En 1998, el Indecopi emitió un precedente de observancia obligatoria que interpretaba los alcances del requisito de originalidad de cara a la protección que el derecho de autor establece. Dicho precedente –el único hasta la fecha que versa sobre un aspecto de la regulación del derecho de autor- tiene un contenido que, a nuestro juicio, no tiene vigencia en nuestros tiempos. En otros términos, el precedente alude a un concepto de originalidad que ya no es aplicable de modo que el criterio adoptado se encuentra lisa y llanamente desfasado.

En dicho precedente se establece, entre otras cosas, que: “(d)ebe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”. Pero, ¿realmente las obras protegidas por el derecho de autor deben “expresar lo propio del autor” y “llevar la impronta de su personalidad”?

Debe notarse que el concepto de originalidad es importantísimo ya que es dicha exigencia la que permite determinar la accesibilidad a la protección conferida por el derecho de autor. Si ello es así, ¿puede el concepto de originalidad contenido en el precedente explicar la protección conferida a las obras producidas mediante el concurso de nuevas tecnologías? ¿puede explicarse plenamente la protección del software y las bases de datos?

A nuestro juicio, resulta debatible que la originalidad dependa de la necesaria expresión de lo propio del autor. En realidad, el concepto de originalidad en los tiempos modernos se debería basar en el reconocimiento del esfuerzo como fundamento de la tutela conferida. Bajo esta premisa, debería entenderse por originalidad de la obra a la expresión que revele un esfuerzo creativo, aunque sea mínimo. La determinación de la originalidad es una cuestión de hecho, esto es, se determinará el grado de esfuerzo relevante en función al tipo de obra que se alegue que ha quedado configurada.

En otros términos, defender un concepto subjetivo de la originalidad en nuestros tiempos parece perder de vista la influencia del desarrollo tecnológico y, además, ignora el importante fundamento de la protección de aquellas creaciones que tienen un destacado impacto en la economía. Las obras no requieren expresar lo propio de su autor o depender de un acto personalísimo de creación al punto que quede impresa la personalidad del sujeto, solamente deben revelar un mínimo esfuerzo creativo. La noción de esfuerzo es importante porque reconoce, de forma amplia, la importancia del aporte efectuado para la creación (esfuerzo personal y patrimonial) y la necesidad de generar incentivos para que dicho esfuerzo se siga produciendo permitiéndose la internalización de los beneficios derivados de tal esfuerzo.

En suma, el Indecopi debería reflexionar sobre la vigencia del precedente de observancia obligatoria delineando un concepto de originalidad que responda verdaderamente a los avances que se verifican en nuestros días. Una visión absolutamente subjetiva parece quedar anclada en el pasado y estar condenada a no encontrar correlato real con el vertiginoso avance de ciertas industrias.