Investigación realizada por Sergio Silva Tapia, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa.
I. Estudio teórico:
Cada vez es más común encontrar en economías desarrolladas sociedades cotizadas con accionistas activistas. Estos accionistas se caracterizan por mantener una participación minoritaria en grandes compañías y por buscar, actuando individualmente o de manera colectiva, influenciar en la administración y en la redefinición de la estrategia de la empresa. Los accionistas activistas no pretenden hacerse del control de la sociedad, pero sí buscan influir en la determinación de su rumbo.
En el 2017 los accionistas activistas administraban un capital de más de 170,000 millones de dólares, mientras que en el 2000 administraban menos de 3,000 millones de dólares (World Economic Forum, 2017). Si bien no se trata de un fenómeno nuevo, en los últimos años, los inversionistas activistas vienen ganando notoriedad y cobrando especial relevancia en la configuración de sociedades listadas, principalmente en Estados Unidos y Europa. Estos accionistas vienen invirtiendo en diferentes sectores; no obstante, el 70% de sus inversiones se concentran en los sectores de consumo masivo, financiero, tecnológico, industrial y de materiales (Hinkel, J., Poppe, H., Toner, M. & Whitten, C., 2015).
En las sociedades capitalistas, la preponderancia de los accionistas en la elección de los directores se establece de acuerdo a su participación en el capital de la compañía. No obstante, el Derecho de Sociedades, a través de dispositivos normativos o extralegales, puede promover la participación de los accionistas minoritarios (incluidos los activistas) en la elección del directorio. Por ejemplo, la Ley General de Sociedades peruana (LGS) establece que las sociedades anónimas están obligadas a constituir sus directorios con representación de las minorías. La LGS regula el voto acumulativo, por el cual cada acción da derecho a tantos votos como directores deba elegirse, pudiendo los accionistas acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Incluso la LGS también faculta a las sociedades para autorregular la elección de sus directores, mediante sistemas distintos, siempre que la representación de la minoría no resulta inferior. De este modo, se descarta en la legislación peruana la designación por listas que no conlleve la representación de las minorías (Salas, J., 2019). Este mismo procedimiento es recogido por el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, actualizado en el 2020, el mismo que incluye disposiciones similares para la elección del directorio, fomentando la representación de minorías.
Conformado el directorio, debe mantenerse el equilibrio entre propiedad y administración de la sociedad. Los directores responden a los intereses de los accionistas, quienes asumen los costos y beneficios de sus decisiones; sin embargo, el directorio es formalmente distinto de los accionistas. Esta distinción reduce los costos de toma de decisiones al evitar tener que informar a los accionistas y obtener su consentimiento para cada decisión, excepto las fundamentales (Armour, A., Hansmann, H., & Kraakman, R., 2016, p. 194).
II. Análisis casuístico:
Exxon Mobil Corp. es la compañía petrolera más grande de Estados Unidos. Engine No. 1, un fondo de cobertura (hedge fund) e inversor activista, es accionista de dicha compañía, con un porcentaje de participación mínimo (0.02%). Desde el 2020, Engine No. 1 buscó comprometer a Exxon para combatir el calentamiento global.
En la junta de accionistas de Exxon celebrada recientemente en mayo de 2021, fueron designados 3 directores propuestos por Engine No. 1. No obstante su participación mínima en el capital de la compañía, este inversionista activista consiguió que los grandes accionistas (inversionistas institucionales, fondos de administración y de pensión) voten a favor de su propuesta. Esta designación, en una compañía como Exxon, una de las mayores productoras de crudo del mundo, es una clara muestra de la relevancia que vienen adquiriendo las consideraciones ambientales en las juntas de accionistas de grandes compañías.
Los nominados por Engine No. 1 y finalmente designados como directores de Exxon, destacan por su calidad profesional, así como por su experiencia en la industria y en transformación energética, sin ninguna postura radical. Este punto resulta un aspecto fundamental en el presente caso, pues evidencia el consenso al que llegaron los accionistas tradicionales y los inversionistas activistas.
III. Análisis crítico:
Partimos por señalar que el ingreso de accionistas activistas no debe ser satanizado o catalogado a priori como amenazante para la sociedad y sus accionistas tradicionales. Las campañas iniciadas por los activistas no son necesariamente destructivas. Si bien podrían darse casos de activismo extremista en los que erradamente se busque boicotear a la sociedad y sus órganos para ganar notoriedad, el activismo manejado adecuadamente puede ser beneficioso para la sociedad. Es importante destacar que los activistas son, en primer lugar, inversionistas y, como tales, buscan maximizar el retorno de su inversión y los beneficios generados por la compañía. Luego, debemos entender que la agenda defendida por los activistas muchas veces busca preservar la sostenibilidad a largo plazo de la empresa, lo que —sin dudas— es positivo. Finalmente, se debe valorar el aporte que los activistas pueden brindar a la sociedad, no solo en temas ambientales o altruistas, sino también en otros aspectos como en gobierno corporativo, competitividad y gestión estratégica.
La convivencia entre accionistas tradicionales y activistas dentro de la sociedad debe desarrollarse buscando consensos y evitando confrontaciones. En ese sentido, para la conformación del directorio debe tomarse en cuenta la perspectiva de los inversionistas activistas. El caso Exxon es un buen ejemplo en el que accionistas mayoritarios y activistas arribaron a consensos importantes, nada menos que para la designación de 3 directores de una compañía del sector petrolero. La participación del fondo activista Engine No. 1 en el capital de Exxon era mínima, por ello no podía, por sí mismo, nombrar a directores; sin embargo, ejerció su derecho de nominar 4 candidatos para el directorio, integrado por 12 miembros, de los cuales 3 fueron finalmente designados. De este modo, Engine No. 1 consensuó con accionistas preponderantes de Exxon, (como CalPERS, calSTRS y New York State Common Retirement Fund), la designación de directores, brindando una clara señal al mercado sobre la voluntad de la compañía y sus accionistas de abordar temas ambientales y trabajar en la renovación de su estrategia empresarial.
El gran reto para el renovado directorio de Exxon será el de, junto con los accionistas, redefinir el rumbo de la compañía para hacerla rentable y sostenible en el largo plazo. Los directores deben tener presente que representan a la compañía, como tal, y deben velar por los intereses de todos los accionistas. Al directorio de Exxon ahora le corresponde armonizar la búsqueda de rentabilidad de la empresa (en una industria como la petrolera) y las crecientes demandas sociales de protección ambiental, todo ello en un contexto caracterizado por el auge de la migración hacia energías renovables. En este punto, resulta fundamental que los directores mantengan su independencia y muestren su apertura al cambio. De este modo, el directorio debe centrarse en analizar imparcialmente la situación actual de la empresa, identificar los aspectos corporativos débiles y redefinir una perspectiva estratégica que haga a la sociedad perdurable.
En el Perú, al momento, todavía no se han visto muchos casos de participación de accionistas activistas en empresas listadas; sin embargo, es previsible que en el futuro este tipo de inversionistas (nacionales y extranjeros) ganen mayor participación, sobre todo en actividades delicadas en nuestro país como petróleo, gas y minería. Este será un gran reto que en el futuro enfrenten las grandes empresas peruanas, para lo que —sin dudas— deberán estar preparadas y el Directorio jugará un rol determinante al tener la difícil tarea de armonizar la rentabilidad de las empresas y las grandes demandas sociales, tan sensibles en nuestro país.
IV. Propuesta de mejora:
Las sociedades deben buscar consensos entre sus accionistas tradicionales y activistas para la conformación del directorio. Los acuerdos voluntarios para la designación de directores resultan más beneficiosos y menos costos que los “proxy contests”, en los que accionistas asumen posiciones confrontadas y forman bloques para alcanzar porcentajes y tomar acuerdos específicos. Para alcanzar estos consensos, será necesario que los accionistas tradicionales y activistas asuman posiciones concertadoras y moderadas, de manera que se pueda conformar un directorio diverso, con cualidades profesionales y éticas apropiadas.
Conformado el directorio a través de consensos entre accionistas mayoritarios y activistas, el mercado percibirá como una buena señal el compromiso de los inversionistas con el manejo sostenible de la sociedad. En correspondencia, el directorio deberá implementar y cumplir una serie de prácticas apropiadas, que satisfagan las expectativas de los accionistas, les genere rentabilidad sostenible, y también recojan las nuevas demandas sociales. De esta manera, el directorio debe propiciar un ambiente adecuado para que los accionistas tradicionales y activistas puedan coexistir, uniendo fuerzas y fortaleciendo a la sociedad.
V. Conclusión:
El preponderante rol que vienen ganado los inversionistas activistas en las grandes compañías obliga a estas y a sus accionistas a alcanzar consensos imprescindibles para la buena marcha de la empresa. Uno de los temas trascendentales sobre el que los accionistas están obligados a buscar consensos es la conformación del directorio, pues este órgano debe asumir un rol que armonice las legítimas expectativas de los inversionistas, maximizando el valor de la sociedad, y atendiendo a la par las nuevas preocupaciones públicas, como el cambio climático.
VI. Bibliografía:
Armour, A., Hansmann, H. & Kraakman (2016). “Los elementos esenciales del derecho corporativo”. Iust et Veritas, número 53, pp. 182-212.
Cloyd, M. (2015). Shareholder Activism: Who, What, When, and How? Recuperado de: https://corpgov.law.harvard.edu/2015/04/07/shareholder-activism-who-what-when-and-how/
Gilson, R. & Gordon, J. (2019). Board 3.0: An Introduction. Recuperado de: https://corpgov.law.harvard.edu/2019/03/26/board-3-0-an-introduction/#more-116857
Hinkel, J., Poppe, H., Toner, M. & Whitten, C. (2015). Agitators and reformers: How to respond to activist investors. Bain & Company, Inc.
Pérez C., E. (2021). Inversores focalizados en medio ambiente: Activismo y éxito en el nombramiento de consejeros. Recuperado de: https://blogs.unileon.es/mercantil/engine-no1-activismo-environamentalista-en-exxon/
Salas, J. (2019). Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú.
World Economic Forum (2017). ¿Qué es el activismo de accionistas y cómo deben responder las empresas? Recuperado de: https://es.weforum.org/agenda/2017/09/que-es-el-activismo-de-accionistas-y-como-deben-responder-las-empresas/
