I.- Participación de utilidades desde la perspectiva laboral.

La participación de las utilidades es un derecho reconocido en el artículo 29° de la Constitución Política del Perú. Tiene por objeto que los trabajadores accedan a las utilidades netas de la empresa donde laboran. Asimismo, se encuentra en el régimen laboral de la actividad privada y está regulado en el Decreto Legislativo N° 892 y el Decreto Supremo N° 009-98-TR y normas modificatorias y se otorga a los trabajadores con vínculo laboral vigente y también a los extrabajadores.

La referida participación se concede en la medida que se cumpla con dos requisitos fundamentales:

1. Que la empresa tenga en promedio anual veinte (20) o más trabajadores, de conformidad con el procedimiento previsto en el Artículo 2° del Decreto Supremo N° 009-98-TR; y
2. Que la empresa desarrolle actividades generadoras de rentas de tercera categoría, según la Ley de Impuesto a la Renta.

En este último punto, conforme las demás disposiciones del Decreto Legislativo Nº 892, las empresas obligadas a pagar una participación en las utilidades obtenidas deben determinar necesariamente renta bruta y, luego, renta neta en un ejercicio. En el mismo sentido, el artículo 2º de la Ley Nº 28873 ha precisado que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que esta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades.

Asimismo, conforme lo prescribe el Artículo 7° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la Participación, está catalogada como un concepto no remunerativo; esto es, no se considera para la afectación de contribuciones sociales ni está sujeta a beneficios sociales.

Cabe precisar que, siendo que la participación es un beneficio laboral, su pago no está sujeto a que el trabajador se encuentre efectivamente laborando. Por tanto, sí corresponderá el pago del beneficio a aquellos trabajadores que se encuentren bajo una medida de Suspensión Perfecta de Labores.

De la misma manera, conforme la misma norma que aprueba el Programa Reactiva Perú, las empresas beneficiarias deberán continuar reconociendo el derecho de sus trabajadores de participar de las utilidades de la organización. Por tanto, la participación en el Programa Reactiva Perú no exime ni suprime la obligación de la entidad empleadora de reconocer y distribuir las utilidades entre su personal de planilla.

1.1.- Empresas que no están obligadas a repartir utilidades.

Las empresas autogestionarias, cooperativas y comunales, las empresas individuales, las sociedades civiles, y en general todas las empresas que no excedan los 20 trabajadores.

1.2.-Cálculo para determinar la cantidad de trabajadores de una empresa:

Para establecer si una empresa empleadora excede o no el número de trabajadores para el reparto de utilidades, se sumará el total de trabajadores que hubieran laborado para ella en cada mes del ejercicio correspondiente y el resultado total se dividirá entre 12.

Cuando en un mes varíe el número de trabajadores contratados por la empresa, se tomará en cuenta el número mayor, redondeando a la unidad superior siempre y cuando la fracción que resultara fuera igual o mayor a 0.5.

1.3.-Porcentaje a repartir.

Las empresas que están obligadas a repartir utilidades, el porcentaje de reparto está condicionado a la actividad principal que desarrolle cada una de ellas.

• Empresas Pesqueras 10%.
• Empresas de telecomunicaciones 10%.
• Empresas industriales 10%.
• Empresas mineras 8%.
• Empresas de comercio y restaurantes 8%.
• Empresas que realicen otras actividades 5%.
• Empresas agrarias: 5% (del 2021 al 2023)

1.4.-Procedimiento para calcular el monto de las utilidades.

Para conocer el monto que le correspondería a cada trabajador, se toma como base la cantidad de ingresos totales que registró la empresa en el año anterior (ejercicio 2021). Al monto de ganancias se le aplica el porcentaje del sector al que pertenezca la empresa.

Posteriormente, se determina el monto que le corresponderá a cada trabajador teniendo en cuenta dos criterios:

1. El 50% de las utilidades se calcula según la cantidad de días laborados por el trabajador durante el año, sin tener en cuenta el monto de su sueldo o su cargo.
2. Para estimar el otro 50% se tienen en cuenta las remuneraciones recibidas en el año anterior.

El monto tendrá un límite máximo de 18 remuneraciones mensuales, para lo cual deberá considerarse el promedio mensual de las remuneraciones percibidas por cada trabajador en el ejercicio fiscal previo.

1.5.-Días que se deben considerar para el cálculo de la participación.

Entrarán al cálculo de utilidades aquellos días en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como:

• Los días de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora
• Los días de descanso médico por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, debidamente acreditado y bajo los parámetros de la norma de seguridad y salud en el trabajo
• Los días de suspensión por cierre temporal, así como la paralización o prohibición de trabajos dispuesta por la Autoridad Inspectiva de Trabajo
• Otras ausencias que deban ser consideradas como asistencias para todo efecto por mandato legal expreso.

Cabe precisar que, si bien los días de licencia serán computables para el beneficio, ya sea por maternidad e incapacidad derivada de accidente laboral o enfermedad ocupacional, no se considerarán los subsidios de EsSalud que se otorguen por dichas licencias.

1.6.-Plazo para efectuar el reparto de utilidades.

Conforme el Decreto Legislativo Nº 892, el pago de las utilidades se deberá realizar dentro de los 30 días de vencido el plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

Vencido el plazo, y previo requerimiento de pago por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera el interés moratorio, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en que el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo.

1.7.-Documento a entregar a los trabajadores que perciban utilidades.

El empleador deberá entregar una hoja de liquidación la cual contendrá como mínimo la siguiente información:

• Nombre o razón social del empleador.
• Nombre completo del trabajador.
• Renta Anual de la empresa antes de impuestos.
• Número de días laborados por los trabajadores.
• Remuneración del trabajador considerada para el cálculo.
• Número total de los días laborados por todos los trabajadores del empleador con derecho a percibir utilidades.
• Remuneración total pagada a todos los trabajadores del empleador.
• Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso.

1.8.-Prescripción para el cobro de utilidades.

Teniéndose en consideración que las utilidades están consideradas como un beneficio social, se encuentra comprendida dentro de los alcances de la Ley Nº 27321, norma que regula el plazo de prescripción para el cobro de los beneficios sociales, disponiendo que la acción para el cobro de los derechos derivados de la relación laboral prescribe a los cuatro (4) años luego extinguido el vínculo laboral, sea por cualquiera de las causales señaladas en la ley como renuncia, despido, entre otras.

1.9.-Sanciones administrativas por el incumplimiento del pago de las utilidades.

En el artículo 23º numeral 23.2 del Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo-Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, establece como infracción laboral leve la no entrega al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, de la hoja de liquidación de utilidades. En ese sentido, dicho incumplimiento de la obligación formal puede ser sancionada hasta con 15.52 UIT (S/ 68,288[1]).

Por otro lado, conforme el artículo 24º numeral 24.4 del Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo, la infracción grave en materia de relaciones de trabajo el no pagar u otorgar integra y oportunamente los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto dentro de los cuales están comprendidos el pago de las utilidades. El monto de la multa puede oscilar entre las 0.26 UIT (S/ 1,144) a 26.12 UIT como máximo 26.12 UIT (S/ 114,928).

1.10.-El cobro de las utilidades por parte de los extrabajadores.

Los extrabajadores tienen derecho a las utilidades que genere la empresa de forma proporcional a los días trabajados durante el ejercicio correspondiente. Además, cuenta con el plazo de 4 años, a partir del momento en que debió efectuarse la distribución, para cobrar el beneficio. Vencido el plazo, la participación no cobrada se agregará al monto a distribuir por concepto de participación en las utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo.

II.- Participación de utilidades desde la perspectiva Tributaria.

El literal c) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta-Decreto Supremo Nº 174-2004-EF (en adelante LIR), califican como renta de quinta categoría las obtenidas por concepto de las participaciones de los trabajadores, ya sea que provengan de las asignaciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitución de estas.

Si bien la LIR no lo precisa, en el caso que la empresa otorgue un monto de participación facultativa de utilidades, ésta también calificará como renta de quinta categoría, ya que, esta distribución representa una mayor ventaja patrimonial del trabajador de libre disposición otorgada por su empleador.

En ese sentido, ambas participaciones constituyen para el trabajador renta de quinta categoría, la misma que debe ser atribuida o imputada al ejercicio gravable en que se perciba, de conformidad con el literal d) del artículo 57 de la LIR.

En el caso de la distribución facultativa de utilidades, su monto debe ser proporcional y además cumplir con el principio de generalidad, caso contrario, en una eventual fiscalización, dichos gastos podrían ser tratados como liberalidades, es decir, no causales por parte de la Administración Tributaria. Cabe precisar que conceptualmente las liberalidades también son rentas de quinta categoría, pero no son deducibles, conforme lo ha establecido el literal d) del artículo 44 de la LIR.

-Requisitos tributarios para la deducción del gasto por el pago de las utilidades a los trabajadores.

Conforme lo regulado en el artículo 37º de la LIR, la empresa puede deducir los gastos para la determinación de su renta neta imponible, entre estos gastos se encuentra la distribución de utilidades. Entre los requisitos que se señalan se encuentra:

a) Principio de causalidad:

Este principio se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo 37º de la LIR, el cual dispone que solo podrían deducirse aquellos gastos necesarios para producir las rentas gravadas y para mantener la fuente que produce dichas rentas, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, siempre que dicha deducción no esté expresamente prohibida por la propia LIR.

El desembolso por distribución de utilidades conforme a ley es necesario o causal, además su deducción no está expresamente prohibida por la LIR, y más bien es un desembolso incurrido por mandato constitucional.

Cabe precisar que, con respecto a la distribución facultativa de utilidades ésta deberá ser normal, razonable y general, así lo ha determinado, el último párrafo del artículo 37° de la LIR:

“Para efecto de determinar que los gastos sean necesarios para producir y mantener la fuente, éstos deberán ser normales para la actividad que genera la renta gravada, así como cumplir con criterios tales como razonabilidad en relación con los ingresos del contribuyente, generalidad para los gastos a que se refieren los incisos l), ll) y a.2) de este artículo; entre otros”.

b) El devengo:

El artículo 57º de la LIR señala que, para la imputación del gasto en un ejercicio, éste debe reconocerse en el ejercicio de su devengo. En ese sentido, no están aceptadas las deducciones de gastos que no se han devengado. La pregunta es: ¿Cuándo se produce el devengo?

Jurídicamente, el derecho – obligación a la distribución legal de utilidades se genera cuando se cumplen todos los requisitos establecidos en las normas laborales que hemos señalado líneas arriba. Puede entenderse que el monto por distribución legal de utilidades devenga al 31 de diciembre, con la fecha de cierre del balance de cada ejercicio que contenga mayores ingresos que gastos.

c) El pago:

Con respecto al requisito del pago de las utilidades a los trabajadores (las cuales califican como renta de quinta categoría para el trabajador), éste se encuentra regulado en el inciso v) del artículo 37º de la LIR, así lo establece también la Cuadragésimo Octava DTF de la LIR al precisar, que las deducciones en referencia podrán hacerse en ejercicios posteriores al de su devengo (es decir, al que corresponden), precisamente en el ejercicio en que efectivamente se paguen, aun cuando se encuentren debidamente provisionados en un ejercicio anterior.

Respecto a este requisito del pago, es conveniente analizar un punto que puede traer inconvenientes frente a la SUNAT, y es la “puesta a disposición de las utilidades”, lo cual marca la pauta para determinar si se cumple con el requisito del pago o no.

En ese sentido, podemos referirnos a la Resolución Nº 11362-1-2011, emitida por el Tribunal Fiscal para la deducción de la Participación, la cual señala lo siguiente:

 “(…) desde el punto de vista tributario, el ingreso ha sido percibido, tratándose de títulos valores como el cheque, desde el momento en que el acreedor haya estado en la posibilidad de recogerlo (para lo cual se requiere que el deudor haya comunicado a su acreedor que desde determinada fecha puede recoger el cheque) y cobrarlo, aun cuando no lo haya hecho efectivamente, y que en tal sentido la “puesta a disposición” que hace referencia la Ley del Impuesto a la Renta, debe ser entendida como la oportunidad en que el contribuyente puede hacer suyo el ingreso, dependiendo solo de su voluntad para que tal situación acontezca.”

La razón resulta siendo bastante simple; toda vez que, en el caso antes descrito, se podrá percatar que los hechos realizados por la empresa no permiten corroborar que el dinero por concepto de Participación haya pasado a la esfera patrimonial del extrabajador; y en esa medida, en rigor, sigue estando en poder de la empresa.

Por consiguiente, podemos indicar que el requisito del pago debe producirse antes del vencimiento de la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta del ejercicio correspondiente. Circunstancia que se advierte, cuando se pone a disposición dicha renta al trabajador o extrabajador; el cual NO se cumple aun cuando se emita el cheque antes del vencimiento del plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, y se haya “puesto en conocimiento a los trabajadores y extrabajadores” mediante diversos diarios de circulación nacional o local. Se entenderá que se encuentra puesta a disposición cuando el trabajador o extrabajador se acerque a recoger el cheque a las oficinas de la empresa y firme el cargo de recepción, o cuando se hace el deposito del monto a las cuentas bancarias de los trabajadores.

En tal sentido, una vez ya provisionado el gasto por concepto de la Participación sólo se podrá materializar la deducción tributaria cuando se produzca el pago hasta antes de la fecha precedentemente indicada. Si el pago, se realiza con posterioridad a la referida fecha; esto es, después de vencido el plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual, dicho gasto será deducible en el ejercicio siguiente y no en el que se originó (devengó). Este fenómeno es conocido como “diferencia temporal” lo que implica que, en rigor, la deducción no se pierde, pero se producirá en el ejercicio en el que efectivamente se realiza el pago.

d) Fehaciencia:

Otro requisito que se debe cumplir para evitar contingencias tributarias está relacionado con las pruebas documentales que deberá observar la empresa, como, por ejemplo:

▪ El pago de la Participación deberá constar en el Libro de Planillas (PLAME) y reflejado en la boleta de pago, tal como lo establece el Decreto Supremo N° 001-98-TR, precisándose que constituye un concepto no remunerativo.

▪ El pago de la Participación tratándose de los extrabajadores, deberá constar en un documento adicional (llamado váucher) en el que figure, monto, medio de pago, nombre del trabajador, DNI y su firma. Ello se debe a que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia descrita, si no se prueba o acredita el pago al destinario (extrabajador), dicho gasto será calificado como no fehaciente.

[1] Se ha considerado la UIT del ejercicio 2021. Pero cabe precisar que para las utilidades pagadas en el ejercicio 2022, se debe considerar la UIT de ese ejercicio.