Investigación realizada por Ana Francesca Chirinos Ravenna, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa.
I. ESTUDIO TEÓRICO
La German Corporate Governance Code Commission coincide con The Lebanese Transparency Association e indican que el gobierno corporativo debe ser entendido como el manejo transparente y firme que está en vinculación estrecha con los principios que rigen el mercado y diariamente a la empresa, respetando los diversos intereses materia de participación como son los de los accionistas, los stakeholders, los inversionistas, los de rendición de cuentas de una comunidad, entre otros (2012, 2010). En otras palabras, el gobierno corporativo es la estructura que permite el respeto de los principios del mercado y de las sociedades de tal manera que se protejan los intereses y la integridad de los sujetos que actúan en las mismas.
La problemática surge cuando el gobierno corporativo no funciona adecuadamente, la OECD anunció a comienzos del presente milenio en el ‘‘White Paper’’ sobre el Gobierno Corporativo en América Latina (1998) un tema de suma relevancia que comprobó lo que ya había mencionado el profesor La Porta y sus coautores sobre como en la región la mayoría de las sociedades de capital tienen un accionista controlante y esto posibilita el oportunismo del mayoritario. Aspectos que a pesar de ser tan relevantes eran considerados ignotos casi a propósito, ya que se los apreciaban como parte de la estructura empresarial per se (1996). Es decir, a pesar de la existencia de las premisas de buen gobierno corporativo los accionistas minoritarios siguen siendo abusados y su posibilidad de hacer respetar sus derechos es baja o nula. El caso que se analizará a continuación brevemente es el caso Pehuenche S.A. vs Tricahue S.A.
II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
En enero del 2011, 14 años después de que la empresa Mexicana Pehuenche S.A. y su matriz Endesa Chile firmaran un contrato perjudicial para los intereses de su accionista minoritario Tricahue S.A. recibieron una sanción provocada por las pérdidas económicas de más de US$ 330 millones por temas eléctricos. Según la superintendencia de Mercado de Valores y Seguros chilena, Pehuenche S.A. no cumplió con su deber de diligencia, ni con el de información a los minoritarios, ya que, aunque estos solicitaron la información ex ante y ex post de la firma del contrato, estos no obtuvieron resultado (2011)
Tricahue S.A. solicitó sin dar frutos a Pehuenche S.A. conocer los términos de la eventual negociación con ENDESA Chile, petición que fue denegada en múltiples situaciones por la administración. El contrato fue finalmente conocido por Tricahue S.A., recién un año después de su firma, al ser acogida una demanda por el Cuarto Juzgado Civil de Santiago en la cual se solicitaba “decretar la medida prejudicial de exhibición del documento (Contrato Pehuenche – ENDESA) a la sociedad Inversiones Tricahue S.A.’’ (2011). La información que corroboró lo abusivo del contrato y como esto había mermado el fondo de jubilación de muchas personas que invertían de esta manera para su futuro.
Lo interesante es que este caso sentó las bases para el tema del control y el deber de información en Chile y Colombia. Asimismo, demostró que la jurisdicción también protege a los accionistas minoritarios y que el deber de información es sumamente importante en las sociedades sobre todo en temas contractuales.
III. ANÁLISIS CRÍTICO
La problemática de los accionistas minoritarios en nuestro país tiene que ser mejorada con urgencia para evitar abusos como los del caso mencionado líneas arriba, ya que esto no solo mejoraría la situación en sí, sino que desde mi perspectiva macro; prevendría temas de corrupción al tener aún más sujetos que velarían por la integridad y la transparencia en el actuar de la sociedad empresarial.
Deberes como el deber de información o la participación de los minoritarios no son tomados en cuenta. Tal como afirman Gómez y Zapata la asamblea general de accionistas son los momentos máximos, foros donde el accionista puede estar facultado para ejercer influencia y participar con derecho a voto en una reunión informándose de la situación financiera (2013). Estos deberían ser los momentos álgidos en los que los minoritarios serían escuchados de tal manera que se logre que tengan representatividad y prevengamos que sucedan situaciones como las del caso Pehuenche S.A. vs Tricahue S.A.
Alonso Morales Acosta indica que ‘‘los accionistas minoritarios son descritos por la ley N. 26985 de S.A.A. como aquellos que no tienen acceso al ejercicio de los derechos derivados de sus acciones, dado que desconocen de su titularidad (por falta de información) o por que la Sociedad no se las reconoce’’(1999). Si bien es cierto se hace referencia a otra clase de sociedades cabe resaltar que la situación de los minoritarios en Perú es análoga a la Mexicana.
Cabe mencionarse que en el caso de los minoritarios muchas veces no logran obtener ni siquiera una persona en el directorio por lo que no están enterados del todo de lo que sucede en la empresa y esto es completamente criticable, ya que tal como mencionan Gómez y Zapata, entre las funciones más importantes de los órganos de gobierno está la desarrollar estrategias, mitigar riesgos, verificar el control interno, entre otros temas (2013) que los accionistas minoritarios deberían conocer por lo que en definitiva el deber de información debería cumplirse a cabalidad.
IV. PROPUESTA DE MEJORA
Mi propuesta de mejora va en la misma línea que la del texto de Álvaro Pereira una mayor estructuración de los requisitos procesales en las convocatorias aunados a las ventajas que brinda la virtualidad daría un mejor control al accionista minoritario de lo que sucede en la empresa (2020). Además, tal como menciona el mismo autor la creación de una jurisdicción societaria especializada provocaría que más minoritarios indiquen y reclamen si están siendo abusados de tal manera que se pueda dar más protección a sus derechos (2020).
En otros términos, las nuevas tecnologías yuxtapuestas a estructuras más estrictas provocan que los minoritarios puedan tener roles más activos dentro de la empresa por lo que sugiero que se empieza a aplicar ello, asimismo, la creación de una jurisdicción especial que conozco de forma técnica de la situación sería un excelente aliciente para que se generen más denuncias, se inicie un proceso y se lleve a cabo una solución de protección de derechos del accionista minoritario. Tal como indica Castillo Correa lo que se busca es una razonable protección jurídica de los accionistas y la factibilidad de cambiar las herramientas jurídicas con la finalidad de brindar una mejoría en la normativa del accionista minoritario, respecto de su protección (2020).
V. CONCLUSIONES
En síntesis, debe brindársele una mayor protección a los accionistas minoritarios de tal manera que se eviten casos como Pehuenche S.A. vs Tricahue S.A en Perú. Además, se debe dar la importancia que merece al deber de información a los minoritarios y se debe aprovechar el uso de las tecnologías y la creación de estructuras para poder fortalecer a los accionistas minoritarios. También, recomiendo crear una jurisdicción especializada para poder ver estos temas a profundidad de tal forma que se genere lo que comúnmente se llama un círculo virtuoso que consiste en una creencia, programación, acción y resultados, en este caso sería la creencia en un sistema más especializado puede funcionar, la estructuración del mismo, la puesta en práctica del proyecto y el resultado menos abuso a los minoritarios.
VI. BIBLIOGRAFÍA
Castillo, C. (2020). Los accionistas minoritarios y su protección jurídica en la sociedad anónima, en el Perú (Tesis de maestría de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú). Recuperado de https://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12672/16218/Castillo_cj.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Efe (13 de octubre de 2011). SVS sanciona a directores de Endesa en Pehuenche por vulnerar la ley de sociedades anónimas. El Mostrador. Recuperado de https://www.elmostrador.cl/mercados/2011/10/13/svs-sanciona-a-directores-de-endesa-en-pehuenche-por-vulnerar-la-ley-de-sociedades-anonimas/
Gómez, G. y Zapata, N. (2013). “Gobierno corporativo: Una comparación de códigos de gobierno en el mundo, un modelo para empresas latinoamericanas familiares y no familiares, Entramado”, Volumen 9, No 2, Entramado, pp. 98-117.
Government Commission. (2012). German Corporate Governance Code. German Corporate Governance Code. Germany: 2012, p. 16.
La Porta, R., López de Silanes, F., Shleifer, A., Vishny & Robert W. (1996). NBER Working Paper. Law and Finance. N. 5661, Recuperado de https://ssrn.com/abstract=7788
Morales, A. (1999) La protección del accionista minoritario en las Sociedades Anónimas Abiertas. 827-854. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5002627.pdf
OECD (1998). White Paper. Recuperado de https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/22368983.pdf
Pereira, A. (2020). “La virtualidad como ‘atajo’ a un buen gobierno corporativo en las sociedades Cerradas de América Latina, Parte 1 y Parte 2, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas: mayo 21 y 28, 2020.
The Lebanese Transparency association. (2010). Corporate Governance Guidelines for Listed companies. Lebanon.
