Investigación por: Brian J. Cáceres Silva
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
La empresa “X” se dedica al desarrollo de software a través de la creación de videojuegos. Esta empresa ha desarrollado la programación de un videojuego para consolas desde hace 03 años, finalmente hoy tiene un producto terminado. Consecuentemente, “X” desea proteger el producto que ha desarrollado a lo largo de estos años; considerando que, el Estado brinda protección de expresiones creativas o invenciones, otorgando derechos sobre ellas para un disfrute a plazo determinado (Sherwood, 1992).
Este derecho se encuentra regulado en el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor. Esta ley le otorga al titular derechos morales y patrimoniales sobre sus obras. Ahora bien, esto nos puede llevar al siguiente cuestionamiento: la condición que la norma le otorga al titular de una obra ¿provoca que este titular tenga una posición dominante en el mercado a través de un efecto monopólico? Siguiendo este caso hipotético, si este videojuego tiene éxito entre el público debido a su originalidad y calidad y la empresa desarrolla las secuelas 2, 3, 4 y 5 a lo largo de los años ¿Cambiaría su opinión respecto de la pregunta inicial? Finalmente, vamos un poco más allá en este ejemplo, ¿qué sucedería, si la empresa “X” teniendo los derechos de autor sobre su obra creada (videojuego), decide celebrar con la mundialmente conocida empresa Sony, cuya patente es la consola de videojuegos PlayStation®, un contrato de exclusividad; a fin de que este videojuego y sus secuelas sean solamente reproducibles a través de esta consola?
Así, el presente trabajo analizará la existencia de una contravención al derecho de la libre competencia, en la celebración de un contrato de exclusividad teniendo de por medio un intangible: el derecho de autor. Todo lo previo, a partir de la siguiente pregunta: ¿Existe una contradicción entre la protección al derecho de propiedad intelectual y la protección al derecho de la competencia?
PLANTEAMIENTO DE HIPÓTESIS:
El derecho a la libre competencia promueve, protege la iniciativa privada y la libre competencia entre privados; a través de la prohibición de prácticas que resulten lesivas para la libre competencia. Mientras que el derecho de propiedad intelectual busca proteger la creación o expresiones determinadas en pos de un resguardo de la propiedad, como es el caso de los derechos de autor, a partir de la singularización de la creación a su creador por medio de la vinculación de representados por la titularidad sobre los derechos de autor. Siguiendo este punto, esta protección otorga el ordenamiento jurídico a un autor sobre su creación, lo cual debe entenderse como un resguardo al ingenio empleado en el ámbito literario o artístico. En donde se encuentran los videojuegos, pero no como una herramienta destinada a prácticas anticompetitivas.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico actual en el Decreto Supremo N° 1034 prohíbe las negativas concertadas e injustificadas de contratar cuando existe posición de dominio. Esto se considera una práctica anticompetitiva, debido a que resulta de un abuso de la posición de dominio. En sentido contrario, si no existiera la posición previa no se podrá considerar como una práctica anticompetitiva; máxime, si no existe una posición de dominio por parte del agente económico.
PLANTEAMIENTO DE OBJETIVOS:
- Determinar cuál es la naturaleza de los derechos de autor que otorgan los videojuegos en el Derecho de Propiedad Intelectual.
- Analizar la aplicación de los derechos de autor de los videojuegos en el Derecho de Competencia.
- Determinar si los contratos de exclusividad en los derechos de autor de los videojuegos son prácticas anticompetitivas y contrarias al Derecho de Competencia.
ESTADO DEL ARTE:
a) Mercado Tecnológico y sus empresas
Una característica fundamental de la tecnología es la innovación continua. Esto, en gran parte debido al alto dinamismo que existe en el desarrollo tecnológico; por lo que las empresas dedicadas a dicha actividad requieren de dos factores fundamentales para mantenerse en la competencia: Uso de la propiedad intelectual y la colaboración empresarial.
De la misma manera, esta tecnología se puede encontrar de diversas formas: “(…) la tecnología puede asumir la forma de propiedad intelectual (patentes) o intangibles (por ejemplo, un programa informático, o un diseño), o puede estar integrada en un producto (por ejemplo, un prototipo, o un mecanismo como un chip diseñado para realizar ciertas operaciones)” (Fosfuri, 2010: 13).
Como podemos apreciar, un activo fijo de suma importancia en estas empresas son los intangibles. Según Ballesteros García y Bulla De La Hoz (2016) la propiedad intelectual convierte a los activos intangibles en una nueva forma de generar riqueza y por ello, deben encontrarse bajo mecanismos de protección. Ahora bien, nos centraremos en los derechos de autor de las empresas que se desarrollan videojuegos encontrándose inmersas dentro de estos mercados tecnológicos.
Cabe mencionar que las empresas se encuentran amparadas en el derecho de la libertad de empresa reconocido en el Art. 59 de la Constitución Política del Perú que desarrolla el derecho a los privados para que puedan crear la empresa y actúen libremente en el mercado; al establecer los objetivos que consideren convenientes ante libertad de modelo de negocio; donde es importante tomar atención a los recursos y a las condiciones del mercado dentro de los limites conferidos por ley.
b) Derechos de Autor y Propiedad Intelectual
De acuerdo a Nicoud (2011) los videojuegos se definen como creaciones intelectuales que contienen varios elementos, así como, obras y producciones audiovisuales, musicales, literarias, sonidos, entre otras. Las cuales se encuentran interconectadas por un programa de ordenador que permite la interacción del usuario con este programa, a través de una pantalla.
En adición, el desarrollar distintos carácteres en conjunto y por medios tecnológicos y digitales se pueden representar, a través de un producto final denominado videojuego que se encuentra protegido por la legislación nacional por medio de los derechos de autor, debido al reconocimiento del ingenio y creatividad puesto para su desarrollo.
En el Perú, el derecho de autor se encuentra recogido en el Decreto Legislativo N° 822 – Ley sobre Derecho de Autor:
“El derecho de autor protege dos tipos de derechos. Los derechos patrimoniales permiten a los titulares de derechos percibir una retribución económica por que terceros utilicen sus obras. Los derechos morales permiten que el autor o el creador tomen determinadas medidas para preservar y proteger los vínculos que los unen a sus obras” (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2016:09).
Para el presente trabajo se desarrollará los derechos patrimoniales que otorgan los derechos de autor a sus titulares.
Los derechos de autor son susceptibles de una explotación económica, en tanto los titulares de los mismos pueden recibir una contraprestación por la autorización a terceros para su uso. Cabe nombrar que dentro de estas autorizaciones para el uso se encuentran principalmente las de distribución; es así como el titular de derechos de autor sobre el videojuego cuenta con la potestad de explotar su creación a través de la autorización a terceras personas para que puedan distribuirla a cambio de una retribución económica.
Ahora bien, estos derechos conferidos no tendrán una duración ilimitada, sino que se restringe el goce de dichos beneficios a un tiempo determinado. Así, cuando hablamos de videojuegos, el tiempo de protección de los derechos de autor es de 70 años, a partir del primero de enero del año siguiente al de su publicación; conforme el Decreto Legislativo N° 822. Al transcurrir este tiempo, los videojuegos pasarán a ser de dominio público y por consiguiente, serán de acceso libre para cualquiera sin necesidad de autorización alguna. Entonces, esto nos lleva a pensar lo siguiente, las empresas dedicadas al desarrollo de videojuegos querrán sacar el máximo beneficio durante la vigencia de su derecho concedido.
c) Derechos de Autor y Derecho de Competencia
Un punto de debate que nos atañe en el presente trabajo es analizar si el otorgamiento de la exclusividad a favor a un titular trae consigo un monopolio. Según Dhar y Rao (1996 en Gómez Velasco 2003:89): “La recompensa aparece como un derecho de monopolio temporario otorgado al titular de la patente, quien puede entonces explotar los derechos exclusivos y obtener los retornos de inversión (…)”. Y es que cuando alguien goza de la titularidad sobre un derecho de autor, se le otorga la potestad de poder decidir a quien va a autorizar y a quien no.
Siguiendo este punto, es de los derechos de propiedad intelectual donde se desprende una característica definitoria de los mismos: el otorgamiento de un derecho ius prohibendi a su titular. Esto es la potestad otorgada a un particular por el Estado a la exclusiva explotación de la propiedad intelectual y a la posibilidad de impedir que otros lo utilicen sin su consentimiento. Apreciándose en los derechos de propiedad intelectual rasgos de un monopolio legal (Bahamonde Delgado, 2012).
Al respecto la Constitucional Política del Perú establece en el Art. 61 del mismo, que el Estado se encuentra investido de autoridad reguladora y sancionadora ante prácticas de abuso de posiciones dominantes y monopólicas. Esto es con la finalidad de evitar un aprovechamiento indebido privilegiado por parte de las empresas que ostentes tales posiciones.
Dentro de las prácticas de abuso de posiciones dominantes y monopólicas se encuentran por un lado: el abuso explotativo y el abuso exclusorio; cuya clara diferencia nos alcanza el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la siguiente manera:
“Una práctica exclusoria es considerada como aquella cuyos efectos impactan principalmente en la estructura de mercado, o que apuntan a reforzar el poder de mercado de un dominante colocando en desventaja a otros competidores, por ejemplo, mediante la negativa a contratar o denegar el acceso a facilidades esenciales. Por su parte, los abusos denominados explotativos implican la explotación o ejercicio mismo del poder de mercado y son aquellos que impactan directamente en los consumidores o proveedores, por ejemplo, mediante la imposición de precios “excesivos” (de venta o de compra) o condiciones y términos irrazonables.” [Énfasis propio] (Resolución N° 0708-2011/SC1-INDECOPI: fundamento 19).
d) Contratos de Exclusividad y Derechos de Autor
De esta manera, al considerar lo desarrollado en las líneas precedentes, aterrizamos en las conductas exclusorias que realicen los particulares que se encuentren en una posición de dominio, a través de los contratos de exclusividad. Para ello, debemos comprender que los contratos de exclusividad, como su propio nombre lo indica, se basan en una fidelidad en el desarrollo de la actividad, entre un proveedor y un distribuidor. En la cual mayormente se encuentra de por medio buscar un excedente por medio del aprovechamiento de la inversión realizada; y esto, se encuentra válidamente protegido por la libertad contractual entre los particulares.
Sin embargo, en términos de competencia, esta libertad halla su limitación cuando existe un impacto negativo en la eficiencia económica. Es decir, cuando se encuentra en una posición de dominio sobre el mercado y mediante este tipo de contratos lo que se busca es restringir la competencia a través de la concentración de canales de distribución. “Tales restricciones limitan el acceso de otros productores o distribuidores a los canales de distribución o a la fuente de aprovisionamiento, respectivamente” (Bullard Gonzales, 2006: 1237).
Ahora bien, como hemos apreciado, el otorgamiento de derechos de propiedad otorga a su titular una potestad de excluir a quien otorgará su autorización para su uso y disfrute; toda vez que, esta condición le es inherente; tal como lo señala Garrigues (1977 en Bahamonde Delgado, 2012: 481): “la esencia del derecho de patentes no reside tanto en poder hacer una cosa, sino en impedir que otros hagan la misma cosa; y en esto estriba la especialidad de los llamados bienes inmateriales”. No obstante, en relación con los derechos de autor otorgados a favor de empresas tecnológicas debemos tener presente lo señalado por Quintana Sánchez:
“Si bien el titular de un derecho de propiedad intelectual tiene la exclusividad para explotar su creación, ello no significa que sea el único que puede operar en el mercado, ni que acceder al derecho protegido sea necesario para competir. Pueden existir otros proveedores que ofrezcan productos o servicios similares utilizando tecnologías, formulas o derechos de autor alternativos.” (2005: 272)
Por otro lado, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) señala en el Art. 61 de la Decisión N° 486 que una condición para mantener la titularidad de la patente es ejercer un uso constante durante la vigencia de la misma. En caso contrario, ante la falta de explotación por más de 3 años de concedida la patente o 4 años desde la solicitud de registro de la misma, se castiga la inactividad con el otorgamiento de una licencia obligatoria. Es decir, los terceros podrían utilizar la invención sin autorización previa. Lo que nos permite concluir que tiene la explotación económica es inherente a los derechos de autor. “En los bienes intangibles que “aparecen” en el universo como consecuencia del reconocimiento de derechos de propiedad intelectual la decisión de inmovilización del conocimiento es inaceptable porque desnaturalizaría la razón del propio reconocimiento” (Roca y Rojas, 2007, p. 781).
En la jurisprudencia europea encontramos un caso emblemático, “Caso Magill TV Guide”, en el cual el Tribunal Europeo de Justicia concluye en su fundamento 46 que el mero hecho de ser titular de un derecho de propiedad intelectual no confiere a un titular una posición de dominio per se. Asimismo, en su fundamento 49 señala que una negativa a conceder una licencia, aunque la haga una empresa en posición dominante, no puede constituir en sí misma un abuso de ésta; señalando que “el ejercicio del derecho excluyente por el titular puede dar lugar, en circunstancias excepcionales, a un comportamiento abusivo”; y, finalmente, en el fundamento 54 establece que existe un abuso de posición de dominio y por lo tanto deviene en una contravención a la competencia; solamente cuando su negativa impida la aparición de un producto. En este sentido, el ejercicio abusivo no derivaba de la exclusividad sobre los derechos de autor; sino de la actividad misma de la empresa. (Sentencia de 6.4.1995 — Asuntos Acumulados C-241/91 P Y C-242/91 P).
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
Las empresas que se desenvuelven en el mercado tecnológico, como es el caso de las empresas dedicadas al desarrollo de videojuegos, deben su desempeño económico principalmente a sus intangibles; donde encontramos las patentes, siendo los derechos de autor una de ellas. Ahora bien, las patentes, como bien lo señala Villarán de la Puente encuentran su fin en la promoción y protección de actores económicos que dan rienda suelta a su imaginación; y esta a su vez, se convierte en invenciones e innovaciones; siendo que estas invenciones nacen de conocimientos; y para seguir desarrollando conocimientos es necesario invertir en investigación y desarrollo (2015, pp. 19-26). Sin embargo, al conceder el derecho de autor se otorga un monopolio temporal a un titular exclusivo para poder explotar libremente su invención, pudiendo reservar para ciertas personas el derecho de distribución de esta última. Surge la interrogante si es que las actividades empresariales directamente relacionadas con la explotación de derechos de autor sobre videojuegos contravienen a la libertad de competencia.
Velaochaga (2015) sugiere que la propiedad intelectual ha adquirido importancia en la economía por el rol que cumplen en el desarrollo del país para la promoción de la innovación tecnológica; y por el lado de la protección jurídica de la competencia como un mecanismo de asignación eficiente en los mercados.
Así, aterrizando en el presente caso, debemos precisar que la rentabilidad que otorgan los derechos de autor sobre los videojuegos es dentro de un lapso de corto tiempo. Debido a la acelerada innovación que existe en el modelo de negocio de una empresa dedicada al desarrollo de videojuegos, la cual debe estar acorde a la condición propia de su mercado.
Siendo así, de escoger un modelo empresarial reconocido en el Art. 59 de la Constitución Política del Perú como es el de desarrollar software a partir de la programación de videojuegos se sufriría un impedimento indirecto al desarrollar dicha actividad. Toda vez que el desarrollo normal de la actividad económica de estas empresas tecnológicas encontraría un inconveniente en el reconocimiento de los derechos de autor a su favor, al tener la posibilidad que su creación sea considerada como una práctica restrictiva de la competencia. Nótese, que se está hablando de una actividad económica, es decir, donde el agente espera una retribución por el costo de oportunidad que ha suscitado su emprendimiento.
DISCUSIÓN
Las empresas desarrolladoras de videojuegos deben tener como prioridad el desarrollo de intangibles para desenvolverse satisfactoriamente en el mercado tecnológico. En el caso de los derechos de autor sobre los videojuegos, se debe recordar la gran celeridad con la que la tecnología desarrolla sus inventos y el gran esfuerzo y conocimiento que supone. Así, para perfeccionar los conocimientos adquiridos y renovarlos, es necesario que se invierta en mayor investigación y desarrollo con el fin de hacer frente a las incesantes tormentas que provoca la obsolescencia que remece a las empresas que deciden navegar por el mar del mercado tecnológico.
El reconocimiento de una titularidad exclusiva al creador de un invento a través de un derecho de autor permite a las empresas seguir invirtiendo en el desarrollo de ideas, debido a que precisamente esa es la actividad para la cual fueron creadas, el desarrollar tecnología. De no hacerlo, corren el riesgo que sus videojuegos patentados devengan en obsoletos. Por ello, debe considerarse que en la actividad del desarrollo de los videojuegos la explotación de estos será efímera debido a la propia naturaleza del dinamismo tecnológico.
La exclusividad de explotación económica que otorga los derechos de autor a la empresa dedicada al desarrollo de videojuegos es un monopolio temporal sobre el producto patentado y es señalado como una “obra multimedia”. Sin embargo, debe considerarse aquellas otras empresas cuyos monopolios temporales han sido otorgados por el Estado a través de reconocimiento de derechos intelectuales para que puedan efectuar una explotación económica de obras multimedia como son los videojuegos. Entonces, el tener el derecho de autor sobre un videojuego no convierte a la empresa titular en un agente monopolista per se en el mercado de los videojuegos.
En este sentido, cuando una empresa tecnológica que tiene la titularidad de los derechos de autor sobre un determinado videojuego que ha sido desarrollado por esta, y accede a la celebración de un contrato de exclusividad a fin que de que su videojuego solo sea reproducido en una sola plataforma; será propio de la exclusividad que se le otorga a la empresa titular: la potestad de discriminar a sus distribuidores y obtener la rentabilidad esperada de su invención, considerando la fugaz vigencia de sus productos tecnológicos cuya autoría ostenta en el mercado tecnológico.
Referencias Bibliográficas
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