte de las autoridades judiciales que no ponderan adecuadamente los derechos fundamentales en juego, con lo cual socava-todavía más- la confianza en el Poder Judicial y en lo que se encuentra consagrado en la Constitución. el Estado social y democrático de derecho. Ello en base a una visión eminentemente occidental u occidentalizada de las leyes y a una visión de “los otros”, tal como ocurre con los actores a nombrar, prejuiciosa, donde el desarrollo pasa por la asimilación cultural de los oprimidos.
– A nivel Estatal, donde los ministerios juegan un importante papel en pro de la inversión privada y “el desarrollo del país”. A pesar de que las normas para la protección de los pueblos indígenas existen, muchas concesiones mineras así como obras de infraestructura en general de conformidad con la Ley 30025, se otorgan manipulando la ley debido a los enormes intereses económicos involucrados.
-Los profesionales del derecho, quienes reciben el encargo, en estudios de abogados reconocidos, de realizar informes a favor de proyectos de inversión que directa o indirectamente vulnerarán los intereses de los pueblos indígenas y comunidades nativas. Como ayer y como hoy, el dinero puede mucho más que la empatía.
-El ciudadano promedio de las capitales de las ciudades, especialmente Lima, migrantes de primera, segunda o tercera generación quienes imbuidos por el crecimiento económico, la modernidad, la identificación con falsos orgullos como la gastronomía peruana, sin percatarse las connotaciones especistas de esto ultimo (Ante un panorama como el descrito, “el diálogo intercultural, la cooperación y la interacción positiva entre personas de diversas culturas” se torna imposible. Podrán existir leyes, normativa internacional, políticas públicas y grandes discursos de funcionarios públicos, pero nada de eso redundará en beneficio de los pueblos indígenas si es que los encargados de aplicarlas no dejan de lado una visión etnocentrica de las relaciones sociales.
El caso de la Comunidad Nativa tuvo que llegar hasta el Tribunal Constitucional, para ser amparado, el cual a fojas nueves, decimo tercer considerando enuncia algo bastante importante: “El multiculturalismo puede ser comprendido de dos maneras: como la descripción u observación de determinada realidad social, y también como una política de Estado que en base al reconocimiento de tal realidad, pretende reconocer derechos especiales a minorías estructuradas e identificadas en torno a elementos culturales. Este Tribunal ha dicho que “la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú” [STC 0042-2004-AI/TC, fundamento 1]. Tal reconocimiento constitucional no es una mera declaración formal de principios sin consecuencias tangibles; por el contrario, implica un cambio relevante en la propia noción del Estado y la sociedad. Así, la inclusión de la perspectiva multicultural (o intercultural) en la Constitución, implica un giro copernicano en el concepto de Nación y, por consiguiente, de la identidad nacional”, interesante argumentación que queda solo en un gran postulado, especialmente en lo relacionado a que el multiculturalismo es también una política de Estado, lo cual implica acciones coordinadas, coherentes por parte de los diversos poderes y organismos del Estado a fin que los derechos de estas minorías sean resguardados adecuadamente. Así, una política de Estado real conlleva que este actúe como un todo integrado ante un determinado tema (política contra las drogas, contra el abuso infantil, contra la piratería por poner algunos ejemplos) lo cual no se cumple tanto en la ejecución como en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas.
En el considerando decimocuarto señala el Tribunal Constitucional que: “Desde la perspectiva multicultural, la idea de una nación conformada por una única y exclusiva cultura homogénea debe de repensarse. Lo multicultural implica la aceptación de distintas culturas, manifestaciones culturales y distintas actitudes de ser y entender lo que es ser peruano, del desarrollo de la libre personalidad, de la visión comunitaria de las costumbres que provienen de la experiencia histórica, religiosa y étnica; y que informa a su manera y en su singularidad peculiar la identidad nacional en todas sus variantes. Este Colegiado ha indicado que la cláusula constitucional de igualdad [artículo 2, inciso 2 de la Constitución], contiene un reconocimiento implícito de tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto fundamental y como una aspiración de la sociedad peruana [STC 0022-2009-PI/TC, fund. 3]. La tolerancia a la diversidad contempla también diferentes formas de aceptar concepciones de justicia y de respetar el ejercicio del poder contra mayoritario, siempre que no contravengan directamente derechos fundamentales y los fines esenciales del Estado”, Sin embargo, la cultura homogénea es la que se reproduce día a día, principalmente a través de los medios comunicación masivos teniendo, a través de una publicidad aspiracional, al hombre joven, blanco con dinero como lo ideal, lo cual origina un sentido de no pertenencia y frustración para gran parte de la población peruana. El Tribunal habla además de tolerancia, cuando la palabra correcta viene a ser respeto, respeto y aceptación en las diferencias, reconociéndonos como diferentes pero no como desiguales; por ello la capacidad de los ciudadanos de “tomar distancia crítica de sus puntos de vista para aprender a ponerse en el lugar del otro y tener apertura crítica y selectiva por los aportes y contradicciones de otras culturas” por el momento es bastante utópico y mas aun “convertirse en agentes para asumir compromisos éticos con los demás y cooperar con la convivencia democrática y justa”. Consideramos si, que esto podría cambiar con la decidida actuación del Estado, tal como se señala, a través de “reformas político-institucionales interculturales que hagan posible la incorporación de la diversidad cultural (y lingüística) en la vida pública.”. Tal como señalamos, la empatía es muy difícil de lograr y tiene un problema base bastante complicado pues ¿Cómo vamos a ser capaces de reconocernos en el otro si no somos capaces de reconocernos nosotros mismos? De reconocernos como migrantes, hijos de migrantes, como indios, como indígenas, como serranos, como amazónicos, como afroperuanos, etc y a partir de allí reconocer a los “otros”, dejando de lado el racismo y la discriminación de diversa índole.
A tenor de lo dicho, recordemos al maestro Callirgos, (El Tribunal Constitucional, consciente de lo que venimos hablando, afirma en el considerando decimoctavo que uno de los elementos característicos del fenómeno multicultural en nuestro medio es que se reconoce y ensalza lo multicultural de hecho, pero no se implementan o se protegen eficazmente las políticas y derechos de naturaleza multicultural.
Para finalizar, podemos señalar que los tiempos cambian, pero las victimas son las mismas. Si en los noventas, con una ley de amnistía, evidentemente inconstitucional, se beneficiaron comprobados violadores de derechos humanos perjudicando a las victimas y sus familiares sin lograr capacidad alguna de reacción por parte de la sociedad ante tal injusticia; en el caso presente sucede casi lo mismo, pues a pesar de los derechos transgredidos, el resto de la sociedad peruana no toma el caso como suyo, no logra empatía de ningún tipo y donde a pesar de existir normas de obligatorio cumplimiento, no son entendidas o aplicadas correctamente por quienes deben hacerlo o peor aun, el mismo Estado a través de diversos organismos intenta pasar por alto en pro del “desarrollo”. En ambos casos, luego de un duro batallar, se pudo encontrar justicia, lo cual pudo ser conseguido mucho antes, si es que quienes deberían ayudar a alcanzarla hubieran realizado no solo lo legalmente previsto, sino lo que también legítimamente correspondia.